Earn-Out в казахстанских M&A сделках: юридические аспекты и практические подходы (Биназир Молдабекова, старший юрист KPMG Law; Екатерина Кузьмина, ex заместитель директора KPMG Law)

11.06.2025

Earn-Out в казахстанских M&A сделках: юридические аспекты и практические подходы

Биназир Молдабекова, старший юрист KPMG Law

Екатерина Кузьмина, ex заместитель директора KPMG Law

На фоне постоянно меняющейся глобальной экономической среды сделки слияний и поглощений (M&A) становятся для компаний, финансовых институтов и частных инвестиционных фондов важным инструментом устойчивого роста. Особенно актуальны индивидуальные решения, когда стороны расходятся во мнениях по оценке приобретаемого бизнеса - будь то стартап, недропользователь или инновационная компания.

В таких случаях простая фиксированная цена может не отражать реальную экономическую ценность компании. Одним из способов решения этой проблемы является механизм Earn-Out - элемент сделки, при котором окончательная сумма сделки зависит от будущих финансовых результатов компании.

Earn-Out был впервые сформулирован в англо-американской правовой традиции. Канцлерский суд штата Делавэр определяет его как компромисс, при котором продавец соглашается на меньшую сумму на момент сделки в обмен на возможность получить большую выплату при достижении определённых результатов в будущем.^[1]

В Казахстане Earn-Out не закреплен отдельной юридической нормой, однако он схож по своей природе с корректировкой покупной цены^[2] и сделками, заключенными под условием.^[3]

Механизм Earn-Out особенно полезен, если:

стороны расходятся во мнениях относительно оценки компании-таргета из-за неопределенности доходов;

компания-таргет работает в высокорисковой отрасли;

продавец хочет отразить в цене будущий рост бизнеса;

Earn-Out часто путают с отсроченными платежами (deferred consideration). Однако между ними существуют принципиальные отличия.

Deferred consideration фокусируется на моменте выплаты: часть общей покупной цены выплачивается позже - при выполнении определенных условий. При этом стороны могут согласовать покупную цену на этапе согласования сделки. Такой подход позволяет покупателю контролировать распределение денежных средств в зависимости от поведения продавца или наступления иных обстоятельств.

Earn-Out, в отличие от этого, напрямую зависит от достижения конкретных показателей эффективности, привязывая расчет и выплату покупной цены продавцу к результатам деятельности компании после ее приобретения.

Преимущества Earn-Out

Earn-Out обеспечивает баланс интересов: он мотивирует продавца на достижение высоких показателей, а покупателю позволяет снизить риски переплаты. При грамотной реализации этот механизм становится элементом синергии между сторонами сделки.

Оформление и структура

Earn-Out может быть оформлен в самостоятельном соглашении между сторонами, либо встроен в договор купли-продажи или инвестиционного соглашения.

Согласно законодательству Республики Казахстан, сделки, за исключением сделок, исполняемых при самом их совершении, подлежат письменной форме, если совершаются в рамках предпринимательской деятельности и их сумма превышает 100 месячных расчетных показателей (МРП), что составляет 393 200 тенге в 2025 году.^[4]

Сторонами Earn-Out соглашения являются продавец(ы) и покупатель(и) компании, то есть участники договора купли-продажи акций или долей участия в уставном капитале компании, определяющего общие условия соответствующей сделки.

