2.4 Ответственность участников/акционеров за действия или бездействие юридического лица/лиц Участники/акционеры, как правило, не несут ответственность за действия или бездействие юридического лица, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан или учредительными документами соответствующего юридического лица. Тем не менее, участники/акционеры могут нести ответственность за действия или бездействие соответствующего юридического лица в следующих случаях: (i) банкротство ТОО/АО, вызванное действиями его участников/акционеров. В таких случаях, участники/акционеры несут субсидарную ответственность перед кредиторами в случае недостаточности активов юридического лица (статьи 44, 94 Гражданского кодекса); (ii) сделки, заключенные дочерней организацией под влиянием основной организации (статья 94 Гражданского кодекса). В таких случаях основанная организация несет субсидарную ответственность за неисполнение таких сделок. В целом, если одно юридическое лицо формирует большую часть уставного капитала другого лица, последнее считается «дочерней организацией». С другой стороны, если одно юридическое лицо имеет возможность определять решения, принимаемые другим лицом (в силу соглашения или на иных основаниях), последнее также считается дочерней организацией. Кроме того, акционеры, которые не полностью оплатили свои акции, несут солидарную ответственность по обязательствам общества в размере неоплаченной части их акций.
2.5 Лишение участников/акционеров права голоса Пункт 3. статьи 14 Закона об АО в частности предусматривает, что ограничение прав акционеров (предусмотренных пунктами 1 и 2 статьи 14 Закона об АО) запрещено. Пункт 2 статьи 42 Закона о ТОО предусматривает, что положения устава и любых других документов и решений, ограничивающие права участников ТОО в отношении управления ТОО (путем присутствия, участия в обсуждении вопросов повестки дня и голосования на ОСУ), недействительны, однако в Законе о ТОО ничего не говорится о возможности ограничения иных прав участников ТОО. Согласно нашему толкованию законодательства, положения пункта 3 статьи 14 Закона об АО применяются по аналогии с Законом о ТОО, а права участников ТОО, помимо «права участия в управлении ТОО» также не могут быть ограничены. В некоторых определенных случаях, установленных законодательством, участник/акционер не может участвовать в голосовании по некоторым вопросам. Например, если участник причинил существенный ущерб ТОО, ОСУ вправе принять решение об обязательном выкупе доли такого участника. Такой участник не может голосовать на соответствующем ОСУ и его голоса не учитываются при подсчете голосов (п. 2 ст. 48 Закона о ТОО).
2.6 Возможность участника/акционера требовать применения мер воздействия в отношении членов органа управления
2.6.1 Меры воздействия в отношении членов органа управления в ТОО Ответственность за убытки, причиненные ненадлежащим управлением. Любой участник ТОО может требовать в суде компенсации за убытки, причиненные ТОО членом исполнительного органа (п. 3 ст. 52 Закона о ТОО). Члены исполнительного органа несут солидарную ответственность за убытки, причиненные совместным ненадлежащим управлением ТОО. Кроме того, члены исполнительного органа могут солидарно нести субсидарную ответственность вместе с ТОО перед третьими лицами за убытки, причиненные в результате банкротства (несостоятельности) ТОО, вызванного ненадлежащим управлением ТОО исполнительным органом (п. 4 ст. 52 Закона о ТОО). Такая же ответственность перед участниками ТОО и третьими лицами может предусматриваться и в отношении наблюдательного совета за ненадлежащий контроль за деятельностью исполнительного органа (п. 6 ст. 57 Закона о ТОО). Законодательство, однако, не уточняет что подразумевается по «ненадлежащим управлением» ТОО или «ненадлежащим контролем за деятельностью исполнительного органа». Ответственность за убытки, причиненные нарушением положений о конфликте интересов. Статья 55 Закона о ТОО налагает в отношении членов исполнительного органа ТОО (и их родственников) запрет на осуществление определенных действий, представляющих собой конфликт интересов ТОО и членов исполнительного органа. Дополнительные запреты могут предусматриваться уставом ТОО. Любой участник ТОО может требовать в суде компенсации за убытки, причиненные ТОО нарушением таких запретов со стороны членов исполнительного органа или их родственников. Запреты, предусмотренные статьей 55 Закона о ТОО, включают: (a) заключать с ТОО сделки, направленные на получение имущественных выгод членами исполнительного органа/его родственниками, без согласия ОСУ (например, договоры дарения, купли-продажи и др.); (b) принимать вознаграждение от ТОО или третьих лиц за сделки, заключаемые между ТОО и такими третьими лицами; (c) представлять интересы третьих лиц в отношениях с ТОО; (d) осуществлять предпринимательскую деятельность, конкурирующую с деятельностью ТОО (ст. 55 Закона о ТОО).
