|
|
|
Современное административное право: казахстанский и зарубежные подходы [1]
Р.А. Подопригора, доктор юридических наук, профессор Каспийского общественного университета
В постсоветский период многие отрасли казахстанского права подверглись в разной степени реформированию, что объясняется различными причинами: изменением политического режима, возникновением новых явлений в общественной жизни и политико-правовой действительности, признанием и развитием частной собственности, разгосударствлением и приватизацией. Административное право, по принципу, не могло не подвергнуться изменениям. И действительно изменения, затрагивающие самые разные сегменты административного права, трудно не заметить. В частности, административное законодательство пополнилось новыми законами, отсутствовавшими в советское время: законы о государственной службе, административных процедурах, государственных услугах, обращениях и т.д. Гораздо больше внимания стало уделяться таким субъектам административного права, как граждане и негосударственные организации. Методы административно-правового воздействия в различных сферах общественной жизни перестали сводиться исключительно к императивному воздействию. Еще более радужным видится будущее административного права в Казахстане: в планах значится принятие Административно-процессуального кодекса, регулирующего рассмотрение публично-правовых споров, более детального закона об административных процедурах, дальнейшее развитие сервисных начал в отношениях между гражданами и государственной администрацией. Однако, несмотря на очевидные позитивные изменения, присутствуют определенные сомнения, что казахстанское административное право действительно претерпело какие-то качественные изменения в постсоветский период своего существования. Во многом, эти сомнения объясняются состоянием административно-правовой науки в Казахстане, которая не столько лежит в основании названных и других изменений, сколько описывает их и пытается втиснуть в рамки сложившихся административно-правовых представлений. Очень консервативным является и система преподавания административного права, которое к тому же - в силу последних реформ в казахстанском образовании - стало дисциплиной по выбору студентов. Заметим, что такой выбор выглядит оправданным в странах англо-саксонской правовой семьи с ее известным недоверием ко всему государственному, но совершенно необъясним в странах романо-германской правовой семьи с ощутимым присутствием государства, как в общественной, так и в частной жизни. Одним из главных факторов, определяющих многие современные проблемы казахстанского административного права, является его ориентированность на подходы, сложившиеся еще в советское время. Эти подходы были объяснимы в период абсолютного доминирования государства над другими субъектами права, практического отсутствия частной собственности, игнорирования прав и свобод человека, чрезмерного государственного санкционирования различных видов деятельности, слияния партийных и государственных институтов. Чтобы убедиться в жизненности этих подходов, можно сравнить современные программы (силлабусы) казахстанских ВУЗов, немногочисленные учебники и учебные пособия и программы с учебниками по которым учились административному праву в Советском Союзе. За исключением некоторых изменений (включая новые термины, отказ от идеологических наслоений), система и структура, общая концепция изложения материала сохранились. Особенно ярко это видно на примере Особенной части административного права, которая по-прежнему рассматривает вопросы государственного управления в различных отраслях экономики, административно-политической и социально-культурной областях, что было действительно актуально в условиях огосударствления всех сфер жизни. Справедливости ради следует отметить, что такое содержание Особенной части подвергалось и подвергается критике административистами на постсоветском пространстве[2]. Но, во всяком случае, в Казахстане дальше критики дело не идет. Принципиальным является вопрос, какие основные цели преследует современное административное право? Общепризнанным является мнение, что эта отрасль регулирует вопросы деятельности исполнительной ветви власти или более широко - государственной администрации. Является ли в связи с этим главной целью административного права обслуживание интересов государства? Или же главная цель административного права состоит в защите гражданина от государственной администрации? Вопросы далеко не праздные. Ответы на них обнаруживают и состояние, и перспективы развития административного права или даже необходимость в таком развитии. К примеру, в 90-х годах прошлого века - в начале нынешнего века среди российских административистов шла дискуссия о том, каким институтам должен отдаваться приоритет в современном административном праве. Советские и постсоветские ученые-административисты упрекались в том, что они увлеклись управленческим правом, изучением позитивного регулирования различных сфер общественной жизни и совершенно забыли о полицейской составляющей в деятельности государственной администрации[3]. Но при таком взгляде на административное право нет особой необходимости в пересмотре сложившихся подходов. Можно добавить больше материала, касающегося организации полицейской деятельности и мер административного принуждения, используемого в рамках этой деятельности. Но будут ли в таком случае у нас основания говорить о новых целях административного права? Заметим, что в Казахстане подобные вопросы практически не ставятся. Более того, административное право даже юристами все еще ассоциируется с административными правонарушениями и органами, привлекающими за эти правонарушения. Налицо перекос в сторону «принуждающей» составляющей административного права и даже регулирование позитивной управленческой деятельности вспоминается во вторую очередь. Правозащитная цель административного права, его направленность на обеспечение, прежде всего, интересов граждан и негосударственных субъектов в отношениях с государственной администрацией вообще остается в тени. Действительно административное право одна из главных отраслей публичного права. Но неправильно сводить все публичные интересы исключительно к государственным интересам. Не лишним будет вспомнить историю зарождения административного права. Общепризнанным является мнение, что причины его появления объяснялись необходимостью создания механизма противодействия государственному произволу, ограничения абсолютной, никем и ничем не сдерживаемой полицейской деятельности: «Административное право изначально создано как право контроля за государственной администрацией, право защиты гражданина от произвола со стороны административных властей»[4]. Не случайно в западной литературе популярно мнение, что толчком для создания современного административного права стало возникновение во Франции системы административной юстиции, поддержанной во многих других европейских странах. Развитие административного права, главным образом, в европейских странах, было связано с преодолением понимания этой отрасли как принуждающей, отказом от рассмотрения административно-правовых институтов исключительно через призму полицейской деятельности. Понятно, что такое отношение к административному праву не могло закрепиться в советской правовой системе, когда интересы государства были выше всего остального. В учебнике «Советское административное право», изданном в 1940 году, указывается, что предмет советского административного права составляет исполнительно-распорядительная деятельность органов государственного управления. Содержанием административного права является конкретная организация государственного управления и исполнительно-распорядительная деятельность органов и должностных лиц аппарата управления[5]. Далее в учебнике утверждалось, что буржуазные юристы ограничивали и замыкали рамки административного права только отношениями правящей власти с гражданами и отрицали юридический характер отношений между органами управления в СССР, а также замалчивали и игнорировали юридический характер отношений органов управления с советскими общественными организациями[6]. Такой подход сохранялся и сохраняется во многих последующих советских и постсоветских учебниках по административному праву. Как видно, места для прав граждан и их ассоциаций в таком административном праве не имеется. Советское административное право это, прежде всего, право о государственной администрации и для государственной администрации, что, как мы уже отмечали выше, вполне объяснимо в конкретных исторических условиях. Тезис о том, что административное право это право о государственной администрации не так страшен. Он будет вполне нормально звучать и во многих других странах, причем принадлежащих к различным правовым семьям. Так один из компаративистов пишет, что если в системе общего права задача административного права состоит в юридическом контроле за государственной администрацией, то в Германии административное право это право об администрации[7]. В англосаксонских странах, пишут российские ученые, основной целью административного права провозглашается защита интересов частных лиц от произвола со стороны администрации, а в странах континентальной правовой семьи административное право становится правом публичной администрации и изучает не только конфликты в управленческой сфере, но также и принципы организации публичной администрации, ее внутренние структурные звенья[8]. Многие другие исследователи из разных стран также подчеркивают, что административное право в своей основе связано с деятельностью исполнительных органов власти[9]. Гораздо более опасен второй тезис о том, что административное право это право для государственной администрации. Взгляд на административное право, как отрасль, обслуживающую исключительно государственные интересы сохраняется и в постсоветском казахстанском административном праве. Этот взгляд и соответствующие традиции приводят к тому, что мы зачастую говорим с зарубежными административистами на разных языках. Яркий пример связан с понятием административной ответственности. Когда мы употребляем словосочетание административная ответственность, то никто в Казахстане не сомневается, что речь идет об ответственности гражданина перед государством за административные правонарушения. Для зарубежных административистов все наоборот: административная ответственность это ответственность государства перед гражданином. Другой пример - административные суды. Мы с удовлетворением говорили зарубежным коллегам, что у нас тоже есть административные суды. Но нам отвечали: казахстанские административные суды не имеют ничего общего с классическими, традиционными административными судами. И понадобилось время, чтобы хотя бы в профессиональном правосознании пришло понимание того, что административные суды должны заниматься не рассмотрением дел об административных правонарушениях (что вообще не относится к административному праву во многих странах), а спорами между гражданами и государственной администрацией. Принципиальная разность подходов в понимании, целях и задачах административного права объясняет его различное содержание в других странах. Так, например, в Германии - стране с глубокими традициями в административном праве - в общей части изучаются вопросы субъектов публичного управления, форм их деятельности, при этом главное внимание уделяется административному акту как основной форме управления. Особенная часть немецкого административного права включает такие разделы как полицейское право, служебное право, дорожное право, строительное право, образовательное право и др. Отдельное место занимает административный процесс (административная юстиция). Появляются работы, которые обосновывают появление новых правовых субстанций, тяготеющих к административному праву, как, например, хозяйственно-административное право[10]. Один из немецких ученых отмечает, что модернизация немецкого административного права после II мировой войны происходила путем фокусирования на эффективной защите субъективных прав граждан[11]. Другой известный немецкий ученый Герхард Робберс пишет, что административное право переросло свою прежнюю роль простого гаранта безопасности гражданина и нет никаких оснований для опасений, что сегодня оно может действовать как инструмент подавления. Представление об администрации в современных условиях скорее определяется его обширной и постоянно возрастающей активностью от имени населения по обеспечению благополучия этого населения. Государство обеспечивает основные жизненные нужды; в большой степени оно превращается в сервисную индустрию[12]. По мнению французских ученых во Франции, стране, также внесшей немалый вклад в становление и развитие административного права, круг вопросов, рассматриваемых этим правом шире, чем в других странах. К примеру, вопросы публичной ответственности и публичных контрактов во Франции не относятся к частному праву, а в большей части регулируются нормами публичного права. Даже любая публичная экономическая активность, как-то распределение электроэнергии, подача воды, является частью публичной службы. Во французском административном праве нет административной активности, которая не является предметом публичного права[13]. Большие разделы административного права Франции посвящены вопросам государственной службы, контроля за деятельностью государственной администрации, публичным услугам и публичным юридическим лицам. Административная ответственность здесь это ответственность государства или публичных лиц за неправомерные действия[14]. Похожий взгляд на административное право и в других европейских странах. И даже в постсоветских странах все больше говорят о новых целях и задачах административного права. Так известный российский административист Д.Н. Бахрах пишет, что главная составляющая предмета административного права, его ядро - система отношений публичной администрации с гражданами и их организациями, основная задача административного права - правовое обеспечение конституционных прав и обязанностей граждан[15]. В Великобритании - ярком представителе правовой семьи общего права - сердцевиной административного права является обеспечение независящих от правительства процессов, для предотвращения таких действий государственной администрации, которые могут быть идентифицированы как произвол. Ключевая задача административного права состоит в применении принципа верховенства права к деятельности публичной администрации[16]. Административное право состоит из правовых процессов и юридических техник для контроля за решениями публичных властей с тем, чтобы заставить их действовать ответственно[17]. Большая часть английского административного права посвящена вопросам надлежащих процедурных действий государственной администрации, спорам с государственной администрацией, организации административной юстиции, вопросам частного права в деятельности государственной администрации, включая имущественную ответственность публичных властей, государственные контракты. Английские авторы считают, что в очень общем смысле административное право охватывает такие специальные сферы как планирование, иммиграционное право, налоговое право, несмотря на то, что юристы в административном праве не обладают детальным знанием всех этих сфер права[18]. Исследователи административного права во многих европейских странах говорят о влиянии европейского административного права (или административного права Европейского Союза) на национальные административно-правовые институты. Более того некоторые ученые говорят об административном праве в Европе, как некоем правовом образовании и включают в него: - Национальное административное право - смесь законов, судебных решений и доктрины, применяемых публичными властями в конкретной европейской стране; - Административное право, созданное Советом Европы, которое большей частью содержится в многочисленных рекомендациях Совета Министров, а также в практике Европейского Суда по правам человека; - Публичное право европейских народов (Ius Publicum Europeaum) - творения ученых-административистов, почерпнутые из конституционной истории и сравнительных исследований размытого содержания и в неопределенных рамках, имеющие, тем не менее, высокую концептуальную ценность. - Административное право Европейского союза - право создаваемое интеграционными органами этого союза с целью гарантировать эффективное применение правовых норм в пространстве ЕС. - Международное административное право, источником которого являются международные договоры публично-правового характера[19]. В США, еще одном представителе семьи общего права, административное право это совокупность норм права, регулирующих деятельность административных агентств и их должностных лиц[20]. На вопрос что изучает административное право в одном из американских учебников следует ответ: процесс, с помощью которого административные агентства выполняют предусмотренные для них задачи, оказывающие воздействие на частные интересы[21]. Административное право США детально изучает нормотворческую (в рамках делегированных полномочий), правоприменительную и квазисудебную деятельность административных агентств, соответствующие формальные и неформальные процедуры, а также вопросы контроля за деятельностью этих агентств со стороны законодательных, исполнительных и судебных органов. Таким образом, все административное право США сосредоточено вокруг деятельности административных агентств, существующих в огромном количестве на федеральном уровне, на уровне штатов и на местном уровне. Отдельное место отводится вопросам доступа как граждан, так и агентств к информации. Очевидно доминирование процедурных и процессуальных моментов в административном праве США, что в принципе характерно и для других стран англо-саксонской правовой семьи. Австралийские ученые пишут, что в широком смысле административное право затрагивает все вопросы, касающиеся исполнительной власти (министерств, департаментов, агентств и индивидуальных должностных лиц, работающих в этих органах), а именно: что может и чего не может делать эта исполнительная власть. В более узком смысле административное право охватывает различные механизмы и принципы, которые позволяют гражданам оспаривать решения государственных органов. Общим во всех этих различных механизмах является акцент на то, как контролировать государственную власть. Административная юстиция лучше всего понимается как сумма всех ценностей или задач административного права[22]. Конечно, есть страны, которые в силу известных причин также находятся под воздействием прежних представлений об административном праве и это не только страны бывшего СССР. Так система административного права в Болгарии или в Польше сильно совпадает с системой административного права в Казахстане[23]. Таким образом, можно сделать вывод, что общий подход особенно в европейской правовой традиции, выражается в сосредоточенности административного права на вопросах создания правовых механизмов защиты прав граждан от неправомерных действий государственной администрации. Это не значит, что административное право не изучает вопросы собственно государственной администрации: ее организации, форм и методов деятельности. Важно, что вся деятельность администрации оценивается на предмет соответствия определенным правовым принципам, сопровождается созданием надлежащих правовых гарантий для граждан и других негосударственных субъектов, контролируется судами или квазисудебными органами. Административное право не является чем-то незыблемым в других странах. В них также ведутся дискуссии о реформах как науки, отрасли административного права, так и соответствующих институтов, регулируемых административным правом[24]. Но эти дискуссии проходят на совершенно другом уровне априори исключающем ориентированность административного права только на государственные интересы. Так некоторые немецкие ученые считают, что традиционный юридический метод, оказывающий влияние на немецкое административное право и сконцентрированный на вопросах юридической защиты и административного акта следует заменить т.н. «новой административной наукой», основанной на более открытом, междисциплинарном методе и подходе, сфокусированном на принятии решений и результатах[25]. Британия, пишет английский исследователь, подверглась изменениям в структуре, процессе и ориентации органов публичной администрации. Эти изменения связаны с переходом от иерархического, командно-контрольного, нормативно-обязывающего управления к регулированию и росту «регулятивного государства» с использованием мягких законов и мягкой бюрократии, поощрению неюридических способов разрешения споров с государством[26]. При этом реформы связаны не только собственно с юридическими механизмами и инструментами. Как отмечает известный ученый Пол Грейг, чтобы понять природу и цели административного права нам требуется исследовать способ организации общества. Требуется также артикуляция типа демократического общества, в котором мы живем, и видения политической теории, которую наше общество поддерживает. Роль более частных юридических тем, которые составляют административное право, могут быть адекватно оценены только внутри такого каркаса. На облик административного права влияет философия, которая лежит в основе государственной политики[27]. Нам представляется, что такое мнение вполне применимо и к Казахстану. Самые прогрессивные административно-правовые институты, будь то административная юстиция или хорошо прописанные административные процедуры останутся красивыми декорациями без решения более фундаментальных проблем, связанных с реальной демократизацией общественной жизни, отказом от доминирования полицейских методов в решении различных социальных проблем, изменениями в области правовой культуры и правовой психологии. Это не значит, что ничего не надо делать. Это значит, что при реформировании административного права необходимо обращать внимание не только на формальные институты и подходить к реформированию комплексно. То, что казахстанское административное право нуждается в реформировании не вызывает сомнений. Пора менять взгляды и подходы, сложившиеся в условиях, когда государство было всегда право и могло без объяснений вмешиваться куда захочет: в экономику, культуру, личную жизнь и т.д. Пора перестать рассматривать административное право как отрасль, обслуживающую только государство при всей важности государственного управления и полицейской деятельности в любом обществе. Пора вернуться к пониманию административного права как отрасли, не только обеспечивающей общественный порядок и общественную безопасность, но и способствующей общему благу и позволяющей простому гражданину защититься от неправомерных действий государственной администрации. Путь очень долгий и непростой, но как говорится Viam supervadet vadens[28].
