Можно ли привлекать денежные средства в качестве займа от физического лица-учредителя компании (Плотникова Кристина, Директор юридического департамента; Гунина Дарина, Старший юрист. ТОО «Просто Бэк-офис»)

Можно ли привлекать денежные средства в качестве займа от физического лица-учредителя компании

Плотникова Кристина

Директор юридического департамента

Гунина Дарина

Старший юрист

ТОО «Просто Бэк-офис» (pbo.kz)

На практике большинство предпринимателей малого и среднего бизнеса не знают, как оформить финансовую помощь своей компании, и могут ли они получать процентное вознаграждение по таким сделкам.

Мы ответим на несколько актуальных вопросов по теме договора займа.

1. Могут ли физические лица-учредители ТОО давать ТОО в займы денежные средства?

Да, так как привлечение денежных средств от учредителя-физического лица, носящее разовый характер и не преследующее предпринимательской цели, не противоречит действующему законодательству Республики Казахстан.

Самым популярным привлечением финансовой помощи от учредителя, когда юридическое лицо получает денежные средства на какой-то срок с условием возврата. Такие понятия как «финансовая помощь» или «безвозмездная финансовая помощь» в законодательстве Республики Казахстан не регламентированы. Следовательно, возникают определенные затруднения в надлежащем оформлении такой финансовой помощи. Поскольку денежные средства передаются в долг (в займы), по своей природе такое соглашение является договором займа вне зависимости от того каким будет его название.

В соответствии с пунктом 1 статьи 715 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК) по договору займа одна сторона (заимодатель) передает, а в случаях, предусмотренных Кодексом или договором, обязуется передать в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне (заемщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить заимодателю такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества.

Договор займа является возмездным, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. Следовательно, договор займа может заключаться на возмездной так и на безвозмездной основе. На основании статьи 722 ГК РК, заемщик обязан возвратить предмет займа в порядке и сроки, предусмотренные договором. Предмет займа, предоставленный без условия о выплате вознаграждения, может быть возвращен досрочно. Предмет займа, предоставленный с условием выплаты вознаграждения, может быть возвращен досрочно с согласия заимодателя, либо если это предусмотрено договором.

Таким образом, сторонами договора займа заимодателями и заемщиками могут выступать любые субъекты гражданского права.

2. Какие существуют ограничения в законодательстве Республики Казахстан по получению займа от физических лиц?

Не допускается привлечение денежных средств в виде займа от физических лиц в качестве предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 715 ГК РК гражданам и юридическим лицам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности и такие договоры являются ничтожными. Однако данный запрет не распространяется на банки, имеющие лицензию уполномоченного государственного органа. Государственные органы, при толковании статьи 715 ГК РК, и вовсе считают, что привлечение денежных средств с физических лиц - не допускается ни при каких условиях.

Однако формулировка пункта 3 статьи 715 ГК РК гласящая: «гражданам и юридическим лицам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности и такие договоры являются ничтожными», означает, что сам запрет состоит не в том, что физическим лицам запрещено давать деньги в займы и получать вознаграждение, а в том, что эти деньги заемщиками (физическими и юридическими лицами) не могут привлекаться в качестве предпринимательской деятельности. Деньги физическое лицо дать может, но заемщик не должен иметь цель привлечения займа в качестве предпринимательской деятельности. Например, если был бы указан предлог «для» вместо слова «в качестве», то физические лица не могли бы давать займы юридическим лицам вовсе, вне зависимости от наличия или отсутствия у них признака платности (начисления вознаграждения). Законодательные акты должны толковаться согласно буквального значения их словесного выражения (п. 1 ст. 6 ГК РК).

В Письме Налогового комитета Министерства финансов Республики Казахстан от 11 февраля 2011 года № НК-21-28/1511, говорится, что норма о запрете привлечения денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности распространяется на случаи, когда физическое лицо предоставляет денежный займ физическому или юридическому лицу, которое впоследствии передает полученные деньги третьим лицам в качестве займа в целях получения дохода. Таким образом, можно сделать вывод, что если заем используется заемщиком для собственных нужд, то это не запрещено.

Важно отметить, что запрет о привлечении денег в качестве предпринимательской деятельности согласно законодательству устанавливается только в отношении заемщиков. Что касается заимодателей, то предоставление денег в качестве займа или финансовой помощи в целях предпринимательской деятельности не запрещается. Займодателями могут быть любые юридические и физические лица.

Денежные средства могут передаваться физическим лицом юридическому лицу в иных целях. Понятие «предпринимательская деятельность» означает, что эта деятельность носит достаточно постоянный и систематический характер. Следовательно, в иных случаях, когда заемщик получает финансовую помощь (заем) в разовом порядке или эпизодически, это не рассматривается в качестве предпринимательской деятельности. В этой связи получение денег в виде займа или финансовой помощи не в целях предпринимательской деятельности не запрещается.

3. Можно ли получать вознаграждение Займодателю (физическому лицу) за пользование предметом займа от Заемщика?

Да. Ограничений по получению вознаграждения физическим лицом - нет.

В соответствии с Письмом Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 21 января 2011 года № 10-02-05/396/1304 предоставление займов иными физическими и юридическими лицами, не перечисленными в подпункте 8) пункта 2 статьи 30 Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», не относится к банковским заемным операциям и осуществляется на общих основаниях, предусмотренных ГК РК в пределах правоспособности юридического лица.

Таким образом, Национальный Банк указывает, что все не относящееся к Закону «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», регулируется нормами гражданского законодательства, а ГК РК, в свою очередь, предусматривает возможность предоставления займов физическими лицами и разрешает начисление вознаграждения, при этом ограничений по субъектам, которые могут начислять вознаграждение, нет, есть лишь ограничение по предпринимательской деятельности, описанное выше.

4. Что необходимо предусмотреть в договоре займа, чтобы договор был законным, т.е. надлежаще заключенным.

Необходимо избегать в договоре таких формулировок как «предмет займа передается в целях ведения предпринимательской деятельности Заемщика» или «займ является целевым - в целях ведения Заемщиком коммерческой деятельности» и т.п.

Заключение договора займа (займодатель физическое лицо), по условиям которого можно предположить, что договор заключен в качестве предпринимательской деятельности (например, в предмете договора указано, что займодатель передает денежные средства заемщику в качестве ведения предпринимательской деятельности), является незаконным. В этом случае договор является ничтожным, т.е. данный договор не соответствует законодательству и является уже недействительным с момента его заключения.

На основании вышеизложенного считаем, что договор займа денежных средств, заключаемый с физическим лицом - учредителем ТОО (займодателем) и ТОО (заёмщиком) может заключаться на условиях возвратности, срочности и платности. При этом стоит обратить внимание, что в самом договоре займа следует отражать условие о том, что заем привлекается не в качестве предпринимательской деятельности.

Все выводы и предложения (рекомендации), отраженные в настоящем обзоре, имеют исключительно рекомендательный характер и не влекут обязательств по совершению третьим лицом каких-либо определенных действий. В случае возникновения каких-либо вопросов, пожалуйста, обращайтесь (электронная почта: office@pbo.kz). Просто Бэк-офис осуществляет аутсорсинг бухгалтерских и юридических услуг и является новым решением для предпринимателей.