Административная дискреция - важнейший правовой инструмент обеспечения справедливости и права (Шерстобоев Олег Николаевич, Декан юридического факультета Новосибирского государственного университета экономики и управления Российской Федерации)

16.06.2022

Административная дискреция - важнейший правовой инструмент обеспечения справедливости и права

Шерстобоев Олег Николаевич

Декан юридического факультета

Новосибирского государственного

 университета экономики и управления

Российской Федерации, к.ю.н., доцент

Уважаемые коллеги, позвольте поздравить коллектив Министерства юстиции Республики Казахстан, Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан с знаменательной датой - тридцатилетием! За этот период была проделана значительная работа, направленная на формирование системы современного законодательства, обеспечивающего справедливость и защищающего права граждан. Желаю Вам дальнейших успехов, профессионального роста и личного счастья!

Важнейшим этапом формирования эффективной системы административного законодательства Республики Казахстан стало принятие Административного процедурно-процессуального кодекса (далее - АППК). В нем закреплено определение административной дискреции, что позволило этому интересному и важному институту административного права занять в его системе достойное и неоспоримое место. Нужно отметить, что аналогичные процессы в последние два десятилетия происходили во многих странах, принявших свои законы об административных процедурах (например, страны Центральной Азии) или уточнивших роль усмотрения посредством правоприменения (Россия). Иными словами, административная дискреция признана как часть управленческой деятельности, без которой органы публичной администрации не смогут в полном объеме реализовывать их полномочия.

Нужно отметить, что административная дискреция в неразвитом варианте рассматривается как управленческий барьер, способствующий проявлению коррупции. Как результат с нормами, дозволяющими усмотрение, начинают бороться, прежде всего, посредством требований антикоррупционного законодательства. Так, в России действует обязательная антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов и их проектов, где «свобода усмотрения» представляется как предпосылка коррупционной деятельности¹. Мотив «административного произвола» и его связь с негативными властными проявлениями имеет прочные корни в истории юридической мысли и практической деятельности государства. В российской доктрине эта мысль отчетливо проявилась еще в 1917 г. в работе А.И. Елистратова, противопоставлявшего «обычную степень усмотрения ultra legem», которая сохраняет «свойство правоотношения», и «дискреционную власть, которая в широте... теряет определенность и устойчивость правовых границ», а властеотношение утрачивает признаки правоотношения². Сейчас такой произвол оценивается через призму правовой определенности. В частности, Конституционный Суд РФ регулярно указывает на обязанность всех органов следовать указанному принципу. Хотя часто Суд обращается к законодателю, но в его позициях формулируется и правоприменительная модель³. В связи с этим, антикоррупционная повестка вовсе не препятствует (не должна препятствовать) реализации административной дискреции. Напротив, она нацелена на непринятие именно произвола, то есть не подконтрольного и не обоснованного усмотрения администрации, а значит законодательство о противодействии коррупции - это еще один шаг к регулируемой дискреции, которая может быть оценена и, следовательно, проконтролирована.

В доктрине имеется еще одно проявление, якобы свидетельствующее против административной дискреции. Оно связано с толкованием принципа законности, как господствующего, может быть даже единственного основополагающего ориентира для субъектов публичной власти⁴. Законность - это, безусловно, краеугольный камень развитого правопорядка, но ее следует рассматривать в системе с иными принципами, настраивающими управление на больший учет индивидуальных особенностей каждого случая, призванных сделать управленческие решения более справедливыми. В таком контексте задействуются принципы административных процедур. Прежде всего, следует обратить внимание на два из них, которые можно назвать ключевыми - это защита доверия (законных ожиданий) и пропорциональность (соразмерность). Российский Конституционный Суд оперирует конструкцией защиты доверия к государству и его органам. В классическом представлении доверие обеспечивает стабильность административного акта, принятого в отношении гражданина (организации) и предоставляющего ему какое-либо благо. Даже если решение вынесено с нарушением законодательства оно может продолжит свое действие. В континентальных правопорядках это утверждение реализуется при помощи теории благоприятствующих и неблагоприятствующих административных актов. Она реализована во всех законах об административных процедурах⁵. Нужно отметить, что в России утверждение принципа проходит через судебную практику. Так, доверие присутствует во многих актах Конституционного Суда РФ⁶, но гораздо важнее его провозглашение в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2022 № 21⁷.

Пленум Верховного Суда РФ акцентировал внимание правоприменителей, прежде всего судов, на нескольких аспектах практической реализации принципа законности. Во-первых, законность не может рассматриваться «лишь как формальное соответствие требованиям правовых норм». Органам публичной власти «запрещается обременять физических или юридических лиц обязанностями, отказывать в предоставлении им какого-либо права лишь с целью удовлетворения формальных требований». В итоге, при проверке административного акта следует оценивать все фактические обстоятельства дела с точки зрения поддержания доверия к государству, соразмерности действий его органов. Во-вторых, административное усмотрение следует проверить на соответствие законной цели и дозволенным пределам его применения. В-третьих, «нарушения порядка, носящие формальный характер, по общему правилу, не могут служить основанием для признания оспоренных решений, действий незаконными». Наконец, в-четвертых, обременяющие решения могут быть «изменены или отменены уполномоченными органами публичной власти, их должностными лицами без каких-либо ограничений при условии, что такие изменение или отмена не нарушают закон и не ухудшают правового положения других лиц». Иное регулирование предусмотрено для благоприятствующих актов органов публичной администрации⁸.

Вывод может быть таким, российский Верховный Суд занял более активную позицию и восполнил явный пробел в регулировании, вызванный неразвитостью законодательства об административных процедурах, отличающегося фрагментарностью, представленному источниками права с разной юридической силой. Правовой основой позиции стали конституционные нормы о приоритете прав и свобод человека, недопустимости злоупотребления правами (ч. 1, 3 ст. 17, ст. 18); принципы законности, соразмерности, защиты доверия, проверяемости административной дискреции выводились из требований ряда норм Кодекса административного судопроизводства РФ (ст. 9, ст. 200, ст. 226). То есть, отсутствие закона об административных процедурах не препятствует реализации принципов административных процедур, которые имеют конституционную основу, а их конструирование может осуществляться не только законодателем, но и судами. Последнее утверждение не менее важно для обеспечения стабильности правопорядка. Поскольку именно суд должен стоять на страже справедливых правовых норм, контролировать администрацию, унифицировать понимание норм, принятых законодателем, восполнять пробелы регулирования.

В таком понимании, административная дискреция перестает формироваться через конструкцию произвола органов публичной администрации, их должностных лиц, она становиться мерилом справедливости, то есть тем, ради чего и создавалось право, в самом лучшем его понимании⁹. Административное усмотрение становится институтом права, который нацелен на поддержание доверия к государству. Сейчас очевидно, что устранить дискрецию из системы власти невозможно, а может быть и опасно. Пока государство не смогло внедрить стопроцентное нормативное регулирование, всеохватывающее и всепроникающее, которое бы полностью охватывало любую управленческую деятельность, исключало усмотрение и оставалось бы справедливым. Напротив, такое управление уподоблялось бы Левиафану Т. Гоббса, полезному в некоторых случаях, но никак не справедливому. Утрата доверия, по мнению В.Д. Зорькина, влечет расцвет «социального негативизма», что может привести к утрате государства¹⁰.

В итоге, административная дискреция - это важный институт административного права, он опирается на принципы административных процедур, без которых усмотрение может преобразоваться в произвол. Поэтому законодательство об административных процедурах - это важнейший этап формирования современного административного права. Но только законодательства недостаточно, оно должно правильно пониматься и реализовываться. Поэтому позиция судов не менее важна, чем мысль законодателя. В таком случае, от органов публичной администрации также можно будет ожидать правильного применения врученного им усмотрения и, как представляется, органы юстиции зачастую играют здесь определяющую роль, формируя должное понимание этого важного института, опираясь на учение о справедливости, защищая права и свободы граждан, а, в конечном итоге, обеспечивая стабильность правопорядка.

____________________

¹ Федеральный закон от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ (ред. от 11.10.2018) «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» // Собрание законодательства РФ. 2009. № 29. Ст. 3609.

² Елистратов А. И. Основные начала административного права. М., 1917. С. 141.

³ См. п. 2 постановления КС РФ от 29 сентября 2021 г. № 42-П по делу о проверке конституционности ч. 1 и 3 ст. 17 Федерального закона «О гидрометеорологической службе», п. 3, 4 и 5 Положения об информационных услугах в области гидрометеорологии и мониторинга загрязнения окружающей природной среды.

⁴ Во многом, эта точка зрения была с формулирована в советский период, что первоначально связывалось с укреплением законности после всех революционных потрясений. См.: Студеникин С.С. О некоторых вопросах советского социалистического административного права // Советское государство. 1938. № 1. С. 124, 136.

⁵ Например, ч. 3 ст. 13 Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан от 29 июня 2020 № 350-VI (ред. 04.09.2022) // Эталонный контрольный банк нормативных правовых актов Республики Казахстан в электронном виде // http://zan.gov.kz/client/#!/doc/144260/rus

⁶ Так, Конституционный Суд РФ обращаясь к законодателю, в частности, и ко всем публичным субъектам формулирует общую формулу, обеспечивающую доверие к государству, его органам: доверие сохраняет разумную стабильность правового регулирования, недопустимость произвольного регулирования. См.: пункт 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 15.02.2019 № 10-П «По делу о проверке конституционности статьи 402 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки О.Ф. Низамовой» // Собрание законодательства РФ. 2019. № 8. Ст. 820.

⁷ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2022 № 21 «О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» // Официальный сайт Верховного Суда РФ // https://vsrf.ru/documents/own/31334/

⁸ Пункты 17 - 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2022 № 21.

⁹ Здесь уместно вспомнить известное изречение великого римского юриста Цельса «Jus est ars boni et aequi» («Право - есть искусство добра и справедливости»). См.: D. 1.1.1.

¹⁰ Зорькин В.Д. Общественное доверие и его роль в функционировании правовой системы // Официальный сайт Конституционного Суда РФ // http://www.ksrf.ru/ru/News/Speech/Pages/ViewItem. aspx?ParamId=59