2.6.2 Меры воздействия в отношении членов органа управления в АО (ст. 63 Закона об АО) Законом об АО установлены правила об ответственности должностных лиц АО. Согласно Закону об АО, под «должностными лицами» подразумеваются члены СД, члены исполнительного органа или лицо, единолично исполняющее функции исполнительного органа (п. 16) ст. 1 Закона об АО). Ответственность за убытки. Должностные лица несут ответственность перед АО и акционерами за вред, причиненный их действиями и(или) бездействием, и за убытки, понесенные АО, включая, но не ограничиваясь убытками, понесенными в результате (i) предоставления вводящей в заблуждение или заведомо ложной информации; (ii) нарушения порядка предоставления информации, установленного Законом об АО; (iii) предложение к заключению и(или) принятия решений о заключении крупных сделок и(или) сделок с заинтересованностью, повлекших убытки АО в результате их недобросовестных действий и(или) бездействия, в том числе с целью получения ими либо их аффилированными лицами прибыли в результате заключения таких сделок. Кодексом об административных правонарушениях Республики Казахстан от 5 июля 2014 года № 235-V (ст. 263) и Уголовным кодексом Республики Казахстан от 3 июня 2014 № 226-V (ст. 225 и ст. 250) предусмотрена уголовная ответственность за правонарушения и преступления, связанные с корпоративным управлением. Освобождение от ответственности. Должностные лица (за исключением должностного лица, заинтересованного в заключении сделки, которая повлекла убытки и предложившего АО заключить такую сделку) могут быть освобождены от ответственности, если они голосовали ПРОТИВ утверждения сделки, которая повлекла убытки АО или акционеров, либо если они не участвовали в голосовании «по уважительной причине». Должностные лица также могут быть освобождены от ответственности за убытки, причиненные коммерческим решением, если было доказано, что такое должностное лицо действовало надлежащим образом в соответствии с принципами деятельности должностных лиц, установленными Законом об АО, на основании соответствующей информации на момент принятия решения, и имело основания полагать, что такое решение послужит интересам АО. Ответственность должностного лица, которое предложило заключение соответствующей сделки, или должностного лица, которое недобросовестно действовало или бездействовало на собрании соответствующего юридического лица, не может быть снята, даже если указанные сделки были утверждены ОСА в случаях, требуемых законодательством или уставом АО, если такие сделки повлекли убытки АО. Требования акционеров. Акционер, владеющий 5% акций или более (или само АО на основании соответствующего решения ОСА) вправе требовать через суд от должностных лиц: (i) возмещения убытков, причиненных АО, и (ii) возврата АО соответствующим должностными лицами и(или) аффилированными лицами выгоды, полученной в результате утверждения (предложения об утверждении) крупных сделок и сделок с заинтересованностью, которые привели к убыткам АО, в случае если соответствующие должностные лица действовали недобросовестно и (или) бездействовали. Акционер, владеющий 5% акций или более (или само АО на основании соответствующего решения ОСА) вправе требовать через суд от должностных лиц и/или третьих лиц возмещения убытков, понесенных АО в результате заключения сделки с таким третьим лицом, при условии, что в ходе заключения и (или) совершения такой сделки соответствующее должностное лицо совместно с третьим лицом действовали в нарушение законодательства Республики Казахстан, устава и внутренней документации АО, или в нарушения трудового договора с таким должностным лицом. Должностное лицо и третье лицо несут солидарную ответственность за причиненные убытки. Прежде чем обращаться в суд, Акционеру, владеющему 5% акций или более, который желает заявить требование о возмещении убытков, следует предварительно обратиться к СД с просьбой о рассмотрении вопроса о возмещении убытков соответствующим должностным лицом. Под «недобросовестным» принятием решений Закон об АО подразумевает принятие решения о заключении (или предложении заключить) крупных сделок и (или) сделок с заинтересованностью не в интересах АО, с нарушением принципов деятельности должностных лиц, установленных Законом об АО, если такие сделки повлекли убытки АО, не охватываемые обычным предпринимательским риском. Под «бездействием» Закон об АО подразумевает, что должностное лицо воздержалось от принятия решения о заключении (или предложении заключить) крупные сделки и (или) сделок с заинтересованностью, что повлекло убытки для АО, не охватываемые обычным предпринимательским риском, ЛИБО не участвовало в голосовании без «уважительной причины». Закон об АО не уточняет какие причины считаются «уважительными» и не устанавливает критерии «обычного предпринимательского риска».
2.7 Ограничения и требования о раскрытии в отношении количества долей участия/акций, принадлежащих участникам/акционерам юридического лица (лиц)
2.7.1 Ограничения и раскрытие информации в отношении долей участия в ТОО Законодательство, как правило, не накладывает никаких ограничений в отношении размера долей участия, принадлежащих каждому участнику ТОО. Учредительные документы ТОО могут предусматривать максимальный размер доли участия одного участника, но такое ограничение не может применяться к какому-либо конкретному участнику. Казахстанское законодательство не требует обнародования информации об участниках и их долях участия в ТОО, хотя такая информация может быть получена из устава ТОО, который, как правило, находится в открытом доступе. Информация об участниках, владеющих 5% долей участия и более в уставном капитале ТОО подлежит раскрытию инвесторам в инвестиционном меморандуме или аналогичном документе, в случае если долговые ценные бумаги ТОО листингуются на KASE (Приложение 3 к разделу 3.5.1.1 Листинговых Правил KASE).
2.7.2 Ограничения и раскрытие информации в отношении акций АО Законодательными актами Республики Казахстан могут устанавливаться ограничения в отношении: (i) сделок с акциями АО; (ii) максимального количества акций АО, которые могут принадлежать одному акционеру; и (iii) максимального количества голосов по акциям, предоставленных одному акционеру, однако, насколько нам известно, на настоящий момент такие ограничения отсутствуют (п. 5 ст. 12 Закона об АО). АО размещает информацию о своих крупных акционерах (владеющих 10% акций или более) на корпоративном веб-сайте, а также информацию о своих аффилированных лицах (которые включают Крупных акционеров) на сайте так называемого «депозитария финансовой отчетности», который является общим источником информации об акционерных обществах в Казахстане (п. 2-2) ст. 79 Закона об АО) (далее - «Депозитарий финансовой отчетности»). Листингованные АО должны ежеквартально публиковать информацию о своих акционерах, владеющих 5% или более акций от общего количества обыкновенных или привилегированных акций (п. 2 ст. 27 Листинговых правил KASE) и такая же информация должна быть предоставлена в инвестиционном меморандуме или аналогичном документа, касающемся ценных бумаг, выпущенных АО и листингованных на KASE (Приложение 3 раздела 3.5.1.1 Листинговых правил KASE). Кроме того, листингованные ТОО и АО должны, в течение срока обращения ценных бумаг, сообщать о любых изменениях в составе участников (акционеров), владеющих 10% и более долей участия (голосующих акций) НБК и держателям ценных бумаг на сайте Депозитария финансовой отчетности и публиковать соответствующую информацию в средствах массовой информации в течение 15 календарных дней с момента возникновения таких изменений, а также на веб-сайте KASE в течение срока, установленного KASE (пп.2) п. 2 ст. 102 Закона о рынке ценных бумаг).
3 Управление и органы управления
3.1 Управление юридическим лицом ТОО. Как уже отмечалось выше, в ТОО (1) ОСУ/единственный участник является высшим органом, который решает ключевые вопросы, отнесенные к его компетенции и, как правило, может принимать решения по любым вопросам ТОО (п. 4 ст. 43 Закона о ТОО), и (2) исполнительный орган осуществляет оперативное управление ТОО за исключением вопросов, отнесенных к исключительной компетенции других корпоративных органов (п. 1 ст. 52 Закона о ТОО) и подчиняется ОСУ. ОСУ может передать свою компетенцию, предусмотренную уставом (кроме исключительной компетенции) исполнительному органу (п. 2 ст. 52 Закона о ТОО). Для осуществления функций контроля за деятельностью исполнительного органа в ТОО может быть создан наблюдательный совет. Ревизионная комиссия (ревизор) состоит из участников и/или их представителей и может создаваться для осуществления контроля за финансовой и хозяйственной деятельностью исполнительного органа ТОО. Ревизионная комиссия (ревизор) вправе в любое время проверять финансовую и хозяйственную деятельность ТОО, а также иметь безусловный доступ ко всей документации ТОО/запрашивать разъяснения исполнительного органа. АО. Как упоминалось выше, в АО: (1) ОСА или единственный акционер является высшим органом АО, который решается все вопросы, относящиеся к исключительной компетенции ОСА/единственного акционера и которые не могут быть отнесены к компетенции других органов АО (п. 3 ст. 92 Гражданского кодекса). СД является органом управления АО, который осуществляет общее управление деятельностью АО и решает вопросы в рамках своей исключительной компетенции, которые предусмотрены Законом об АО и уставом и которые не могут быть отнесены к компетенции исполнительного органа АО (п. 4 ст. 92 Гражданского кодекса). СД не может решать вопросы, которые уставом АО отнесены к компетенции исполнительного органа, и принимать решения, противоречащие решениям ОСА/единственного акционера (п. 4 ст. 53 Закона об АО). СД может создавать комитеты по рассмотрению наиболее важных вопросов и подготовке рекомендаций для СД по таким вопросам, а именно: (i) стратегическое планирование; (ii) кадры и оплата труда; (iii) внутренний аудит; (iv) социальные вопросы; (v) прочие вопросы, предусмотренные внутренними документами АО. Руководитель исполнительного органа не может одновременно быть главой комитета СД. Члены СД осуществляют свои функции лично и не могут делегировать свои голоса другим лицам (п. 1 ст. 54 Закона об АО). Исполнительный орган осуществляет оперативный контроль за деятельностью АО и подчиняется СД и ОСА/единственному акционеру. Исполнительный орган вправе принимать решения по любым вопросам АО, которые в соответствии с Законом об АО, иными законодательными актами или уставом АО не отнесены к исключительной компетенции других органов АО (п. 1 ст. 59 Закона об АО). Наличие службы внутреннего аудита обязательно для публичного АО. Служба внутреннего аудита осуществляет контроль за финансовой и хозяйственной деятельностью АО и подчиняется СД. Члены службы внутреннего аудита не могут быть избраны в состав СД и/или исполнительного органа (ст. 61 Закона об АО).
3.2 Назначение и увольнение членов органа управления
3.2.1 Назначение/увольнение членов органа управления в ТОО В ТОО члены всех корпоративных органов назначаются и снимаются с должности решением ОСУ, как правило, на срок 5 лет. Члены наблюдательного совета не могут одновременно быть членами исполнительного органа ТОО (ст. 57 Закона о ТОО). Члены исполнительного органа не могут одновременно быть членами ревизионной комиссии (ревизором) (ст. 58 Закона о ТОО). 3.2.2 Назначение/увольнение членов органа управления в АО Совет директоров АО избирается ОСА/назначается единственным акционером среди следующих физических лиц: (i) акционеры; (ii) лица, предложенные (рекомендованные) для избрания в СД в качестве представителей акционеров; и (iii) иные физические лица. Число членов СД должно быть не менее 3-х человек, при этом не менее 30% от общего числа членов СД должны составлять независимые директора. Независимый директор это член СД, который не является (и не являлся в течение 3-х последних лет) аффилированным лицом данного АО (за исключением случая его пребывания на должности независимого директора данного АО), не является аффилированным лицом по отношению к аффилированным лицам данного АО; не подчиняется (и не подчинялся в течение 3-х последних лет) должностным лицам данного АО; не является государственным служащим; не является (и не являлся в течение 3-х последних лет) представителем акционера на заседаниях ОСА; не участвует (и не участвовал в течение 3-х последних лет) в аудите АО в качестве аудитора аудиторской организации (п. 20) ст. 1 Закона об АО). Члены СД, как правило, избираются так называемым кумулятивным голосованием ОСА с применением бюллетеней для голосования. Кумулятивное голосование представляет собой процедуру, при которой каждая акция предоставляет число голосов, равное числу кандидатов. Члены исполнительного органа (за исключением его председателя) не могут быть избраны в качестве членов совета директоров АО. Председатель исполнительного органа АО не может одновременно быть избран председателем СД. Член СД может быть снят с должности (i) автоматически по истечении срока его полномочий, установленного ОСА; (ii) по решению ОСА о досрочном прекращении его полномочий; (iii) по его собственной инициативе на основании письменного уведомления СД. Функции по назначению исполнительного органа и службы внутреннего аудита (внутреннего аудитора) АО и прекращению их полномочий осуществляются СД (пп. 8) п. 2 ст.53, пп. 10) п. 2 ст. 53 Закона об АО). Члены исполнительного органа могут работать в других организациях только с согласия СД. Члены службы внутреннего аудита не могут быть избраны в состав СД и/или исполнительного органа АО (ст. 61 Закона об АО).
3.3 Основные законодательные, регулятивные и прочие источники, регулирующие трудовые договоры и систему оплаты членов органов управления Казахстанское законодательство не содержит специальных требований, применимых к вознаграждению членов органов управления казахстанских юридических лиц (в том числе ТОО и АО), таким образом, применяются общие положения Трудового кодекса.
3.4 Ограничения и требования о раскрытии в отношении ценных бумаг, принадлежащих членам органов управления юридического лица Казахстанским законодательством не предусмотрено никаких ограничений и специальных требований о раскрытии информации в отношении ценных бумаг, принадлежащих членам органов управления юридического лица.
3.5 Процедура проведения собраний органов управления Важно строго соблюдать процедуру проведения собраний членов органа управления, установленную законом, поскольку несоблюдение может привести к аннулированию соответствующего решения. Таблица 5. ОСУ/ОСА
Таблица 6. Собрание СД
Процедура проведения собраний других органов управления ТОО/АО устанавливается уставом или иными внутренними документами.
3.6 Основные обязанности членов органов управления См. раздел 3.1. 3.7 Основные обязанности/функции членов органов управления, связанные с корпоративным управлением и моменты, на которые следует обратить внимание ТОО. Ключевой обязанностью членов исполнительного органа ТОО по вопросам корпоративного управления является ограничение действий, которые в соответствии с Законом о ТОО представляют конфликт интересов. Для подробной информации см. раздел 2.6.1. Кроме того, существует общее обязательство членов исполнительного органа ТОО действовать разумно и добросовестно при выполнении своих функций (п. 2 ст. 51 Закона о ТОО). АО. Согласно Закону об АО, ключевой обязанностью должностных лиц АО (членов СД, членов исполнительного органа или лица, единолично исполняющего функции исполнительного органа (п. 16 ст. 1 Закона об АО) является соблюдение принципов деятельности должностных лиц АО (ст. 62 Закона об АО). В соответствии с этими принципами, должностные лица, помимо прочего, исполняют свои обязанности добросовестно и применяя способы, максимально отражающие интересы АО и акционеров, не должны использовать имущество АО для личных целей и не злоупотреблять со сделками со своими аффилированными лицами; контролировать раскрытие информации, и т.д. Кроме того, члены СД должны действовать в соответствии с законом и учредительными документами на основе информированности и прозрачности в интересах АО и его акционеров (пп. 1) п.2 ст. 62 Закона об АО); относиться ко всем акционерам справедливо, выносить объективное независимое суждение по корпоративным вопросам (пп. 2) п. 2 ст. 62 Закона об АО); отслеживать и по возможности устранять потенциальные конфликты интересов (пп. 1) п. 6 ст. 53 Закона об АО); осуществлять контроль за эффективностью корпоративного управления в АО (пп. 2) п. 6 ст. 53 Закона об АО).
3.8 Требования по публичному раскрытию информации в отношении деятельности органов управления
Листингованные АО обязаны размещать на своем корпоративном веб-сайте информацию о членах органов управления АО, которые совмещают свои должности в АО с управленческими должностями или иной основной деятельностью в другом юридическом лице. Такая информация должна включать в себя данные о полномочиях и обязательствах, осуществляемых в другом юридическом лице (п. 2-2 ст. 79 Закона об АО). АО должно также размещать на веб-сайте Депозитария финансовой отчетности информацию о суммарном размере вознаграждения членов исполнительного органа АО по состоянию на конец соответствующего года (п. 2-2 ст. 79 Закона об АО). Другие требования о раскрытии информации описаны в разделе 4 Прозрачность и отчетность. 3.9 Гарантия возмещения убытков (indemnity) и страхование в отношении членов органов управления и других должностных лиц Хотя возмещение и страхование в отношении членов органов управления и других должностных лиц юридического лица не запрещены законом, тем не менее, они не очень часто применяются на практике в Казахстане. Следует отметить, что казахстанским законодательством не признается понятие гарантии возмещения убытков (indemnity) и не ясно, каким образом соответствующие права и обязанности сторон будут осуществляться в Казахстане.
4.1 Лица, ответственные за раскрытие информации и прозрачность В соответствии с Законом о ТОО, само ТОО, как правило, несет ответственность за раскрытие информации своим участникам и другим сторонам. Однако на практике ответственность за раскрытие информации несет исполнительный орган ТОО. В АО должностные лица (члены СД и исполнительного органа) несут ответственность за раскрытие и предоставление информации о деятельности АО в соответствии с законодательством Республики Казахстан (пп. 4) п. 1 ст. 62 Закона об АО). 4.2 Раскрытие информации о корпоративном управлении
Таблица 7. ТОО
Таблица 8. АО
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |