Спорные вопросы практики применения административных взысканий в области привлечения иностранной рабочей силы для осуществления трудовой деятельности (Сисенов С.Ж., Старший правовой советник договорно-правового отдела ТОО «Тенгизшевройл»)

Спорные вопросы практики применения административных взысканий в области привлечения иностранной рабочей силы для осуществления трудовой деятельности

Сисенов Серик Жулдасович

Старший правовой советник

договорно-правового отдела

ТОО «Тенгизшевройл»

VI международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 11 апреля 2008 г.)

В соответствии с действующим законодательством Республики Казахстан, как мы знаем, субъектами административного права являются также иностранные граждане и лица без гражданства. Данные физические лица наряду с общими правами и обязанностями имеют и специальный правовой статус.  

С позиции административного права эти лица имеют надлежащее правовое оформление и традиционно классифицируются на постоянно проживающих и временно пребывающих.

Среди классификации временно пребывающих рассмотрим практику применения административных взысканий в отношении категории иностранных граждан, которые привлекаются для работы на территории республики Казахстан.

В настоящее время сложилась определенная практика применения административных взысканий за нарушения правил пребывания на территории республики, в том числе связанных с привлечением иностранной рабочей силы для осуществления трудовой деятельности, которая в общем-то соответствует действующему законодательству.  

Однако, все еще имеют место в административной практике случаи незаконного привлечения должностными лицами государственных органов и судами к административной ответственности иностранных лиц, временно пребывающих на территории республики для осуществления ими трудовой деятельности.

Возьмем, к примеру, один из таких случаев:

В прошлом году представителями одной из районных прокуратур были вынесены постановления о возбуждении дел об административных правонарушениях в отношении нескольких иностранных граждан, работающих в одной из крупных совместных предприятий, занимающихся разведкой и добычей нефти.  

Все постановления о возбуждении дел об административном производстве на этих лиц были переданы для рассмотрения в суд.

Основным мотивом привлечения их к административной ответственности стало якобы осуществление ими трудовой деятельности без соответствующего разрешения. Им вменялся пункт 2 статьи 394 Кодекса об административных правонарушениях, который предусматривает административную ответственность иностранного гражданина за нарушение правил пребывания в Республике Казахстан и выражается в: незаконном въезде в Республику Казахстан, в уклонении от выезда в установленный срок, в несоответствии цели въезда целям, указанным в визе и в несоблюдении правил транзитного проезда через территорию Республики Казахстан.

Однако, привлеченными к административной ответственности иностранными гражданами не было совершено ни одно из вышеуказанных в данном пункте настоящей статьи правонарушений.

Во-первых, они законно и в установленном месте пересекли границу Республики Казахстан. Об этом свидетельствует штамп пограничной службы в миграционной карточке, которая затем была соответственно зарегистрирована в миграционной полиции, о чем была сделана отметка.

Во-вторых, не были превышены сроки выезда из страны пребывания.

В-третьих, целью въезда было только выполнение трудовых обязанностей по трудовому договору, заключенному между иностранным гражданином и компанией. Виза на въезд не требуется, так как между двумя странами действует безвизовый режим.  

В-четвертых, какой-либо транзитный проезд через территорию Республики Казахстан ими не осуществлялся.

Статья 9 КоАП предусматривает, что административные правонарушения и меры административно-правового воздействия, налагаемые за их совершение, определяются только данным Кодексом. Никто не может быть подвергнут административному взысканию, мерам административно-правового воздействия или мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных настоящим Кодексом. Суд, органы (должностные лица), уполномоченные рассматривать дела об административных правонарушениях, при производстве по делам об административных правонарушениях обязаны точно соблюдать требование Конституции Республики Казахстан, настоящего Кодекса и иных нормативных правовых актов.

Несмотря на такие требования действующего законодательства, судом в нарушение их были применены к иностранным гражданам не нормы кодекса об административных правонарушениях, а норма постановления Правительства.

Как вытекает из постановлений, вынесенных прокурором и судами, данные лица якобы нарушили требования постановления Правительства «Отдельные вопросы правового регулирования пребывания иностранцев в Республике Казахстан», утвержденные Постановлением Правительства Республики Казахстан от 28 января 2000 года №136 (в редакции от 10.08.2007 года), утвердившего «Правила въезда и пребывания иностранных граждан в Республике Казахстан, а также и их выезда из Республики Казахстан». Т.е. нарушение пункта 9 настоящих Правил, который предусматривает, в том числе запрет на осуществление трудовой деятельности иностранцами, временно пребывающими в республике без соответствующих разрешений, если иное не предусмотрено договорами, заключенными между Правительством и иностранными инвесторами до введения в действие установленного порядка на выдачу разрешений (данная часть пункта намеренно выделена, так как ни прокурор, ни суд не указывали его в своих постановлениях, об этом чуть позже).  

Однако указанные лица не могли нести ответственность за нарушение данного Правила в силу следующих обстоятельств:

- пункт 9 Правил никак не связан с диспозицией пункта 2 статьи 394 КоАП, которая четко установила границы и виды ответственности (4 вышеназванных вида);

- согласно ст.ст. 9, 48 и 60 КоАП случаи и пределы административной ответственности, устанавливаются только кодексом об административных правонарушениях;

- согласно этим же Правилам, на которые делают ссылку прокурор и суд, установленную законодательством ответственность за своевременное оформление документов на право пребывания иностранных граждан в Республику Казахстан, их передвижение по территории страны и на выезд из республики по истечение определенного им срока пребывания, несут принимающие организации и лица, пригласившие иностранных граждан (пункт 3 Правил).

Ответственность принимающей стороны вытекает и из постановления Правительства РК № 836 «О мерах по реализации Закона РК «О занятости».

Согласно пункта 2 данного постановления, Разрешение на привлечение иностранной рабочей силы - это документ установленной формы, выдаваемый уполномоченным органом работодателю, определяющий количество иностранной рабочей силы для привлечения в РК в пределах квоты, распределенной центральным исполнительным органом.  

Также, именно работодатель, в соответствии с главами 5, 6 и 7 этого постановления организует сбор всех документов для получения, продления срока действия Разрешения и подает их в уполномоченный орган.

Иными словами, согласно постановлению Правительства №836 Разрешение:

- определяет количество иностранной рабочей силы в целом по предприятию,

- выдается только работодателю, а не его работнику и соответственно документы на выдачу Разрешения подаются только работодателем. Т.е. сам иностранный работник в данном процессе не задействован.

Таким образом, за весь процесс получения и наличия Разрешения ответственность лежит на работодателе.

Это находит свое подтверждение в части второй пункта 9 Правил (о которой ни суд, ни прокурор, ни словом не обмолвились в своих постановлениях), которая гласит: «если иное не предусмотрено договорами, заключенными Правительством РК и иностранными инвесторами до введения в действие установленного порядка на выдачу разрешений».  

Иными словами постановление Правительства РК №136 закрепляет, что Разрешения на привлечение и ввоз иностранной рабочей силы должны получать работодатели - инвесторы, если их договорами с Правительством РК не предусмотрено иное.

В данном случае, работодателю привлеченных к административной ответственности иностранных работников, являющемуся совместным предприятием, созданным с участием инвесторов, как раз и была предоставлена возможность привлечения иностранной рабочей силы по более упрощенной процедуре, которая была закреплена в инвестиционном договоре, подписанным Республикой Казахстан, инвестором и работодателем. В частности, в договоре закреплялось положение о том, что «Республика Казахстан от своего имени и от имени всех государственных и региональных органов, министерств и комитетов признает и соглашается с тем, что немедленно после вступления в силу договора созданное совместное предприятие получит право на наем персонала без получения каких-либо дополнительных соглашений, разрешений или лицензий от казахстанской стороны. При этом, в договоре также было отмечено, что никакие официальные процедуры, предусмотренные нормативными актами Республики Казахстан, в том числе по вопросам найма работников, не могут дополнять, исключать либо иным образом изменять приведенные положения договора».  

Как мы видим, работодатель был освобожден от получения разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, сам же иностранный работник при всем своем желании не мог иметь и соответственно получить разрешение для осуществления им трудовой деятельности по существующим требованиям, предусмотренными вышеназванными постановлениями Правительства за №№ 136 и 836.

Однако, несмотря на то, что:

- иностранные работники не могли иметь соответствующее разрешение,

- не совершили ни одного из четырех видов правонарушений, предусмотренных в пункте 2 статьи 394 КоАП Республики Казахстан,

- вообще отсутствует в их действиях (бездействиях) какой-либо состав правонарушения,

они все равно были привлечены судом к административной ответственности по данной статье к наказанию в виде штрафа, в размере 40 месячных расчетных показателей.  

Хотя, как предусмотрено пунктом 1 статьи 48 КоАП РК, административный штраф - есть денежное взыскание, налагаемое за административное правонарушение в случаях и пределах, предусмотренных в статьях особенной части настоящего раздела.  

Такие судебные прецеденты лишь способствуют созданию ненадлежащей практики применения административных взысканий.  

К сожалению, существующий порядок обжалования таких судебных постановлений в области административного производства не позволяет обеспечить равноправное участие сторон в пересмотре вступивших в законную силу постановлений по делам об административных правонарушениях и определений по результатам рассмотрения жалоб, протестов на них и соответственно добиться вынесения справедливого решения.