[1] Автор благодарит Германское Общество по Международному Сотрудничеству (GIZ) за содействие в подготовке настоящей статьи. [2] См., например: Бельский К.С. О предмете и системе науки административного права // Государство и право. 1998. № 10. С.22-23; Старилов Ю.Н. О сущности и новой системе административного права: некоторые итоги дискуссии // Государство и право. 2000. № 5. С. 18-19; Подопригора Р.А. О состоянии и проблемах административного права в Республике Казахстан // Научные труды «Әдiлет». 2001. № 1. С.109-123; Тихомиров Ю.А. Курс административного права и процесса. - М., 2001. С. 67. [3] Бельский К.С. Феноменология административного права. Смоленск: Издательство СГУ, 1995. С. 4-5, 90; Бельский К.С., Елисеев Б.П., Кучеров И.И. Полицейское право как подотрасль административного права // Государство и право. 2001. № 12. [4] Административное право зарубежных стран: учебник / под ред. А.Н.Козырина и М.А.Штатиной. - М.: Спарк, 2003. С.7. [5] Советское административное право. Учебник. - М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1940. С. 8 [6] Там же. С.9. [7] Singh М. German Administrative Law in Common Law Perspective. 2 ed. - Berlin, Haidelberg: Springer, 2001. P.4. [8] Административное право зарубежных стран: учебник / под ред. А.Н.Козырина и М.А.Штатиной. С. 12-13. [9] См., к примеру: Groves M., Lee H P. Australian Administrative Law: fundamentals, principals and doctrines. - Cambridge University Press, 2007. P.1; Hoexter С. Administrative Law in South Africa. 2 ed. - Claremont: JUTA@Co, 2012. P. 2; Lust S. Administrative Law in Belgium // Administrative Law of the European Union, its Member States and the United States. A Comparative Analysis. Second edition. Ed. Rene Seerden. - Intersentia Antwerpen, 2007. P.6; Morgan D., Hogan G. Administrative Law in Ireland. - Thomson Reuters Ireland Limited, 2010. P.1. [10] Штобер Р. Хозяйственно-административное право. Основы и проблемы. Мировая экономика и внутренний рынок; пер. с нем. - М.: Волтерс Клувер, 2008. [11] Schneider J. German Traditions in Administrative Law: Common Legal Framework // Administrative Law in Europe: Between Common Principals and National Traditions / Ed. Matthias Ruffert. - European Administrative Law Series (7), 2013. P.56. [12] Robbers G. An Introduction to German Law. - Baden-Baden: Nomos, 1998. P.84 [13] Auby J., Cluzel-Metayer L. Administrative Law in France // Administrative Law of the European Union, its Member States and the United States. P.62-63. [14] Там же. С. 87-91. [15] Бахрах Д.Н. О предмете административного права // Государство и право. 2003. № 10.С.36. [16] Endicott T. Administrative Law. Second Edition. - Oxford University Press, 2011. P. 8. [17] Там же. P. XV. [18] Thompson K., Jones B. Administrative Law in the United Kingdom // Administrative Law of the European Union, its Member States and the United States. P.222. [19] Administrative Law in Europe: Between Common Principals and National Traditions / Ed. Matthias Ruffert. - European Administrative Law Series (7), 2013. P.3. [20] Бернам У. Правовая система США. - М.: РИО «Новая юстиция», 2006. С. 339. [21] Reese J. Administrative Law. Principles and Practice. - West Publishing Co., 1995. P.1 [22] Groves M., Lee H P. Australian Administrative Law. P.1-2. [23] Zinovieva D. Administrative Law in Bulgaria // Administrative Law in the Balkans. Ed. Roberto Scarciglia. - CEDAM, Antonio Milani, 2012. P. 59-74; Mozdzen-Marcinkowski M. Introduction to Polish Administrative Law. Warszawa: Wydawnictwo C.H.BECK, 2012. P. V-VII. [24] См. к примеру Административные реформы в зарубежных странах // Административное право зарубежных стран: учебник для студентов вузов обучающихся по специальности «Юриспруденция» / под. ред В.Я. Кикотя, Г.А. Василевича, Н.В. Румянцева. - М.: ЮНИТИ-ДАНА. С.28-34. [25] Kahl W. What is ‘New’ about the ‘New Administrative Law Science’ in Germany // European Public Law 16, no. 1 (2010). P. 105. [26] Le Sueur A. Tradition in English Administrative Law // European Administrative Law Series (7). Europe Law Publishing, 2013. P. 22. [27] Graig P. Administrative Law. Seventh edition. - Sweet and Maxwell., 2012, P. 3-4. [28] Дорогу осилит идущий.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |