| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Неформализированные источники административного права:
Мельник Роман, доктор юридических наук, профессор, директор Научной школы административного и немецкого права Maqsut Narikbayev University r_melnik@kazguu.kz
Развитие права, а вместе с ним и правоприменительной деятельности, является неизбежным. К этим тенденциям и процессам необходимо относится с пониманием, их нужно принимать и обращать на них внимание. Неприятие этого приведет лишь к деструктивным результатам. Публичное право в целом и особенно административное право подвержены сильным и постоянным трансформационным процессам, которые часто «управляются» государством, что является понятным и необходимым, с учетом изменяющихся задач в сфере государственного управления. Административное право, как точно подмечено в литературе, может быть «придумано»[2], что его принципиально отличает от гражданского права, которое развивалось на протяжении тысячелетий и во многих своих аспектах остается стабильным по сей день. В связи с этим нет и не может быть никаких незыблемых стандартов и подходов как в доктрине административного права, так и в практике применения его норм. Здесь всегда должен происходить поиск наиболее оптимальных, эффективных и современных подходов, способных обеспечить успешную реализацию государственных функций. Изложенное в полной мере относится и к теме источников административного права[3], под которыми, если смотреть на них через призму практики, следует понимать регуляторы действий (решений) органов государственной власти, представленные, прежде всего, официальными, формализированными правовыми актами[4]. Наряду с этим на сегодняшний день живым и горячо обсуждаемым вопросом среди теоретиков и практиков является вопрос о допустимости / необходимости использования неформализованных актов (норм) в качестве источников права вообще, и административного права в частности. Речь идет в данном случае о нормах морали, традициях, обычаях, юридической доктрине и т.п[5]. В сфере публично-правовых отношений разговор о допустимости таких источников права сразу наталкивается на шквал критики, в рамках которой основным аргументом выступает конституционная формула, закрепленная в ч. 1 ст. 4 Конституции РК, где сказано, что «Государственная власть в Республике едина, осуществляется на основе Конституции и законов…»[6]. Конечно же, здесь нет места для традиций и обычаев, но, в тоже время, нельзя не обратить внимание, что здесь не упоминаются и подзаконные нормативные правовые акты. Очевидно, что они законами не являются, но в то же время их соблюдение и применение является обязательным. Следовательно, категорию «закон» необходимо толковать расширительно, включая в нее все допустимые виды источников права (в том числе и неформализированные), в которых могут содержаться соответствующие нормы права. Примеров подобного широкого подхода к определению источников права в современном мире более чем достаточно. Ярчайшим примером здесь выступает Германия, в Основном Законе которой сказано, что власть действует на основании права и закона (ч. 3 ст. 20)[7], где под правом в том числе понимаются и нормы морали, традиции, доктрина[8]. Схожую позицию по данному вопросу занял и Конституционный Суд Украины, который в одном из своих решений подчеркнул, что одним из проявлений верховенства права является то, что право не ограничивается только законодательством как одной из его форм, а включает и другие социальные регуляторы, в том числе нормы морали, традиции, обычаи и т.д., которые легитимируются обществом и обусловлены исторически достигнутым культурным уровнем общества[9]. Идея подобного порядка, на мой взгляд, разделяется и отдельными казахстанскими авторами, которые пишут следующее: «При всей важности совершенствования и повышения эффективности правоприменительной деятельности, нельзя не согласиться с тем, что часто решение практических проблем напрямую зависит от наличия и степени разработанности определенных методологических предпосылок, при отсутствии которых практическое действие оказывается или бесполезным, или опасным, порождая результаты неожиданные, а то и вовсе противоположные поставленным целям»[10]. Иными словами, речь идет о необходимости применение неформализированных актов (в данном случае доктрины) для решения (регулирования) сложных вопросов социальной и государственной жизни. Говоря о неформализированных источниках административного права, следует обратить внимание, что в рамках этой группы могут быть выделены две подгруппы: 1) традиции, обычаи, мораль и 2) юридическая доктрина. Анализируя первую группу источников, хочу обратить внимание на тот факт, что далеко не каждая традиция или обычай может претендовать на статус регулятора административно-правовых отношений. Нормы морали, традиций и обычаев могут быть признаны источником административного права при одновременном наличии следующих условий: • имеется длительная и общая практика применения соответствующей нормы (объективный элемент); • присутствует общая убежденность в том, что применение соответствующей нормы является правомерным (субъективный элемент); • возможность формулировки соответствующего правила поведения в виде юридической нормы (содержательная определенность)[11]. В практике административного судопроизводства Украины было дело, для решения которого суд мог бы применить данный подход. Его упрощенная фабула сводится к тому, что гражданин обжаловал в административном суде отказ управления физической культуры и спорта областной государственной администрации в присвоении ему спортивного разряда. Изучение материалов в ходе судебного разбирательства показало, что управление в своей деятельности, руководствуется (на протяжении всего периода своего существования) Правилами присвоения спортивных разрядов, которые были разработаны еще в советский период, но никогда и не кем не были утверждены. В данном случае, такие правила представляют собой вид традиции - юридической традиции в сфере спорта; имеется длительный период их применения (объективный элемент); все спортсмены убеждены в их правомерности и ссылаются на них (субъективный элемент); они сформулированы в виде четких правил (содержательная определенность). Таким образом, все необходимые условия для признания данной традиции источником права выполнены. Суд принял во внимания данные правила и оценивал правоверность отказа в присвоении спортивного разряда сквозь призму их положений. Что касается юридической доктрины, то ее значение чрезвычайно резко возрастет с началом применения АППК, который наполнен большим количеством категорий, объяснений содержания и алгоритмов применения которых нет в действующем законодательства. Таким образом, ответы на эти вопросы можно / нужно будет искать только в доктрине. Развивая сформулированные выше позиции, отмечу, что юридическая доктрина существенно отличается от «классических» источников права, а также традиций, обычаев и морали, поскольку в ней (доктрине) не содержаться непосредственные правила поведения. Юридическая доктрина наполнена прежде всего научными представлениями о содержании существующих норм, границах их регулирования, подходах к пониманию (толкованию) последних и т.п. В связи с этим, юридическая доктрина - это вспомогательный инструмент, который может быть применен в случае: · существования пробелов в позитивном праве, поскольку именно правовые идеи являются фундаментом права, его основой и имеют большое значение для процесса толкования права; · разработки проектов нормативно-правовых актов (утверждения); · принятия решений судом конституционной юрисдикции; · обоснования судебного и/или административного решения (употребляя формулировку «в соответствии с мнением, которое господствует в научной литературе… »)[12]. Наряду с этим, однако, отмечу, что с течением времени отдельные доктринальные положения могут трансформироваться в правила поведения, и в зависимости от наличия / отсутствия факта их формализации продолжать существовать или на уровне нормативного правового акта, или на уровне традиции / обычая. В качестве примера назову разработанное еще в Древнем Риме правило о том, что «специальная норма вытесняет общую норму». Эта, изначально доктринальная концепция, используется нами сегодня для решения случае конкуренции норм / источников права в виде устоявшегося правила поведения (нормы). В связи с этим нет никаких оснований для того, чтобы смотреть на юридическую доктрину как на нечто чуждое практике правоприменения, тем более что опыт отправления правосудия в отдельных странах наглядно показывает ее важное значение для надлежащего (эффективного) отправления правосудия. Так, мной с коллегами была проведена оценка случайной выборки решений из официального сборника Федерального административного суда (BVerwGE). Взятые из этого тома дела охватывают период с апреля 2012 г. по август 2015 г. Их общий объем - 100 решений, из которых 73 содержат ссылки на позиции в научных работах по правовой тематике[13]. Конечно же неформализированные источники административного права всегда будут играть дополнительную, неосновную, но, вместе с тем, реально существующую роль в сфере правоприменения. В связи с этим представители административных органов, судьи, адвокаты должны быть вооружены соответствующими методиками применения данных источников права; относится к ним «дружественно» и творчески применять в своей деятельности. В завершении хотелось бы отметить, что уровень «угроз» от неформализированных источников не выше угроз, вызываемых несовершенными законодательными нормами, которые могут создаваться в угоду интересам и запросам отдельных групп населения. При этом отмечу, что важнейшим и самым эффективным способом, позволяющим нейтрализовать негативные проявления, могущие стоять за применением любых норм права, является глубокое обоснование принятого решение. Неправомерное, коррупциогенное решение обосновать практически невозможно. Такие решения всегда выглядят одинаково: набор цитат из нормативных актов, ссылки на законы и более ничего. Но это же не обоснование! Поэтому все внимание должно быть нацелено в данный момент на введение требований и стандартов касательно уровня / глубины обоснования принимаемых решений, как судьями, так и административными органами. Важным подспорьем в решении задачи обоснования принятого решения будут неформализированные источники права.
[1] Данная статья впервые была опубликована в журнале Zanger (2021, № 4, С. 30-32). Представленный материал содержит в себе некоторые доработки и уточнения. [2] Теория публичного правоотношения: перспективы избавления от цивилистической догматики // Известия вузов. Правоведение. 2018, с. 247 [3] Следует отметить, что автор статьи все больше склоняется к мысли, что термин «источники административного права» требует своей замены категорией «юридические регуляторы» по причине того, что первый из них не отображает в полной мере специфику того явления, которое обозначается при его помощи. Детальнее об этом см.: Мельник Р.С. НІ - джерелам адміністративного права. ТАК - правовим регуляторам-обмежникам діяльності публічноү адміністраціү // Актуальні проблеми правовоү науки: матеріали Міжнародного науково-практичного конгресу, м. Запоріжжя, 1-2 жовтня 2021 року / за заг. ред. Т.О. Коломоғць. Запоріжжя: ЗНУ, 2021., с. 164-166. [4] 100 ответов на 100 вопросов по Общему административному праву: Учебное пособие / под ред. Мельника Р.С. - Киев, Юринком Интер, 2017., С. 79-80. [5] Детальнее см.: Мельник Р.С. Общее административное право Республики Казахстан: учебник: в 3 томах / Р.С.Мельник; Алматы: LEM, 2022. Том первый: Введение в теорию, с. 139-144. [6] Конституция Республики Казахстан // http://adilet.zan.kz/rus/docs/K950001000_ [7] Конституция Федеративной Республики Германия // http://www.gesetze-im-internet.de/gg/index.html [8] Wolff / Bachof / Stober / Kluth Verwaltungsrecht. 13. Auflage, Verlag C.H.Beck, s. 271 [9] Решение Конституционного Суда Украины от 2 ноября 2004 г. № 15-рп по делу по конституционному представлению Верховного Суда Украины относительно соответствия Конституции Украины (конституционности) положений ст. 69 Уголовного кодекса Украины (дело о назначении судом более мягкого наказания) // Офіційний вісник Украүни. 2004. № 45. Ст. 2975. [10] Утверждение верховенства права, общечеловеческих ценностей и приориетов современного государства: деятельность Конституционного Совета Республики Казахстан / Под общ. ред. д.ю.н., проф. К. А. Мами / Авт. предисл. д.ю.н., проф. К. А. Мами. - Нур-Султан: Деловой Мир Астана, 2020, с. 146. [11] Detterbeck S. Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht. Verlag C.H. Beck, München, 2006. S. 33. [12] Карамаліта М.В. Правова доктрина - джерело (форма) права: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01. Киүв, 2011. с. 180. [13] Thomas Mann / Roman Melnyk (Hg.) Funktionsbedingungen der Dritten Gewalt. Universitätsverlag Göttingen 2021, С. 508.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |