| ||||||||||||||||||||
|
|
|
10 вопросов юристу по внештатным работникам в Казахстане Старший юрист Юридическая фирма «AEQUITAS"
Вывод работников из штата компании (индивидуального предпринимателя) при продолжении ими выполнения работ (оказания услуг) либо изначальное привлечение специалистов без оформления трудовых отношений с ними могут значительно снизить расходы на персонал. Кроме того, набор обязанностей компании (индивидуального предпринимателя) по отношению к внештатным работникам значительно ниже, чем при наличии между ними трудовых отношений. Поэтому поиск наиболее эффективного варианта привлечения внештатных работников крайне актуален для бизнеса. Приводим ниже 10 ответов на вопросы по допустимым формам использования внештатных работников.
1. Допускается ли компаниям в Казахстане получать услуги от физических лиц без трудового договора? Граждане, а в некоторых случаях и иностранцы, могут выполнять работы для компании (оказывать ей услуги) в рамках гражданско-правового договора, не вступая с ней в трудовые отношения. В этом случае компания не приобретает статус работодателя и связанные с таким статусом обязанности, на нее и (или) внештатного работника не распространяются установленные трудовым законодательством ограничения (за некоторыми исключениями). Допустимыми и наиболее распространенными формами использования внештатных работников в Казахстане являются: 1) выполнение работ (оказание услуг) внештатным работником на основании договора подряда или возмездного оказания услуг, заключенного с этим внештатным работником лично либо с работодателем (компанией или индивидуальным предпринимателем) внештатного работника (вместо оформления трудовых отношений с внештатным работником подрядчик (исполнитель) может привлечь его в качестве субподрядчика); 2) оказание услуг по предоставлению персонала; 3) прикомандирование; 4) внутрикорпоративный перевод иностранного работника в казахстанскую дочернюю компанию иностранной компании. Каждая из указанных форм правоотношений имеет свое назначение, особенности и ограничения. Поэтому при выборе подходящего варианта необходимо исходить из своих задач и целей, а также фактических обстоятельств.
2. На что обратить внимание при привлечении внештатного работника по договору подряда (возмездного оказания услуг)? В первую очередь, необходимо иметь в виду, что выполнение работ (оказание услуг) гражданином в пользу заказчика (компании или индивидуального предпринимателя) на основании заключенного между ними договора подряда (возмездного оказания услуг) является предпринимательской деятельностью. По общему правилу граждане обязаны зарегистрироваться (встать на учет) в органах государственных доходов в качестве индивидуального предпринимателя, если они на постоянной основе используют труд наемных работников и (или) размер их дохода от предпринимательской деятельности превышает 12 минимальных размеров заработной платы (в 2024 году этот порог составляет 1 020 000 тенге) в год. Зарегистрированные индивидуальные предприниматели самостоятельно уплачивают налоги и другие обязательные отчисления. Однако при выполнении работ (оказании услуг) в пользу компании гражданин, независимо от размера его дохода, может не регистрироваться как индивидуальный предприниматель, если он не использует труд наемных работников. В этом случае уплату налогов и других обязательных отчислений с доходов гражданина должна осуществлять компания как его налоговый агент. Во-вторых, по общему правилу иностранные граждане не могут осуществлять индивидуальное (т.е. без создания юридического лица) предпринимательство в Казахстане. Однако данное ограничение не распространяется на граждан Беларуси, России и Кыргызстана, постоянно проживающих в Казахстане, т.е. получивших вид на жительство Казахстана. Соответственно, принимающая компания может заключать договоры подряда (возмездного оказания услуг) только с теми внештатными работниками, которые являются гражданами Казахстана либо гражданами указанных выше стран, постоянно проживающими в Казахстане. В-третьих, по общему правилу заказчик не обязан обеспечивать внештатного работника как подрядчика (исполнителя) оборудованием или иными средствами, необходимыми для выполнения работы (оказания услуг). Если иное не будет согласовано сторонами в договоре подряда (возмездного оказания услуг), внештатный работник должен выполнять работы (оказывать услуги) своими силами и за свой счет. В-четвертых, поскольку внештатный работник как подрядчик (исполнитель) не является работником заказчика, на него не распространяются ограничения по рабочему времени и времени отдыха, установленные трудовым законодательством Казахстана, т.е. фактически он может работать без выходных любое количество часов в день. Однако внештатный работник как подрядчик (исполнитель) должен самостоятельно определять способы выполнения задания заказчика в рамках согласованных сторонами сроков. В-пятых, в процессе выполнения работ (оказания услуг) заказчику не следует относиться к внештатному работнику как к своим штатным работникам, например, устанавливать ему и требовать от него должностного подчинения, выплачивать премии, привлекать к дисциплинарной ответственности и пр. В противном случае отношения между заказчиком и внештатным работником могут быть признаны трудовыми отношениями с возложением на заказчика обязанностей работодателя, установленных трудовым законодательством Казахстана. В рамках данной формы правоотношений сторон имеют место и другие нюансы, которые зависят от различных фактических обстоятельств, в том числе целей и задач привлечения внештатного работника, видов поручаемых ему работ, резидентства сторон и пр.