Ключевые условия Earn-Out соглашений

Условия Earn-Out соглашений, которые могут быть рассмотрены сторонами при заключении сделки:

Показатели, достижение которых является условием для выплаты Earn-Out с применением финансовых и нефинансовых метрик и методы их расчета;

Продолжительность Earn-Out периода;

Формула расчета Earn-Out, порядок и сроки выплаты. Здесь можно предусмотреть предельный размер Earn-Out (cap) или минимальный порог (threshold), при недостижении которого выплата не осуществляется;

Сроки и порядок выплаты Earn-Out (например, единовременно или поэтапно серией платежей);

Ограничения на смену контроля над компанией-таргетом на период действия Earn-Out соглашения или на иной согласованный сторонами срок;

Ответственность за нарушение обязательств и ограничений, например выплата штрафов и/или обращение взыскания на обеспечение и/или возврат компании продавцу;

Определение уровня контроля продавца над принятием решений компании, способных повлиять на достижение целей Earn-Out в случае, если продавец остается совладельцем компании;

Определение вида(-ов) обеспечения исполнения Earn-Out;

Налоговые последствия для сторон и обязательства, вытекающие из них;

Иные положения, типичные для договоров в рамках предпринимательской деятельности, таких как ответственность сторон, форс-мажорные обстоятельства, применимое право, порядок разрешения споров и т.д.

Метрики и финансовые показатели

Earn-Out может быть привязан к нескольким метрикам одновременно, включая как финансовые, так и нефинансовые показатели. Например, соглашение может предусматривать Earn-Out выплату при одновременном достижении определенного уровня EBITDA, установленного порога выручки, а также сохранении заданного процента ключевых клиентов.^[5]

Показатели, которые могут быть использованы в соглашении:

Объем продаж/выручка (turnover/revenue);

Валовая прибыль (gross margin);

Валовая рентабельность (gross margin %);

EBITDA;

Прибыль до уплаты процентов и налогов (EBIT);

Прибыль до налогообложения (PBT);

Операционный денежный поток (operating cash generation).

Риски и защитные механизмы при заключении Earn-Out соглашений

Основной риск Earn-Out - невыполнение обязательств покупателем.

Для минимизации риска стороны используют залог, банковские гарантии и escrow-счета. Также для защиты интересов продавца важно согласовать правила корпоративного управления на время Earn-Out периода, например, дать продавцу право назначать ключевых управленцев.

Дополнительно применяются механизмы защиты от вывода активов, ограничения конкуренции и привлечение независимых консультантов для оценки деятельности компании.

Залог

Чтобы надежно обеспечить исполнение обязательств покупателя по Earn-Out соглашению, эти обязательства должны соответствовать законодательным требованиям к обязательствам, которые могут обеспечиваться залогом. Такие обязательства должны быть достаточным образом определены, а их неисполнение должно предоставлять залогодержателю право на обращение взыскания на предмет залога в установленном порядке. Это предполагает, в частности, что:

Обеспечиваемое обязательство должно быть выражено в денежной форме;^[6]

Соглашением должен быть точно определен размер или максимальная сумма обеспечиваемого требования^[7] и размер требования должен быть сопоставим со стоимостью залога. Если же размер требований залогодержателя несоразмерен стоимости заложенного имущества, судом может быть отказано в обращении взыскания на залог;^[8]

В договоре залога обязательно устанавливаются существо и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом.

Кроме того, в договоре залога обязательно должно быть указание на то, у какой из сторон находится во владении заложенное имущество, и допустимость его использования,^[9] определен предмет залога. В случае, если предметом залога выступает недвижимое имущество, в договоре о залоге должна быть указана его оценка.^[10] При несоблюдении указанных требований договор залога будет считаться ничтожным.

С практической точки зрения, предмет залога должен обладать ликвидностью и полной оборотоспособностью, позволяющими его беспрепятственную и безубыточную реализацию в случае обращения взыскания.

Гарантия и поручение

Предоставление банковских или личных гарантий и поручительств в отношении условного обязательства покупателя по соглашению Earn-Out также может использоваться в качестве обеспечения, при условии установления максимальной суммы (cap), на которую выдана соответствующая гарантия или поручение. Также следует учитывать, что изменение суммы Earn-Out или любых условий, увеличивающих ответственность гаранта и поручителя или влекущих иные негативные последствия для обеспечивающего лица, без соглашения последних прекращают обеспечение.

Escrow-счет

Для использования Эскроу-счета в качестве обеспечения покупатель может открыть специальный счет в банке и разместить на нем установленную сумму, равную максимальному размеру обеспечения условного обязательства. Высвобождения денежных средств в адрес продавца осуществляется при наступлении условий, согласованных сторонами в Earn-Out соглашении (достижение компанией показателей и т.д.). Рекомендуется в соглашении установить определенный срок, в течение которого покупатель обязуется разместить на эскроу-счете сумму денег. Такое действие может быть включено в число отлагательных условий для передачи компании-таргета покупателю.

Управление и контроль компании продавцом

В ходе реализации соглашения по механизму Earn-Out перед сторонами возникает необходимость определить порядок корпоративного управления компанией в период, по итогам которого будет рассчитываться прибыль для корректировки покупной цены. Это обусловлено потенциальным конфликтом интересов между продавцом и покупателем, касающимся управления компанией после завершения сделки, и риском передачи активов компании в другие дочерние организации покупателя.

Для минимизации указанных рисков рекомендуется закрепить в Earn-Out соглашении и учредительных документах компании-таргета специальные условия корпоративного управления. Например, продавцу может быть предоставлено право назначать или согласовывать ключевых должностных лиц компании, в частности финансового директора, что позволит контролировать и отслеживать финансовые показатели компании в течение всего Earn-Out периода.

Другие риски и защитные механизмы

Защитные механизмы от вывода активов. Включение в договор положений о штрафных санкциях или иных последствиях в случае вывода активов из компании; снижения капитала; передачи контрактов, активов или ключевых функций другим дочерним организациям покупателя.

Обязательство non-compete. Установление гарантии со стороны покупателя о том, что в течение Earn-Out периода он не будет осуществлять деятельность, аналогичную деятельности приобретаемой компании, через иные юридические лица, кроме как через саму приобретенную компанию.

Привлечение независимых консультантов. Привлечение независимых специалистов позволяет провести объективную оценку и аудит деятельности компании, а также выявить возможные нарушения, отклонения от согласованных параметров или иные признаки недобросовестного поведения, способные повлиять на расчеты по Earn-Out.

Earn-Out - это комплексный инструмент, помогающий сторонам M&A сделки найти компромисс в условиях неопределенности. Несмотря на отсутствие прямого регулирования в казахстанском праве, механизм Earn-Out применяется через положения о свободе договора и сделках, заключенных под условием. Его успешное использование требует четких условий, надежного обеспечения исполнения и детального анализа юридических аспектов и коммерческих условий. По мере роста казахстанского рынка M&A Earn-Out, несомненно, станет важным элементом сделок, при условии грамотного юридического сопровождения. Рекомендуется учитывать особенности казахстанского законодательства и привлекать юридических консультантов на всех этапах подготовки Earn-Out соглашений.

___________________________________________________________

[1] Aveta, Inc. против Bengoa, 984 A.2d 126, 132 (Суд Канцлера штата Делавэр, США, 2009 г.)

[2] Часть 2 статьи 385 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 года (с изменениями и дополнениями по состоянию на 01.09.2024 г.) (далее - «ГК РК»)

[3] Статья 150 ГК РК

[4] Статья 152 ГК РК

[5] ICAEW. Руководство по соглашениям об Earn-Out (Earn-Out Agreements Guideline 2023). Факультет корпоративных финансов (Corporate Finance Faculty). Институт дипломированных бухгалтеров Англии и Уэльса, 2023 г.

[6] Часть 1 статьи 299 ГК РК

[7] Часть 1 статьи 307 ГК РК

[8] Пункт 2 статьи 21 Закона Республики Казахстан от 23 декабря 1995 года № 2723 «Об ипотеке недвижимого имущества» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 04.12.2024 г.)

[9] Пункт 1 статьи 307 ГК РК

[10] Пункт 1 статьи 307 ГК РК