Законодательство о недрах и недропользовании: история вопроса и новая концепция (Ольга Ченцова, управляющий партнер юридической фирмы «AEQUITAS»; Наталья Брайнина, партнер юридической фирмы «AEQUITAS»)

Законодательство о недрах и недропользовании:
история вопроса и новая концепция[1]

Ольга Ченцова,

 управляющий партнер юридической фирмы

 «AEQUITAS»

Наталья Брайнина,

 партнер юридической фирмы

 «AEQUITAS»  

Качественное законодательство Казахстана о недрах и недропользовании имеет стратегическое значение для Республики. С момента появления первых нормативных правовых актов независимого Казахстана, регулирующих отношения в сфере недропользования, и до настоящего времени это законодательство претерпело огромное количество изменений, как концептуальных, так и менее значительных. Особенно его «лихорадило» в последние годы. Изменения, принятые в декабре 2014 года, в ощутимой степени поменяли ситуацию, и впервые за последние 15 лет наметилась тенденция либерализации законодательства, регулирующего важнейшую для страны отрасль.

В настоящее время в Казахстане рассматривается вопрос о возможности принятия Кодекса «О недрах и недропользовании» (далее - Кодекс). Подготовлена Концепция проекта Кодекса (далее - Концепция), к разработке которой привлекались эксперты Ассоциации «КазЭнерджи», Ассоциации юристов нефтегазовой отрасли Казахстана (KPLA), Ассоциации горнодобывающих и горно-металлургических предприятий (АГМП), сотрудники отраслевых министерств. На сегодняшний день в Информационной системе «Параграф» доступна Концепция, датированная июнем 2015 года, представленная Министерством по инвестициям и развитию РК.

Основываясь на анализе Концепции, можно предположить, что принятие Кодекса в значительной степени изменит правовой режим недропользования в стране, и даже возможно, что эти изменения оправдают ожидания инвесторов. Хотелось бы, чтобы при разработке и принятии этого законодательного акта удалось максимально учесть весь накопленный опыт и воплотить идею установления правового режима в недропользовании, обеспечивающего баланс интересов и инвесторов, и государства.

В преддверии очередного глобального изменения существующего правового регулирования мы посчитали уместным обратиться к вопросу истории развития казахстанского законодательства о недропользовании, и на основе такого анализа подумать о том, что было положительного в имевшимся на протяжении последних 20 лет регулировании, а что послужило причиной сокращений инвестиций в последние годы в горнорудную и нефтяную отрасли Казахстана, и какие законодательные изменения позволят ожидать притока инвестиций.

1. Краткая история развития казахстанского законодательства о недрах

Среди юристов Казахстана существуют различные подходы к периодизации развития казахстанского законодательства о недрах с использованием различных разграничительных критериев.[2] В настоящей статье мы предлагаем наше видение этапов развития законодательства о недрах в период новейшей истории независимого Казахстана.

Анализ позволяет условно выделить: I этап - 1990-1994 гг.; II этап - 1994-1999 гг.; III этап - 1999-2004 гг.; IV этап - c 2004 по 2014 год[3]. Полагаем, что с декабря 2014 года, после изменений, положивших начало либерализации законодательства о недропользовании, начался следующий, V этап его развития, в котором ожидается разработка и принятие Кодекса о недрах и недропользовании на основе Концепции. Кратко обозначенные этапы можно охарактеризовать следующим образом.

I этап (1990-1994 годы) - начало формирования специального законодательства о недропользовании в Казахстане - связан с принятием одного из первых законов в этой сфере - Кодекса о недрах и переработке минерального сырья от 30 мая 1992 г. Считается, что Кодекс 1992 года заложил правовую основу недропользования в стране. Однако очень скоро выявились не только его многочисленные пробелы и противоречия, но и непригодность его идеологической концепции к новым экономическим условиям.

В 1993-1994 годы Министерством геологии и охраны недр РК готовятся два варианта Концепции управления и регулирования недропользованием и охраны недр в стране. Начинается интенсивная законотворческая работа по урегулированию отношений, касающихся различных аспектов недропользования. Однако принимаемые Президентом и Правительством нормативные акты достаточно лаконичны и регулируют только отдельные вопросы недропользования, и только положения о лицензировании проработаны достаточно детально.

Невзирая на явную недостаточность имеющейся в этот период законодательной базы, иностранные инвесторы, тем не менее, начинают осуществлять инвестиции в горнорудные и нефтяные проекты. Именно в это время был запущен важнейший для страны проект Тенгизшевройл, успешно реализуемый до настоящего времени.

II этап (1994-1999 годы) - охват казахстанским законодательством всех основных сфер недропользования. Начало этого этапа может быть приурочено к принятию двух самых важных на тот момент законов - Закона «О нефти» от 28 июня 1995 года и Закона «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 г. В течение 1996, 1997, 1998 годов в их развитие принимается целая группа постановлений Правительства разной направленности.

Закон «О недрах» на момент принятия отличали логичная структура (за отдельными исключениями), наличие ряда прогрессивных норм (например, о залоге права недропользователя) и достаточная для акта такого уровня детальность. К сожалению, Закон «О нефти» и Закон «О недрах» практически не регулировали отношения после заключения контракта, в том числе на стадии подготовки месторождения к добыче и на стадии добычи (для сравнения, Кодекс 1992 года содержал некоторые из таких положений).

Основными в Законе «О недрах» с точки зрения его правовой концепции являлись положения о лицензионно-контрактной системе недропользования, об исключительном праве владельца лицензии на разведку в случае коммерческого обнаружения получить лицензию на добычу; стабилизационные положения, в соответствии с которыми изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к лицензиям и контрактам, выданным и заключенным до таких изменений и дополнений. Допускалось получение права недропользования как на основе конкурса инвестиционных программ, так и на основе прямых переговоров для любого круга лиц.

То есть, на данном этапе режим недропользования в Казахстане был достаточно либерален и ориентирован на привлечение инвесторов. Кроме того, с 1990 года в Казахстане активно формируется система нового экономического законодательства, включая корпоративное, банковское, валютное, земельное, законодательство об иностранных инвестициях и т.д., создающая правовой режим для недропользования в целом. 27 декабря 1994 года принимается новая Общая часть Гражданского Кодекса РК. Казахстан присоединяется к ряду международных экономических конвенций, включая Договор к Энергетической Хартии.

Сформировавшийся правовой режим позволил привлечь значительный объем инвестиций в нефтяную и горнорудную отрасли страны. Инвесторы очень позитивно восприняли усилия государства по установлению «режима наибольшего благоприятствования для инвестора» и стали приобретать активы для осуществления недропользования в Казахстане и собственно право недропользования, в том числе путем приватизации.

В этот период, например, было приватизировано АО «Южнефтегаз» (в настоящее время АО «ПетроКазахстан»), приобретателем стала канадская компания «Харрикейн Кумколь Лимитед», которая также приобретала доли участия в совместных предприятиях «Южнефтегаза» - «Казгермунай» и «Тургай Петролеум». Было приватизировано ГАО «Экибастузкомир», в состав которого входил уникальный угольный разрез «Богатырь». В результате проведенной приватизации между инвесторами и государством был заключен ряд контрактов на разведку и добычу нефти на месторождениях Кызылкия, Арыскум, Майбулак и Южный Кумколь и на добычу угля на месторождении Экибастуз в пределах разрезов «Богатырь», «Восточный» и «Северный».

В это же время был заключен целый ряд контрактов на разведку и/или добычу различных полезных ископаемых как в порядке прямых переговоров, так и по результатам проведенных тендеров.

III этап (1999-2004 годы) - переход от лицензионно-контрактной системы к контрактной системе недропользования и начало ужесточения его режима. 11 августа 1999 года был принят Закон, внесший ряд концептуальных изменений в Закон «О недрах» и Закон «О нефти».

Самым важным новшеством Закона 1999 года являлся переход от лицензионно-контрактной системы предоставления прав недропользования к контрактной, что позволило не только упростить процесс получения и дальнейшего осуществления права недропользования на базе контракта на недропользование, но и сфокусироваться на договорной природе последнего.

Практика показала, что важнейшие вопросы в сфере недропользования оставались полностью или существенно неурегулированными, что и было так или иначе сделано Законом 1999 (например, внесены регуляции в части охраны окружающей среды и разработки ресурсов на море). Кроме того, два базовых закона были в большей степени взаимно согласованы.

Изменения 1999 года ознаменовали начало процесса ужесточения правового режима недропользования, который продолжался до декабря 2014 года. Так, например, было установлено общее правило для получения права недропользования на основании результатов конкурса и сделаны лишь некоторые исключения из этого общего правила; дано определение Национальной компании и установлено ее привилегированное положение; введены более жесткие требования в отношении приобретения товаров, работ и услуг у местных производителей и правило об их приобретении на основании проведения конкурса и т.д.

Внесенные новшества нашли свое отражение в обновленных версиях многих подзаконных нормативных правовых актов, касающихся конкретных аспектов недропользования.

IV этап (2004-2014 годы) - регулярное изменение законодательства о недрах и о нефти, в целом направленное на дальнейшее ужесточение режима недропользования. С 2004 года начался следующий этап формирования законодательства о недрах и о нефти, продолжавшийся до декабря 2014 года, который характеризовался регулярными и частыми изменениями законодательства и общим ужесточением режима недропользования.

Среди самых крупных законодательных решений были принятие в 2005 году и отмена в 2009 году Закона «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море», а также отмена в 2010 году Закона «О недрах» 1996 года и Закона «О нефти» 1995 года, которые заменил новый Закон «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года. При этом в Закон 2010 года были инкорпорированы в несколько измененном виде положения Закона «О нефти».

Закон 2010 года во многом воспринял положения, содержавшиеся в предшествующих ему законодательных актах, наиболее важным из которых является сохранение контрактной системы недропользования. Принятие этого Закона не изменило курса на установление режима дозволенного вмешательства государства в хозяйственную деятельность компаний-недропользователей и их субподрядчиков, усиление государственного контроля и установление режима, который условно можно назвать «режимом отсутствия защиты и поддержки инвестиций в нефтяную и горнодобывающую отрасли Казахстана». Этому же способствовали положения и других законодательных актов, наиболее ярко - экологического и налогового.

Закон содержал большое количество норм, формирующих неблагоприятный правовой режим для долгосрочных инвестиций: урезанные по сравнению с первоначальными гарантии стабильности режима контрактов на недропользование, включая отсутствие стабильности налогового режима; нормы, регулирующие вопросы одностороннего расторжения контракта компетентным органом (особенно по месторождениям, имеющим стратегическое значение); широкий перечень обязанностей недропользователя, в том числе по финансированию социальной сферы, научно-исследовательских работ и т.п.; требования в отношении казахстанского содержания, порядка закупок. Система экологических платежей и штрафов, установленная экологическим и налоговым законодательством, привела к тому, что в некоторых случаях размер налагаемой имущественной ответственности стал доходить до стоимости всего бизнеса. Большинство этих норм действует до настоящего времени.

Принятие Закона «О недрах» 2010 года также не остановило процесс безудержного законотворчества по его корректировкам. Возникает логичный вопрос - можно ли вкладывать инвестиции в страну, где базовый закон за 5 лет его действия изменялся 25 раз, причем изменения в большинстве случаев носили существенный характер. Отслеживанием подзаконных нормативных-правовых актов в недропользовании вообще должен заниматься отдельный человек, так как их количество и изменения разумному учету не поддаются. Например, после перераспределения в сентябре и декабре 2014 года компетенции государственных органов, осуществляющих государственное регулирование в сфере недропользования, значительный объем полномочий передан от Правительства РК компетентному органу. В результате мы наблюдаем процесс отмены подзаконных нормативных актов, принятых ранее Правительством, и принятия их заново соответствующим компетентным органом.

V этап (2014 год и далее) Начало либерализации законодательства о недрах и его предлагаемая кодификация. С учетом возникших проблем с восполнением минерально-сырьевой базы страны, необходимости ведения поиска и разведки новых месторождений и привлечением новых инвестиций государство впервые за много лет решилось на некоторую либерализацию законодательства в декабре 2014 года.

В результате принятых изменений сфера применения приоритетного права государства ограничена только контрактами на месторождениях, участках недр, имеющих стратегическое значение; применение двухлетнего моратория на передачу права недропользования ограничено контрактами на добычу, разведку, совмещенную разведку и добычу углеводородов; предусмотрена возможность проведения конкурса на получение права недропользования не только в форме тендера, но и в форме аукциона (который по своей процедуре и срокам проведения является более простой формой конкурса); предусмотрен упрощенный порядок получения права на разведку на слабоизученных участках недр, не превышающих десяти блоков, каждый из которых равен одной минуте в географической системе координат с заключением типового контракта на разведку и т.д. Однако в существующих условиях и этого недостаточно. Следующим шагом на пути к созданию благоприятной инвестиционной среды должно стать принятие Кодекса о недрах и недропользовании.

2. Концепция нового Кодекса «О недрах и недропользовании» - оправдаются ли ожидания инвесторов?

Предпосылки разработки и принятия Кодекса. В обоснование необходимости принятия Кодекса разработчики Концепции приводят ряд серьезных аргументов, в том числе тот, что действующее казахстанское законодательство о недрах разрознено, содержит множество неопределенных положений в отношении важных вопросов, и в то же время чрезвычайно зарегулировано и не оставляет недропользователю возможности принимать самостоятельные быстрые и эффективные решения в отношении его производственной деятельности, сложно для понимания инвесторов, подвержено частым изменениям[4]. Но главное - оно не соответствует той фазе экономического развития, в которой находится недропользование, поскольку было направлено на регулирование отношений при освоении ранее открытых месторождений, а сейчас основной задачей является поиск и разведка новых.

Мы бы добавили еще от себя, что законодательство о недрах и экологическое законодательство в настоящее время столь репрессивны, что создают ежеминутную угрозу банкротства недропользователя или потери бизнеса, и это, естественно, отпугивает инвесторов.

Общая оценка Концепции. Существующая на сегодняшний день Концепция содержит целый ряд положений, которые могут быть оценены как безусловно желательные для инвесторов. Некоторые предложения - например, о замене контракта на разведку лицензией - достаточно спорны.

Однако в целом можно утверждать, что если при принятии Кодекса будут восприняты основные положения Концепции, это будет качественно новый по сравнению с действующим Законом «О недрах» законодательный акт. В идеале с принятием Кодекса изменятся методы и подходы в государственном администрировании отрасли, с сокращением случаев применения при ее регулировании административно-командного метода; будет установлена гарантия стабильности режима контрактов и применимого к ним законодательства, включая налоговую стабильность; будет обеспечен открытый доступ к геологической информации для всех потенциальных инвесторов; условия предоставления права на разведку и ее осуществление станут более инвестиционно привлекательными; условия предоставления права на добычу и ее осуществления также будут изменены и станут менее кабальными и рискованными для инвестора и т.д.

В Концепции также предлагается пересмотреть правовое регулирование целого ряда вопросов, а также установить новые права для недропользователей, не предусмотренные действующим законодательством. Так, предлагается полностью изменить подходы, применяющиеся при подготовке и согласовании проектных документов; изменить методику и систему подсчета запасов; изменить правовой статус национальных компаний, лишив их привилегий; предусмотреть возможность ведения старательской добычи; предусмотреть право недропользователей приостанавливать операции по разведке и добычей, например, в связи со значительным падением цен на сырье до того предела, который ведет к нерентабельности добычи и т.д. Если все случится так, как задумано, наступит почти «инвестиционный рай».

Мы не ставили задачу рассмотреть и прокомментировать в настоящей статье все вопросы, обозначенные в Концепции, и остановились на том, что показалось нам наиболее важным.

Оценивая содержание Концепции, не будем забывать, что от ее разработки до принятия Кодекса документу предстоит прохождение законодательного процесса. Как показывает опыт, нередко принятые нормативные правовые акты по своему содержанию и наполнению могут в значительной степени отличаться от того, что было задумано. Это понятно, поскольку немалая часть казахстанского бюджета формируется за счет уплаты налогов недропользователей, в том числе подписного бонуса, от взимания которого предлагают отказаться разработчики Концепции; многие социальные задачи государства решаются за счет платежей по различным финансовым обязательствам недропользователей - например, платежей на развитие социальной сферы. Поэтому очень вероятно, что на пути к принятию Кодекс встретит решительное сопротивление представителей государственных органов, прежде всего фискальных.

Закон или Кодекс? Вопрос о необходимости принятия именно Кодекса, а не нового Закона о недрах, дискутировался довольно давно как с позиций теории права, так и с практической точки зрения. Мы не утверждаем, что принятие именно Кодекса, а не Закона, волшебным образом решит все существующие проблемы, это будет зависеть от его содержания и практики применения. Принятие законодательного акта в форме Кодекса при сложившийся системе нормативных правовых актов (НПА) в Казахстане облегчит решение ряда вопросов, и вот почему.

1. Кодификация законодательства о недрах при условии принятия Кодекса, содержащего ясные нормы о сфере его действия и о разграничении с действием Кодексов других отраслей законодательства, при качественном исполнении, вероятно, решит проблему противоречий между нормативными правовыми актами различной юридической силы. Занимая в иерархии НПА более высокую позицию по сравнению с законами, Кодекс будет иметь и более высокую юридическую силу по отношению к ним и любым нормативным правовым актам, следующими в этой иерархии за законами.

2. Практически все иные отрасли законодательства, регулирующие использование природных ресурсов, кодифицированы (в Казахстане имеются Земельный, Лесной, Водный Кодексы). При повальной кодификации последних лет были приняты и другие Кодексы (например, Экологический, Таможенный, «О здоровье народа и системе здравоохранения»). Отношения, возникающие в сфере недропользования, не менее важные и сложные, и с этих позиций логично их тоже регулировать Кодексом.

3. Кодификация позволит в определенной мере преодолеть разрозненность нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере недропользования, объединив наиболее важные положения различных законодательных и подзаконных нормативных актов в одном документе. Полностью избавиться от всей «подзаконки», на наш взгляд, не удастся, да этого и не нужно, поскольку многие процедурные и методологические вопросы разумно регулировать именно подзаконными актами, как это делается в других отраслях законодательства, где приняты Кодексы.

4. По мнению разработчиков Концепции, принятие Кодекса послужит дополнительным рычагом обеспечения стабильности законодательства о недрах, поскольку изменения в кодексы вносятся в усложненном порядке не менее чем в двух чтениях путем последовательного рассмотрения на раздельных заседаниях палат Парламента РК. На наш взгляд, этот эффект усилится, если законодательно установить правило о возможности внесения изменений в Кодекс не чаще одного раза в год - по аналогии с изменениями Налогового Кодекса.

Принципы недропользования - эффективный инструмент или декларация? Разработчики Концепции полагают, что закрепленные в Законе «О недрах» принципы законодательства о недрах и недропользовании нуждаются в корректировке путем их наполнения новым содержанием и дополнения принципами, ранее не знакомыми законодательству о недрах.