3. Каковы особенности привлечения внештатного работника по договору подряда (возмездного оказания услуг) с компанией? В целях использования труда конкретного специалиста (внештатного работника) договор подряда (возмездного оказания услуг) может быть заключен не только с ним лично, но и с компанией (индивидуальным предпринимателем), с которой (которым) этот внештатный работник состоит в гражданских (в этом случае будет иметь место субподряд) или трудовых отношениях. Такой вариант правоотношений имеет свои особенности, в том числе следующие. Во-первых, подрядчиком (исполнителем) в данном случае является компания (индивидуальный предприниматель), а не конкретный внештатный работник. Именно подрядчик (исполнитель) определяет, какими силами (в лице каких своих работников или субподрядчиков) выполнять (оказывать) порученные работы (услуги). Поэтому конкретный, интересующий заказчика специалист (внештатный работник) фактически может быть не привлечен к выполнению работ (оказанию услуг). Более того, если соответствующий внештатный работник все же задействован, заказчик не может управлять им напрямую. Все замечания и пожелания по составу и качеству выполняемых работ (оказываемых услуг) должны быть адресованы подрядчику (исполнителю). Во-вторых, если внештатный работник состоит в трудовых отношениях с подрядчиком (исполнителем), то на внештатного работника распространяются требования, установленные трудовым законодательством Казахстана, в частности, нормы рабочего времени. В-третьих, все обязанности по расчетам с внештатным работником лежат только на подрядчике (исполнителе). В случае если между подрядчиком (исполнителем) и внештатным работником имеют место трудовые отношения либо подрядчик (исполнитель) является компанией, а внештатный работник не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, подрядчик (исполнитель) должен также уплачивать налоги и другие обязательных отчисления с дохода внештатного работника как налоговый агент. В-четвертых, договор подряда (возмездного оказания услуг) может быть заключен и с иностранной компанией. В этом случае необходимо учитывать миграционные требования и ограничения, в том числе разрешенный срок и порядок пребывания иностранных работников в Казахстане. Кроме того, в этом случае у иностранной компании может возникнуть постоянное учреждение в Казахстане. В-пятых, на период нахождения внештатного работника на объектах заказчика последний должен обеспечивать безопасность внештатного работника и как принимающая сторона соблюдение внештатным работником миграционных требований, если он является иностранцем.
