Договор о совместном предприятии как контракт на недропользование в казахстанской практике (Ченцова О.И., Управляющий партнер юридической фирмы «Aequitas», кандидат юридических наук; Новожилова А.В., Старший юрист юридической фирмы «Aequitas», магистр права)

Договор о совместном предприятии как контракт на недропользование в казахстанской практике

Ченцова Ольга Ивановна

Управляющий партнер юридической фирмы «Aequitas»,

кандидат юридических наук

Новожилова Анжелика Владимировна

Старший юрист юридической фирмы «Aequitas»,

магистр права

Второй Атырауский правовой семинар «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 9 апреля 2004 г.)

1. Вводные положения.

Договор о совместном предприятии (далее - Договор об СП, или ДСП) как один из способов осуществления совместного недропользования достаточно широко известен мировой практике, в которой под совместным предприятием зачастую понимается совместная деятельность как сопряженная с созданием юридического лица, так и без такового[1]. Образование и деятельность совместных предприятий (СП) в разных странах отличает определенное разнообразие концепций, в том числе по структуре и механизмам функционирования СП.

Договоры о совместном предприятии в недропользовании неоднократно заключались в Казахстане в 1993 - 1995 годы. Известные нам Договоры об СП как договоры на пользование недрами имеют двойственный статус, объединяя в себе признаки учредительного договора, то есть корпоративного документа СП, и признаки договора (контракта) на пользование недрами[2] (далее под Договором об СП мы имеем в виду Договор об СП в качестве договора на пользование недрами, имея также в виду его статус корпоративного документа). В Казахстане, по сути, отсутствовало единообразное понимание этого правового института, что повлекло недоработанность правового регулирования Договора об СП и, соответственно, его некорректное понимание на практике.

На протяжении последних двенадцати лет классификация контрактов на пользование недрами в Республике законодательно менялась, но совместное предприятие как правовая конструкция в анализируемом аспекте так и не была расшифрована (впрочем, как и другие виды контрактов на недропользование).

Практика показывает, что по прошествии достаточно многих лет так или иначе регулярно возникают вопросы о юридическом статусе Договоров об СП и самих СП, в частности, о правомерности заключения ДСП и их юридической силе в настоящее время.  

Опыт также подтверждает, что с юридической точки зрения анализируемая правовая конструкция не всегда оказывалась удачной, поскольку как в законодательстве, так и в практике его применения присутствовало некоторое непонимание именно юридической составляющей этого вида договора. К сожалению, определенное непонимание присутствует до сих пор, что мы в настоящее время можем видеть в законодательстве о Национальной Компании «КазМунайГаз».

В Казахстане перманентно идет процесс по совершенствованию законодательства о недропользовании и нефтяных операциях (хотя конкретные результаты не всегда соответствуют этой цели). В связи с этим мы полагаем, что анализ применявшегося регулирования и имевших место недоработок, а также практики применения модели ДСП может оказаться полезным при дальнейшей работе над улучшением законодательства.

2. Определение правовой природы Договора об СП как договора на пользование недрами.

В настоящей работе мы предприняли попытку исследовать проблемы правового регулирования и практики использования Договора об СП.

В теории уже предпринимались попытки изучения правовой природы Договоров об СП, но единого мнения среди исследователей так и не сложилось. Некоторые из них считают Договор об СП самостоятельным видом соглашения неконцессионного типа, другие полагают, что ДСП это не самостоятельный вид соглашения (как, например, контракт о концессии), а форма участия принимающего государства в контрактах на недропользование[3].

Договоры об СП в Казахстане имели двойственный статус (учредительный договор и договор на пользование недрами) и должны были одновременно соответствовать двум правовым режимам и, соответственно, подчиняться двум отраслям законодательства - режиму корпоративного документа (соответственно - подчиняться корпоративному законодательству) и режиму договора (контракта) на пользование недрами (соответственно, законодательству о недропользовании). В связи с этим необходимо рассматривать Договоры об СП в двух вышеназванных аспектах: корпоративном и недропользования.

2.1. Договор об СП как договор на пользование недрами до принятия Законов «О нефти» и «О недрах».

Общие законодательные требования к ДСП. Первым из принятых в Республике Казахстан актов, регулировавших вопросы предоставления права пользования недрами, был Кодекс о недрах[4] 1992 года.

Согласно статье 14 Кодекса о недрах (пункт 1) право предоставления недр для добычи и переработки минерального сырья, пользования в иных целях реализовывалось Правительством Республики Казахстан путем заключения договора с пользователем недрами. Для получения права пользования недрами для добычи и переработки минерального сырья будущий пользователь недр должен был заключить договор с Правительством Республики Казахстан.

Кодексом не назывались возможные виды договоров на пользование недрами, но он не содержал и ограничений в отношении определения возможных видов таких договоров. Позднее Положением о порядке лицензирования[5] (пункт 8.16) было установлено, что применительно к добыче полезных ископаемых одним из основных видов контракта может быть совместное предприятие. (Попутно отметим, что из буквального толкования вышеприведенной нормы следует, что названные виды контрактов могли применяться только к добыче полезных ископаемых, в то время как применительно к разведке и другим видам операций на пользование недрами законодательство не содержало определенных регуляций).

Кодексом (пункт 3 статьи 14) устанавливались законодательные требования в отношении содержания договоров на пользование недрами, включая сроки и условия пользования недрами, права и обязанности сторон, экологические требования, сроки платы и размеры платежей за пользование недрами и другие[6]. Устанавливалось, что в Договоре могли содержаться и иные, необходимые по мнению сторон, условия, не противоречащие законодательству РК.

Кодекс о недрах устанавливал также, что регистрация в органах Министерства геологии и охраны недр Республики Казахстан акта на горный отвод, разрешения на земельный отвод, проекта на пользование недрами, договора о предоставлении участка недр в пользование является основанием возникновения права пользования недрами для добычи полезных ископаемых и пользования в иных целях (пункт 2 статьи 15).

Таким образом, для признания Договора об СП договором на пользование недрами в соответствии с Кодексом о недрах, он должен был удовлетворять следующим условиям:

1) должен был быть заключен между Правительством Республики Казахстан и пользователем недрами;

2) должен был содержать перечисленные в законодательстве обязательные условия договора на пользование недрами;

3) должен был быть зарегистрирован в органах Министерства геологии и охраны недр.

Наша практика показывает, что известные нам Договоры об СП не удовлетворяют тем или иным названным и другим, впоследствии установленным, условиям по следующим основным положениям.  

а) Стороны Договора об СП как договора на пользование недрами. Сторонами большинства Договоров об СП выступают учредители совместного предприятия, которое впоследствии становилось недропользователем. При этом учредителями являлись иностранные инвесторы и какое-нибудь казахстанское государственное предприятие (или производственное объединение).  

Иначе говоря, сторонами Договора об СП становились не недропользователь и Правительство, как того требовал Кодекс о недрах, а учредители еще не созданного предприятия - недропользователя. На момент заключения Учредительного Договора об СП (он же - Договор на пользование недрами), самого СП как юридического лица (то есть предполагаемого недропользователя) еще не существовало, поскольку, как известно, юридическое лицо наделяется право- и дееспособностью с момента его государственной регистрации. Это означает, что СП как юридическое лицо в момент заключения Договора об СП (по юридической сути Учредительного Договора) не являлось и не могло являться стороной договора на пользование недрами[7].

Договоры об СП в известных нам случаях были подписаны Министерством энергетики и топливных ресурсов, которое, однако, выступало в них не в качестве стороны от имени государства, а просто в качестве подписанта договора. При этом остается не ясным - на каких основаниях и с какой целью данное Министерство подписывало Договоры об СП, учитывая, что оно не было названо в качестве его стороны. (Возможно, имеются другие примеры, когда это Министерство, либо какие-то другие органы (государственные предприятия или производственные объединения) были прямо наделены правом представлять Правительство РК в соответствующем Договоре об СП, но нам они неизвестны).

Таким образом, Правительство Республики Казахстан не заключало Договоры об СП. Ни Правительство, ни другой государственный орган, как правило, не были названы в Договорах об СП в качестве его стороны.  

Существуют примеры, когда Договоры об СП были одобрены постановлением Правительства либо до их заключения, либо впоследствии. Однако по законодательству ни предварительного, ни последующего одобрения Правительством договоров на пользование недрами не требовалось. Факт последующего (а тем более - предварительного) одобрения не означает, что Правительство выступило стороной соответствующего Договора об СП и приняло на себя обязательства как сторона договора на недропользование, этот факт может означать всего лишь одобрение создания СП, чья деятельность будет иметь место в сфере недропользования.

б) Лицензии. 8 августа 1994 года Положением о порядке лицензирования была установлена необходимость получения лицензии на осуществление того или иного вида пользования недрами[8]. Положение о порядке лицензирования имело обратную силу и устанавливало необходимость для всех пользователей недрами, получивших свое право недропользования до введения в действие этого Положения, подтвердить это право путем получения соответствующей лицензии.

Одновременно Положение о порядке лицензирования устанавливало, что контракт (договор) должен соответствовать лежавшей в его основе лицензии, а положения контракта, противоречащие лицензии, являлись недействительными (пункт 2.4 Положения о порядке лицензирования пользования недрами). Таким образом, законодательство устанавливало приоритетность лицензии перед всеми другими действиями и актами, определяющими правовое положение недропользователя.

После введения в действие Положения о порядке лицензирования Правительством РК совместным предприятиям были выданы соответствующие лицензии на пользование недрами. В качестве лицензиатов в лицензиях называлось само СП, а в качестве контракта (договора) о пользовании недрами назывался соответствующий Договор об СП.  

в) Содержание Договоров об СП. Известные нам Договоры об СП не содержат в себе все обязательные условия договора на пользование недрами, предусмотренные статьей 15 Кодекса о недрах, что теоретически порождает вопрос о юридическом незаключении этих договоров.  

Регистрация в органах Министерства геологии и охраны недр. Министерство геологии и охраны недр прямо было названо в законодательстве органом, который осуществляет регистрацию договоров на пользование недрами[9], и регистрация Договоров об СП была им осуществлена. В некоторых случаях регистрация Договоров об СП в качестве договора на пользование недрами имела место до того, как СП была выдана лицензия на пользование недрами.  

Подводя итог вышеизложенным рассуждениям, мы должны констатировать, что заключенные Договоры об СП имеют серьезные юридические дефекты как с содержательной точки зрения, так и с точки зрения существовавшего порядка предоставления прав на недропользование. Тем не менее, вероятно, имеются определенные правовые основания для доказывания того, что Республикой Казахстан (Правительством) подобные Договоры об СП признавались в качестве договоров на пользование недрами. Подтверждением этому может служить совершение уполномоченными органами определенных юридически значимых действий, таких как выдача лицензий и должная регистрация Договоров об СП в органах Министерства геологии и охраны недр.

С практической точки зрения важно отметить, что даже если в настоящее время возникнет вопрос о признании недействительными Договоров об СП как договоров на пользование недрами, заключенных в анализируемый период, то, по нашему мнению, для такого признания согласно казахстанскому законодательству уже истекли сроки исковой давности, и мы не видим оснований для их восстановления.

2.2. Договор об СП как учредительный документ СП.

Совместное предприятие никогда не являлось одной из организационно-правовых форм юридических лиц в Республике Казахстан и указывало только на участие иностранного капитала в формировании юридического лица. Впервые в казахстанском законодательстве совместные предприятия упоминаются в Положении о порядке создания и деятельности на территории КазССР предприятий с иностранными инвестициями[10], принятом в соответствии с Законом КазССР «Об иностранных инвестициях»[11].

В Положении было дано следующее определение СП: «Под предприятиями с иностранными инвестициями понимаются предприятия с долевым участием иностранных инвесторов (совместные предприятия) и полностью принадлежащие иностранным инвесторам (иностранные предприятия)».

Позднее такая концепция предприятий с иностранным участием была воспринята Законом Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года «Об иностранных инвестициях».

Таким образом, для признания юридического лица совместным предприятием в нем обязательно должно было быть участие иностранных инвестиций, что формально дает основания думать, что для казахстанских предприятий такой вид договора на пользование недрами, как Договор об СП, предполагался недоступным. Нам не известно ни одного примера заключения договора на пользование недрами в виде Договора об СП с казахстанским инвестором.

По общему правилу, совместные предприятия должны были создаваться в предусмотренных Казахстанским законодательством организационно-правовых формах, а именно в форме хозяйственного товарищества, согласно Закону о хозяйственных товариществах и АО[12].  

С момента создания первых совместных предприятий в законодательстве о хозяйственных товариществах произошли значительные изменения:  

в связи с принятием Общей части Гражданского Кодекса Республики Казахстан 27 декабря 1994 года;  

в связи с принятием Указа «О товариществах» 1995 года[13];

в связи с принятием ныне действующего Закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» 1998 года[14].  

Многие ТОО, созданные в соответствии со старым законодательством, не привели свои учредительные документы в соответствии с действующим корпоративным законодательством, чего и не требуется согласно современному законодательству. Таким образом, если учредительные документы того или иного СП не соответствуют положениям действующего в настоящее время корпоративного законодательства, это не должно признаваться его нарушением. В то же время, полагаем, что в отношениях такого ТОО с третьими лицами приоритет будут иметь положения действующего законодательства, а не положения учредительных документов такого ТОО (например, в правоотношениях по их реорганизации или ликвидации). Кроме того, могут возникнуть проблемы с определением применимого законодательства к отдельным видам правоотношений СП или его учредителей (например, относительно процедуры реализации права преимущественной покупки доли в таком ТОО). Возможно, с практической точки зрения целесообразно привести учредительные документы товариществ в соответствие с современным корпоративным законодательством.

3. Контракт о совместной деятельности в Законе «О нефти» 1995 года и в Законе «О недрах» 1996 года.

Законом «О нефти» для углеводородов с 28 июня 1995 года и Законом «О недрах» для всех прочих полезных ископаемых с 27 января 1996 года были определены виды контрактов, заключаемых на основе выданных лицензий на осуществление тех или иных операций по недропользованию, в том числе контракт о совместной деятельности (с образованием и без образования юридического лица)[15]. Этот вид контракта, вероятно, мог бы быть квалифицирован как Договор об СП.

Обращает на себя внимание тот факт, что Законы «О нефти» и «О недрах» были приняты после введения в действие Общей части Гражданского Кодекса Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года, из главы 12 которого ясно следовало, что в результате договора о совместной деятельности юридическое лицо не возникает. Таким образом, Законы «О нефти» и «О недрах» в части установления такого вида контракта на недропользование как контракт о совместной деятельности с образованием юридического лица противоречили уже принятому Гражданскому Кодексу[16].  

Кроме того, как правило, лицензии предоставлялись на основе конкурса инвестиционных программ победителю конкурса, а контракт заключается с лицом, которому была выдана лицензия; то есть контракт о совместной деятельности с образованием юридического лица теряет смысл, поскольку такое вновь созданное юридическое лицо не может быть обладателем права недропользования, так как не оно, а другое юридическое лицо принимало участия в конкурсе инвестиционных программ и стало его победителем.

Возможно, названные проблемы отчасти и являются причиной того, что с момента принятия Законов «О нефти» и «О недрах», насколько нам известно, не было заключено ни одного контракта на недропользование в виде договора о совместной деятельности с образованием юридического лица.

4. Современная редакции Законов «О нефти» и «О недрах».

После внесения изменений и дополнений в Законы «О нефти» и «О недрах» в 1999 году лицензионно-контрактная система предоставления права недропользования была, как известно, отменена, и теперь право недропользования предоставляется только на основе контракта и только по результатам проведения конкурса инвестиционных программ с его победителем.

Законодательно определенные виды контрактов на недропользование и проведение нефтяных операций также претерпели существенные изменения, и теперь в основе их классификации лежат виды соответствующих операций по недропользованию или нефтяные операции. Законодательство теперь вообще прямо не предусматривает возможности заключения контракта на недропользование в виде Договора об СП или контракта о совместной деятельности с образованием юридического лица, если только не иметь в виду допускаемую действующим законодательством теоретическую возможность заключения иных видов (форм) контрактов.

Однако, проблема сохраняет актуальность с учетом действия Постановления Правительства РК № 708 «Об утверждении правил представления государственных интересов Национальной Компанией в контрактах с подрядчиками, осуществляющими нефтяные операции, посредством обязательного долевого участия в контрактах» (далее - Постановление № 708), принятого в соответствии с новой редакцией Закона «О нефти» (пункт 2 статьи 7-1).

Постановление № 708 определяет два способа обязательного долевого участия Национальной Компании в нефтяных контрактах:

1. в форме совместного предприятия, образуемого Национальной Компанией совместно с победителем конкурса;

2. в форме консорциума на основании договора о совместной деятельности между Национальной Компанией и победителем конкурса.

С учетом вышеприведенного анализа данный способ участия Национальной компании в нефтяных контрактах должен быть, на наш взгляд, тщательно продуман, а имеющийся негативный правовой опыт должен быть учтен при дальнейшей работе над законодательством.

[1] Термином «предприятие» (enterprise) в мировой практике обычно обозначается некая инициативная деятельность, предпринимательство.

[2] В Казахстане имеются известные примеры совместного недропользования, в том числе заключение договоров на пользование недрами с консорциумами нескольких крупных компаний, самым распространенным примером чего служат соглашения по Карачаганакскому нефтегазоконденсатному месторождению, где на стороне подрядчика выступают несколько компаний, действующих совместно без образования юридического лица. Самым известным примером совместного предприятия в недропользовании с образованием юридического лица, выступающего на стороне подрядчика, является СП «Тенгизшевройл». Хотим отметить, что и консорциальные соглашения, и соглашения по «Тенгизшевройлу» отличаются от анализируемых в настоящей работе моделей, хотя в настоящее время имеют некоторые сходные проблемы, в частности, проблемы стабильности их условий.

[3] Подробнее об этом смотрите, пожалуйста, Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. - Алматы: Жетi жаргы, 1997. - стр. 184. - со ссылкой на Конопляник А.А. - Основные виды и условия соглашений, действующих в нефтяной промышленности капиталистических государств, между ТНК и принимающими странами. - М., - 1991.

[4] Кодекс Республики Казахстан «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года (далее - Кодекс о недрах, или Кодекс).

[5] Положение о порядке лицензирования пользования недрами в Республике Казахстан, утвержденное Постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан от 8 августа 1994 года № 886 (далее - Положение о порядке лицензирования).

[6] Указанные условия прямо не назывались существенными (то есть условиями, без включения которых в договор, он, в соответствии со статьей 393 ГК РК или статьей 152 ГК КазССР, не мог считаться заключенным), но в то же время редакция статьи 14 позволяет сделать вывод о том, что включение соответствующих условий в такие договоры являлось императивным.

[7] В связи с этим может возникнуть вопрос о том, можно ли считать, что право пользования недрами возникало у учредителей СП, поскольку именно они выступали сторонами по Договору об СП. Следование этому предположению приводит нас в правовой тупик, поскольку не обнаруживается достаточных правовых аргументов в поддержку логичного ответа на этот вопрос, и при каждом из возможных вариантов толкования возникают многочисленные правовые проблемы.

[8] Ранее о лицензиях упоминалось в Постановлении Кабинета Министров Республики Казахстан от 13 апреля 1994 года № 377 «О порядке предоставления недр для геологического изучения, добычи полезных ископаемых и пользования в иных целях» и в Положении о министерстве геологии и охраны недр, утвержденном Постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан от 8 июля 1994 г. № 763. Однако в этих актах не устанавливался механизм получения лицензии, требования к её содержанию и оформлению и другие регуляции в отношении лицензий.

[9] П. 2 статьи 15 Кодекса о недрах. Другие действовавшие в то же время акты содержали аналогичные положения.

[10] Утверждено Постановлением Кабинета Министров КазССР от 31 октября 1991 года № 661 (далее - Положение).

[11] Закон Казахской Советской Социалистической Республики от 7 декабря 1990 года «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР». Сам данный Закон не упоминал термина «совместное предприятие», а говорил только об «иностранном предприятии», под которым понималось юридическое лицо с иностранным участием, полностью принадлежащее иностранному инвестору.

[12] Закон Казахской Советской Социалистической Республики от 21 июня 1991 года № 690-XII «О хозяйственных товариществах и акционерных обществах».

[13] Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, от 2 мая 1995 года № 2255 «О хозяйственных товариществах».

[14] Закон Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 22 апреля 1998 года.

[15] Этот вид контракта назывался в перечне видов контрактов как Законом «О нефти» (ст. 25), так и Законом «О недрах» (ст.42).

[16] Действие ГК не распространяется на отношения по использованию недр, кроме как в части, неурегулированной специальным законодательством, однако законодательство о недропользовании не содержит никакого регулирования в отношении контрактов о совместной деятельности с образованием юридического лица, кроме упоминания такой возможности; иное казахстанское законодательство не определяет механизма реализации данной нормы.