Например, предлагается ввести принцип презумпции добросовестности пользования недрами и их ресурсами, под которым следует понимать предположение о добросовестном пользовании недрами недропользователем, пока соответствующими государственными органами не будет доказано иное.

Думается, что этот принцип, не будучи прямо закрепленным в действующем законодательстве, фактически действует. Возможно, что при чрезвычайной зарегулированности отрасли и огромного количества обязанностей, возложенных на недропользователя и предъявляемых к нему требований, на практике действие этого принципа не всегда прослеживается, или он нарушается.

Предлагается заменить существующий принцип «гласности проведения операций по недропользованию» на принцип «прозрачности деятельности государственных органов и доступности информации». Данный принцип предусматривает обязанность государственных органов обеспечить беспрепятственный доступ любых заинтересованных лиц, в том числе через соответствующие интернет-ресурсы, к информации об условиях предоставления права недропользования; информации о выполнении условий предоставления права недропользования по заключенным контрактам и выданным лицензиям; решениям государственных органов относительно предоставления, изменения и прекращения права недропользования; документам, на основании которых возникают права недропользования; геологической информации, не являющейся конфиденциальной и не относящейся к государственным секретам; отчетам o выполнении недропользователями контрактных и лицензионных условий.

Представляется, что введение этого принципа с приведенным выше обязанностями государственных органов в значительно большей степени обеспечит прозрачность недропользования в сравнении с действующим в настоящее время принципом прозрачности, более узким по своему содержанию. Кроме того, предоставление доступа к геологической информации позволит инвесторам, в том числе юниорским компаниям, чей приход на рынок так желателен сегодня, принять для себя предварительное инвестиционное решение о перспективах вложения средств в отрасль недропользования Казахстана на основе анализа этой доступной информации.

Следует отметить, что только закрепление в Кодексе принципа прозрачности не решит вопроса доступности геологической информации и потребуется соответствующее изменение остальных норм, регулирующих этот вопрос, что также отмечается разработчиками Концепции.

Изменение методов и подходов в государственном администрировании недропользования. Разработчиками Концепции предлагается установить исчерпывающие полномочия и обязанности государственных органов, осуществляющих регулирование в сфере недропользования, которые максимально исключат возможность правоприменения по усмотрению должностного лица. Предложение заманчивое, но не совсем понятно, при помощи каких механизмов можно достигнуть этой цели.

Предполагается использовать так называемый метод «регламентирования на базе показателей», при использовании которого государственный контроль в сфере недропользования не должен будет фокусироваться на исполнении или неисполнении недропользователем отдельных действий, а будет фокусироваться на достижении недропользователем определенных результатов.

При таком методе недропользователь сможет самостоятельно решать, каким именно образом осуществлять свою деятельность, какие из признанных технологий, техник и методов использовать для достижения установленных показателей без дополнительных согласований, утверждений и предписаний со стороны государства. Специально отмечается, что все это будет возможно при соблюдении норм экологического законодательства, а также обеспечения рационального и эффективного использования недр и норм промышленной безопасности.

Ожидается, что при применении предлагаемого метода снизится риск расторжения контракта за любое допущенное нарушение, существующий в настоящее время, поскольку государство будет контролировать только конечный результат.

В нашей практике есть очень показательный пример, когда недропользователь, осуществлявший деятельность на основании контракта на совмещенную разведку и добычу, утвердив запасы, рабочую программу на период добычи и другие необходимые документы в день подписания последних требующихся документов для перехода к этапу добычи получил уведомление компетентного органа о расторжении контракта в связи с невыполнением финансовых обязательств и объема работ по разведке. Контракт удалось отстоять с большим трудом на стадии Верховного Суда РК. Аргументация об экономической нецелесообразности дополнительных затрат и работ, при том, что цель разведки успешно достигнута без дополнительных неоправданных затрат, компетентным органом во внимание не принималась.

Хочется верить, что предлагаемый метод администрирования, направленный, на наш взгляд, именно на достижение экономического результата, будет должным образом отражен в Кодексе, а нормы, устанавливающие соответствующие регуляторные требования, смогут обеспечить возможность его применения.

Стабильность условий недропользования вынесена как отдельное положение Концепции и названа в качестве меры, способной восстановить доверие инвесторов к Казахстану.

Очевидно, что недропользование является капиталоемкой отраслью, требующей значительных (нередко огромных) и чаще всего долгосрочных инвестиций. С учетом этого инвестору крайне важно понимать, в каких правовых условиях будет осуществляться его деятельность и останутся ли эти условия стабильными.

Стабильность при недропользовании, на наш взгляд, может рассматриваться в двух аспектах: а) как минимизация количества изменений и дополнений, вносящихся в базовые законодательные акты, регулирующие отношения в сфере недропользования, и б) в установлении гарантии о неприменении законодательства, ухудшающего положение недропользователя к контрактам, заключенным до введения этого законодательства в действие.

Из Концепции вытекает, что оба этих аспекта при подготовке Кодекса должны быть приняты во внимание.

О сокращении, насколько это возможно, количества изменений, вносимых в законодательство о недропользовании, посредством принятия именно Кодекса, а не очередного закона о недрах, говорилось выше.

Что касается гарантий стабильности правового режима недропользования в отношении конкретных контрактов, включая налоговый режим, то это отдельный очень сложный вопрос, вызывающий на протяжении последних десяти и более лет самые ожесточенные дискуссии, поэтому остановимся на нем подробнее.

Изначально Казахстан предоставлял инвестору широкие гарантии стабильности режима контракта, включая гарантию налогового режима. Так, в Законе «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 г. (в первой его редакции) было установлено, что «недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение Недропользователя, не применяются к Лицензиям и Контрактам, выданным и заключенным до таких изменений и дополнений» (ст. 71).

В настоящее время Закон «О недрах» 2010 года устанавливает, что «изменения и дополнения законодательства, ухудшающие результаты предпринимательской деятельности недропользователя по контрактам, не применяются к контрактам, заключенным до внесения данных изменений и дополнений. Гарантии, установленные настоящей статьей, не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, в сферах экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования» (ст. 30).

То есть, установленная в настоящее время гарантия применяется не в случае любого ухудшения положения недропользователя, а только при ухудшении результатов его предпринимательской деятельности. При этом даже такая усеченная гарантия содержит изъятия в отношении изменений законодательства в области обеспечения национальной безопасности и ряда других сфер.

Следует отметить, что «резиновые формулировки» - такие как «обеспечение национальной безопасности» или «сфера экологической безопасности» - позволяют подводить под них практически все что угодно и распространять на ранее заключенные контракты любые новые регуляции, угрожающие интересам инвесторов, а в особенности, как это не парадоксально, именно крупных инвесторов.

Самым показательным примером этого, на наш взгляд, являются нормы действующего Закона «О недрах» об изменении условий контрактов (в том числе ранее заключенных) для осуществления недропользования на месторождениях, участках недр, имеющих стратегическое значение по одностороннему требованию компетентного органа, то есть фактически государства. В обоснование правомерности этих действий законодателем широко используются такие формулировки как «экономические интересы РК» и «угроза национальной безопасности».

Дословно это звучит так: «В случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение, приводят к изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности, компетентный орган вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контракта, в том числе ранее заключенного контракта, с целью восстановления экономических интересов Республики Казахстан».

Всегда хотелось узнать, как можно, не нарушая условий контракта, рабочей программы, проектных документов и т.д, осуществлять недропользование таким образом, чтобы создать угрозу национальной безопасности? И что конкретно в этом контексте следует понимать под «экономическими интересами РК»?

Если недропользователь отказывается внести предлагаемые изменения и дополнения, или стороны не приходят к согласию, компетентный орган вправе прекратить контракт. К слову, при возникновении описанной загадочной ситуации с нарушением экономических интересов Республики, создающим угрозу ее национальной безопасности, и при наличии соответствующего решения Правительства компетентный орган может прекратить контракт и не предлагая внести в него изменения и дополнения, просто предупредив об этом недропользователя за 2 месяца.

Мы не рассматриваем в этой статьей вопросы экологического и налогового законодательства, и поэтому не останавливаемся на том, как под эгидой защиты экологической безопасности за одно нарушение на недропользователя накладывается тройная имущественная ответственность, при этом для наложения драконовских взысканий доказательства возникновения фактического ущерба не требуется. Это тема для отдельной статьи, и об этом уже не раз писали и мы, и другие юристы.

В итоге: почти полный отказ законодателя от гарантирования стабильности режима ранее выданных лицензий и заключенных контрактов, включение в законодательство положений, создающих риск потерять все вложенные инвестиции и распространение их действия на ранее заключенные контракты подорвали доверие инвесторов к Казахстану. Восстановление этого доверия в значительной степени будет зависеть от готовности государства вновь предоставить инвесторам гарантии стабильности (включая гарантии неизменности налогового режима, особенно в отношении контрактов на добычу), и обеспечить сохранение этого режима. Для этого потребуется не только законодательные декларации о стабильности правового режима контрактов, но и их правильное развернутое отражение в Кодексе.

Мы не призываем отказаться от всех исключений из режима стабильности в недропользовании, но формулировки, применяемые для таких исключений, должны быть ясные и понятные, с четкими границами их применения.

Замена контракта на лицензию - действительно ли это необходимо? С 1999 года право на разведку и добычу полезных ископаемых возникает в Казахстане на основании контракта, заключаемого между недропользователем и компетентным органом (в отношении этого общего правила установлены лишь некоторые исключения). Разработчики Концепции предлагают определить лицензию в качестве основания для возникновения права на разведку и добычу твердых полезных ископаемых, общераспространенных полезных ископаемых, лечебных грязей, подземных вод, геотермальных ресурсов, на использование подземных полостей (техногенных и естественных), полезных компонентов из техногенных образований и техногенных минеральных образований, находящихся в государственной собственности, a также разведку углеводородов на малоизученных и неперспективных участках недр. Основные требования к проведению операций, подлежащих лицензированию, предлагается установить в Кодексе. Контракт предлагается заключать только для разведки и добычи углеводородов. Почему контракт для углеводородов следует сохранить, разработчиками не поясняется.

Авторы Концепции, аргументируя целесообразность введения лицензионного порядка, ссылаются на значительное сокращение сроков для получения права недропользования. Быстро получить желаемое право - это, конечно очень хорошо, однако в этом случае его можно также быстро потерять. Ведь лицензия, по крайней мере, в понимании казахстанского законодательства - это публично-правовой разрешительный документ, который в одностороннем порядке предоставляется и отзывается государством.

При лицензионном порядке, если лицензия понимается как административный акт, а не документ договорного характера, защищенность инвестора невелика, прежде всего, потому что он не имеет возможности обсуждать условия лицензии, не может предусмотреть рассмотрение споров в арбитраже, что в условиях высокой коррумпированности казахстанских судов создает дополнительный риск утраты этой лицензии (по данным международных экспертов Transparency International на 2014 год Казахстан занимает 126 место в рейтинге стран мира по уровню восприятия коррупции). Кроме того, в отличие от договора лицензия, будучи, по крайней мере, в казахстанской правовой действительности административным актом, не стабилизируется.

Что касается опыта зарубежных стран, на который ссылаются разработчики Концепции, то в некоторых странах работа даже на основе лицензии не означает административного характера взаимоотношений между государством и недропользователем. Так, в Норвегии действует концессионная система недропользования, хотя формально называется лицензионной. По сути, государство заключает гражданско-правовой договор с недропользователем, детально прорабатывая его условия и жестко контролируя их выполнение[5].