4. Что необходимо знать про услуги по предоставлению персонала? В 2021 году широко распространенный в других странах аутстаффинг получил законодательную поддержку и в Казахстане (ранее такого рода услуги имели место в Казахстане фактически, но не регулировались законодательством). Услуги по предоставлению персонала - это наем работников одним лицом (направляющей стороной) в целях выполнения ими трудовой деятельности в интересах, под управлением и контролем другого лица (принимающей стороны). Должностные обязанности и условия выполнения «заемным» работником работы у принимающей стороны определяются трудовым договором, заключаемым между этим работником и направляющей стороной, и договором на оказание услуг по предоставлению персонала, заключаемым между направляющей и принимающей сторонами. В части основных особенностей данного варианта правоотношений необходимо отметить следующее. Во-первых, Законодательством предусмотрен ряд ограничений по применению предоставления персонала, в том числе следующие: 1) направляющей стороной может быть только казахстанская компания (иностранная компания в лице своего казахстанского филиала), уставной деятельностью которой является оказание таких услуг; 2) предоставление персонала допускается только:
3) запрещено использовать предоставленный персонал:
4) предоставление персонала не применяется к работникам, которые подпадают под установленные трудовым законодательством Казахстана ограничения по трудоустройству к принимающей стороне (например, если выполнение поручаемой работы противопоказано работнику по состоянию здоровья). Во-вторых, обязанности работодателя (включая выплату заработной платы, уплату налогов и других обязательных отчислений из дохода внештатного работника и пр.) по отношению к внештатному работнику должна исполнять направляющая сторона. Между тем, несмотря на то что между принимающей стороной и внештатным работником трудовые отношения не возникают, трудовое законодательство Казахстана возлагает на принимающую сторону ряд обязанностей, аналогичных обязанностям работодателя, включая, помимо прочего, ознакомление с утвержденными принимающей стороной актами работодателя, отстранение от работы в установленных законодательством случаях, обеспечение надлежащих производственно-бытовых условий, ведение учета рабочего времени и т.д. В-третьих, размер основной заработной платы (т.е. без единовременных стимулирующих выплат) предоставляемого персонала должен быть не ниже, чем у работников принимающей стороны, работающих на аналогичных должностях. При этом запрещается проявление дискриминации по оплате труда, как в отношении предоставленного персонала, так и штатных работников. Поэтому фактически условия оплаты труда должны быть равными.
5. Кого и куда можно прикомандировать? Под прикомандированием понимается направление работника в другую компанию или в обособленное структурное подразделение той же самой компании для выполнения работы по должности (трудовой функции) согласно его трудовому договору или по другой должности (трудовой функции). По окончании прикомандирования работник возвращается на прежнее рабочее место, если его трудовой договор не будет прекращен. Условия, порядок, срок прикомандирования, перечень должностей и численность прикомандированных работников определяются соглашением между компаниями согласно гражданскому законодательству Казахстана в зависимости от целей прикомандирования. Прикомандирование осуществляется с письменного согласия соответствующего работника, которое оформляется дополнительным соглашением к его трудовому договору. Таким образом, прикомандирование оформляется и регулируется этими двумя документами. Прикомандирование допускается только между материнской и дочерней компаниями, а также между сестринскими компаниями (т.е. компаниями, акции или доли участия в которых принадлежат одному и тому же лицу). Хотя трудовое законодательство Казахстана не содержит прямых запретов на прикомандирование иностранцев или прикомандирование из иностранной компании, согласно имеющимся в общедоступных источниках разъяснениям уполномоченного органа, допускается прикомандировывать казахстанских граждан и иностранцев, на которых не распространяется требование о получении разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, а иностранные компании могут направлять своих работников в Казахстан только в том случае, если они имеют в Казахстане зарегистрированное структурное подразделение. Запрещено прикомандирование работников для целей:
В случае если к принимающей стороне будет одновременно прикомандировано более 10% от среднесписочной численности ее работников за год, прикомандирование должно быть согласовано с представителями работников принимающей стороны.
6. Что такое внутрикорпоративный перевод? Внутрикорпоративный перевод - это специальная процедура, предусмотренная законодательством Казахстана для временного направления иностранными компаниями своих работников в Казахстан в целях выполнения работы в дочерних компаниях и структурных подразделениях. Процедура представляет собой получение принимающей стороной специального разрешения на привлечение иностранной рабочей силы и осуществление иностранным работником трудовой деятельности в Казахстане на основании такого разрешения. При этом иностранный работник сохраняет трудовые отношения с компанией, которая его направила в Казахстан (при внутрикорпоративном переводе в казахстанское структурное подразделение принимающей и направляющей сторонами является одна и та же компания). К ключевым особенностям данного варианта правоотношений можно отнести следующее. Во-первых, как отмечено выше, направляющей стороной может быть только иностранная компания. При этом она должна быть создана на территории страны-участницы Всемирной торговой организации. В свою очередь, принимающей стороной может быть только структурное подразделение или дочерняя компания иностранной компании в Казахстане (соответственно, внештатным работником иностранный специалист будет только в рамках внутрикорпоративного перевода в дочернюю компанию). Во-вторых, процедура применяется только в отношении квалифицированных иностранных работников уровня руководителя, менеджера или специалиста. При этом они должны обладать опытом работы у направляющей стороны на соответствующих должностях не менее одного года, а их квалификация и поручаемая работа должны соответствовать требованиям утвержденных в Казахстане квалификационных справочников и классификатора занятий. В-третьих, рабочее разрешение в рамках внутрикорпоративного перевода выдается и продлевается бесплатно (в отличие от обычной процедуры привлечения иностранных работников), а привлекаемые иностранные работники не подпадают под требование о соблюдении квоты иностранных работников. Однако при получении разрешения принимающая сторона должна выбрать и исполнить особые условия (повышение квалификации, профессиональная подготовка, переподготовка казахстанского персонала или создание новых рабочих мест для них), а количество привлекаемых иностранных работников (за исключением руководителей) не должно превышать 50% от всех работников принимающей стороны соответствующей категории. В-четвертых, рабочее разрешение в рамках внутрикорпоративного перевода выдается и действует на территории конкретной административно-территориальной единицы (принимающая сторона при обращении за получением рабочего разрешения может запросить расширение зоны его действия на другие административно-территориальные единицы). Иностранный работник вправе осуществлять трудовую деятельность только на соответствующей территории, но может совершать командировки в другие регионы на срок суммарно до 90 календарных дней в течение календарного года. Следует иметь в виду, что с 30 июня 2024 года работодатели, получающие рабочие разрешения, должны обеспечивать осуществление наставничества (передачи опыта, знаний и навыков) от привлеченных иностранных работников казахстанским работникам. Иностранный работник осуществляет наставничество в течение периода от 6 до 12 месяцев. Казахстанские работники, для которых иностранный работник будет наставником, должны быть определены (закреплены) работодателем не позднее 5 рабочих дней с момента начала работы иностранным работником.
7. В каком случае внештатный работник может утверждать, что у него трудовые отношения с заказчиком (принимающей стороной)? Трудовой кодекс устанавливает следующие признаки, отличающие трудовой договор от иных видов договоров: 1) выполнение работником работы (трудовой функции) по определенной квалификации, специальности, профессии или должности; 2) выполнение обязательств лично с подчинением трудовому распорядку; 3) получение работником заработной платы за труд. Из данной нормы следует, что при соответствии гражданско-правового договора указанным признакам он считается трудовым договором, фактические отношения сторон являются трудовыми отношениями и к ним должны применяться требования трудового, а не гражданского законодательства Казахстана. Признание фактических отношений сторон трудовыми и переквалифицирование договора в трудовой договор осуществляются в судебном порядке. Признаки трудового договора сформулированы законодателем неясно, что порождает множество вопросов относительно их надлежащего толкования. Например, непонятно, какие именно условия выплаты вознаграждения лицу, выполняющему работы (оказывающему услуги), свидетельствуют о получении им заработной платы, что следует понимать под подчинением трудовому распорядку заказчика (принимающей стороны), какие именно работы (услуги) рассматриваются как выполнение должностных обязанностей и будут ли уполномоченные органы при квалифицировании правоотношений принимать во внимание какие-либо иные, кроме обозначенных признаков трудового договора, подтверждения (в том числе косвенные) осуществления лицом именно трудовой деятельности. Потенциально о выплате именно заработной платы могут свидетельствовать периодичность и регулярность платежей (ежемесячно), их обусловленность не конечным результатом, а процессом выполнения работы, а также включение в вознаграждение каких-либо дополнительных выплат (например, премий или компенсационных выплат, которые установлены внутренними документами заказчика (принимающей стороны) в отношении его работников), не предусмотренных договором. Выполнение внештатным работником работы (трудовой функции) по определенной квалификации, специальности, профессии или должности может быть подтверждено поручением ему конкретных обязанностей по утвержденной (фактически используемой) заказчиком (принимающей стороной) должностной инструкции (это же обстоятельство будет подтверждать и подчинение трудовому распорядку заказчика (принимающей стороны)) либо выполнение внештатным работником объема работ, аналогичного по своему составу имеющимся у заказчика (принимающей стороны) должностям. Что касается подчинения трудовому распорядку, об этом могут свидетельствовать определение внештатному работнику конкретного рабочего времени и времени отдыха (выходных дней, перерывов в процессе выполнения работ, оказания услуг), субординации и отчетности каким-либо работникам заказчика (принимающей стороны), а также издание заказчиком (принимающей стороной) в отношении внештатного работника внутренней распорядительной документации (приказов), в том числе применение к нему мер дисциплинарного воздействия (например, в виде замечания). Также неясно, требуется ли для признания договора трудовым его соответствие всем перечисленным признакам или достаточно соответствия только одному из них. Исходя из буквального толкования соответствующей нормы Трудового кодекса, можно сделать вывод, что все 3 признака должны иметь место. Между тем, по данному вопросу нет единой правоприменительной и судебной практики. Таким образом, при привлечении внештатного работника по договору подряда (возмездного оказания услуг) напрямую или через другую компанию (индивидуального предпринимателя), по договору на оказание услуг по предоставлению персонала, в рамках прикомандирования или внутрикорпоративного перевода в дочернюю компанию существует риск, что впоследствии внештатный работник может обратиться в суд за переквалифицированием заключенного договора в трудовой договор и (или) признанием фактических отношений сторон трудовыми отношениями (например, для получения дополнительных выплат или льгот, которые полагаются только работникам заказчика (направляющей стороны), а не подрядчикам или исполнителям по гражданско-правовым договорам).
8. Могут ли внештатные работники по прошествии определенного времени стать штатными работниками или срочный договор стать бессрочным? Продолжительность выполнения внештатным работником работы (оказания им услуг) для заказчика (принимающей стороны) не рассматривается трудовым законодательством Казахстана как признак, квалифицирующий трудовые отношения. Поэтому от нее не зависит вероятность признания отношений сторон трудовыми отношениями. Срок гражданско-правового договора (в частности договора подряда, возмездного оказания услуг, оказания услуг по предоставлению персонала, соглашения о прикомандировании, соглашения о внутрикорпоративном переводе) не может быть автоматически изменен с определенного на неопределенный. Согласно гражданскому законодательству Казахстана, если законодательством или договором предусмотрен срок действия договора, окончание этого срока влечет прекращение обязательств сторон по договору. В свою очередь, трудовой договор, заключенный на определенный срок не менее одного года, по общему правилу может автоматически пролонгироваться на новый срок, но не более двух раз. Если после двух продлений срок истек, но отношения сторон фактически продолжились, то трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.
9. Каковы последствия признания отношений с внештатным работником трудовыми отношениями? Если суд переквалифицирует договор подряда (возмездного оказания услуг) между заказчиком (компанией или индивидуальным предпринимателем) и внештатным работником в трудовой договор, то на заказчика будут возложены все обязанности работодателя, установленные трудовым законодательством Казахстана, при этом датой начала трудовых отношений и возникновения обязанностей работодателя будет считаться день фактического допуска внештатного работника к работе у заказчика по договору. Сам договор потребуется скорректировать и дополнить положениями, обязательными для включения в трудовой договор согласно трудовому законодательству Казахстана. При привлечении внештатного работника в рамках договора подряда (возмездного оказания услуг) с другой компанией, предоставления персонала, прикомандирования или внутрикорпоративного перевода в дочернюю компанию между принимающей стороной и внештатным работником не будет оформлено какого-либо договора или соглашения (установленные процедуры этого не требуют), поэтому в случае признания судом факта наличия между сторонами трудовых отношений принимающей стороне потребуется заключить с внештатным работником трудовой договор. Распространение на заказчика (принимающую сторону) обязанностей работодателя и ограничений по использованию труда внештатного работника повлечет для заказчика (принимающей стороны) следующие неблагоприятные последствия. 1) У заказчика (принимающей стороны) может образоваться задолженность по заработной плате перед внештатным работником, в частности, в том случае, если вознаграждение меньше минимального размера заработной платы, установленного законом о республиканском бюджете на соответствующий период, и (или) размера заработной платы (должностного оклада и постоянных стимулирующих, компенсационных выплат) других работников заказчика (принимающей стороны) с аналогичным набором должностных обязанностей, либо вознаграждение не выплачивалось заказчиком (принимающей стороной) лично. Разница в размерах вознаграждения по договору и заработной платы по соответствующей должности может рассматриваться внештатным работником и (или) уполномоченными органами как проявление заказчиком (принимающей стороной) дискриминации в сфере оплаты труда и нарушение принципа равной оплаты за равный труд. Помимо самой задолженности, заказчику (принимающей стороне) потребуется выплатить внештатному работнику пеню за просрочку платежа. 2) При наличии задолженности перед внештатным работником по заработной плате у заказчика (принимающей стороны) также возникнет задолженность по обязательным отчислениям с этого дохода внештатного работника. Заказчику (принимающей стороне) потребуется рассчитать и перечислить в соответствующие организации суммы налогов и прочих отчислений, а также суммы пени за просрочку платежа. 3) К заказчику (принимающей стороне) могут быть применены меры административной ответственности за нарушения трудового и иного законодательства Казахстана, которые были допущены в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязанностей работодателя по отношению к внештатному работнику в период, предшествующий признанию отношений сторон трудовыми отношениями, начиная со дня фактического допуска внештатного работника к работе. 4) Неисполнение обязательств по налоговым, социальным и пенсионным отчислениям может повлечь приостановление расходных операций заказчика (принимающей стороны) по банковским счетам и кассе. 5) Внештатный работник может инициировать проведение проверки заказчика (принимающей стороны) уполномоченными органами на предмет соблюдения требований трудового и иного законодательства Казахстана. 6) В рамках подачи иска о признании отношений сторон трудовыми отношениями внештатный работник может дополнительно потребовать от заказчика (принимающей стороны) возмещения причиненного ему морального вреда.
10. Как снизить риск признания отношений с внештатным работником трудовыми отношениями? Данный риск в первую очередь касается заключения заказчиком договора подряда (возмездного оказания услуг) с внештатным работником лично. В остальных случаях (заключение договора подряда или возмездного оказания услуг с другой компанией, получение услуг по предоставлению персонала, прикомандирование и внутрикорпоративный перевод в дочернюю компанию) вероятность наступления неблагоприятных последствий для заказчика (принимающей стороны) при соблюдении установленных процедур минимальна. Снизить риск переквалифицирования договора подряда (возмездного оказания услуг) с внештатным работником в трудовой договор и вероятность наступления для заказчика негативных последствий можно при соблюдении следующих рекомендаций. 1) Договоры подряда (возмездного оказания услуг) следует формулировать таким образом, чтобы исключить любое их отождествление с трудовыми договорами, по меньшей мере в части объема и состава выполняемых работ (оказываемых услуг), условий (порядка) выполнения работ (оказания услуг) и выплачиваемого вознаграждения. В частности, в договоре следует:
2) Следует не допускать фактического отношения к внештатному работнику в период выполнения работ (оказания услуг) как к лицу, осуществляющему трудовую деятельность у заказчика. Например, заказчик не может привлекать внештатного работника к дисциплинарной ответственности, устанавливать ему и требовать от него соблюдения должностного подчинения, действующего у заказчика для его работников режима рабочего времени и времени отдыха, издавать в отношении внештатного работника какие-либо акты работодателя. Внештатный работник должен самостоятельно определять свой рабочий процесс. Факт выполнения определенных работ (оказания определенных услуг) следует фиксировать соответствующими актами, а вознаграждение выплачивать на основании таких актов. 3) Перед заключением договоров подряда (возмездного оказания услуг) следует объяснить внештатному работнику правовые последствия этого действия, а именно отличия его статуса исполнителя (подрядчика) от работника по трудовому договору.
• • •
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |