Ответственность участников товарищества с ограниченной ответственностью – 2 (Климкин С.И., к.ю.н., профессор Каспийского университета, арбитр КМА, АЦ НПП РК «Атамекен»)

Ответственность участников товарищества с ограниченной ответственностью - 2

Климкин С.И., к.ю.н.,

профессор Каспийского университета,

арбитр КМА, АЦ НПП РК «Атамекен»

1. Впервые наш материал на эту тему был опубликован в 1998 г., сразу после принятия действующего Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», в кн. «Гражданское законодательство Республики Казахстан - толкование и комментирование. Выпуск 6 / Под общ. ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Баспа, 1998».

По прошествии более двадцати лет возникла необходимость вернуться к этому вопросу.

2. История развития казахстанского законодательства о товариществах с ограниченной ответственностью начинается с Положения «Об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью», утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 19 июня 1990 г., которое действовало на территории Казахстана до вступления в силу Закона от 16 декабря 1991 г. «О государственной независимости Республики Казахстан».

С этого дня правовое положение хозяйственных товариществ в полной мере стало определяться Законом Казахской ССР от 21 июня 1991 г. «О хозяйственных товариществах и акционерных обществах» (Законом от 12 апреля 1993 г. этот акт переименован в Закон Казахской ССР «О хозяйственных товариществах и акционерных обществах, компаниях»). 2 мая 1995 г. издан Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, «О хозяйственных товариществах». 22 апреля 1998 г. принят действующий Закон РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», в который на день выхода настоящей публикации были внесены изменения и дополнения тридцатью Законами.

Таким образом, в настоящее время правовое положение товарищества с ограниченной ответственностью (далее также - ТОО, товарищество) регулируется Гражданским кодексом РК (Общая часть) от 27 декабря 1994 г., Законом РК от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее также - Закон о ТОО, Закон 1998 г., Закон), Законом от 2 мая 1995 г. «О хозяйственных товариществах» (Раздел I), нормативным постановлением Верховного Суда РК № 2 от 10 июля 2008 г. «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».

Следует также иметь в виду, что на товарищества с ограниченной ответственностью распространяет свое действие целый ряд иных нормативных правовых актов (в области регистрации, реабилитации и банкротства, налогообложения, трудовых и социальных отношений, отдельных видов деятельности и т.д.).

3. Основное отличие ТОО от иных форм хозяйственных товариществ заключается в установлении для участников, по общему правилу, заранее известного предела риска убытков, связанных с деятельностью товарищества, размер которых ограничивается внесенными участниками вкладами в уставный капитал товарищества. Этот факт делает товарищество с ограниченной ответственностью наиболее популярной формой коммерческого юридического лица. Так, по состоянию на 5 ноября 2018 г. в общем количестве включенных в электронный регистр и действующих на территории РК коммерческих организаций доля ТОО составляет 95,53% (см. Климкин С.И. Система юридических лиц на современном этапе // Zakon.kz, 19 ноября 2018 г., https://pravo.zakon.kz/4946589-sistema-yuridicheskih-lits-na.html).

4. Однако необходимо учитывать, что из правила об ограниченной ответственности участников ТОО законодательством установлены отдельные исключения. На них, к сожалению, участники товариществ редко обращают внимание, но эти исключения резко повышают их предпринимательский риск. Возможность наличия таких изъятий вытекает из пункта 2 ст. 44 ГК РК, согласно которому учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по его обязательствам, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) юридического лица или собственника его имущества, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, иными законодательными актами либо учредительными документами юридического лица.

В настоящей работе рассматриваются основания ответственности участников ТОО и предлагаются соответствующие комментарии и оценки.

5. При этом мы умышленно не обращаем внимания на новеллы, привнесенные в правовое положение ТОО Законом РК от 29 декабря 2014 г. № 269-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам кардинального улучшения условий для предпринимательской деятельности в Республике Казахстан» (всего им было поправлено 119 законодательных актов РК).

В рамках обозначенной темы интерес представляют изменения требований к минимальному размеру уставного капитала: для ТОО, являющегося субъектом малого предпринимательства, он определяется нулевым уровнем (п. 2 ст. 23 Закона).

Данное обстоятельство ставит ряд вопросов как перед практическими работниками, так и исследователями корпоративного права.

В чем теперь заключается смысл понятия «доля в уставном капитале товарищества»? Это вопрос правового характера. Теперь - чисто математического. Как исчислить долю от нуля?!

На самом деле понятие «доля в уставном капитале» имеет огромное значение. Ведь от того, как уставный капитал распределен среди участников (следовательно, определены в нем доли участников), зависит решение целого ряда вопросов: определение количества голосов в общем собрании (по общему правилу), возможность отнесения участника к категории «крупный» и наделение его дополнительными правами, расчет размера причитающегося участнику части чистого дохода товарищества, размера части имущества, оставшегося после ликвидации товарищества и т.д.

Всего же в Законе о ТОО мы насчитали около 250 положений, так или иначе касающихся понятий «уставный капитал», «доля в уставном капитале», «вклад в уставный капитал», «доля в имуществе» и иных, связанных с ними, вопросов.

При этом ТОО - это бизнес, пусть в данном случае малый, но затрагивающий интересы до 100 работников и предполагающий среднегодовой доход до 300 000 МРП (п. 3 ст. 24 Кодекса РК от 29 октября 2015 г. № 375-V «Предпринимательский кодекс Республики Казахстан».

В этой связи считаем, что установление «нулевого уровня» уставного капитала - это принципиальная ошибка разработчиков, которые, как и сама власть, своим необузданным стремлением к «кардинальному улучшению условий для предпринимательской деятельности в Республике Казахстан» создали еще одну правовую неопределенность для малого предпринимательства.

6. Согласно пункту 4 ст. 2 Закона о ТОО, участники товарищества, не полностью внесшие вклады в уставный капитал, несут солидарную ответственность по его обязательствам в пределах стоимости невнесенной части вклада каждого из участников.

Проиллюстрируем на примере. В учредительных документах ТОО заявлен уставный капитал в размере 1 миллион тенге; при этом вклады (взносы) должны быть такими: участник А - 500 000 тенге, участник Б - 300 000 тенге, участник В - 200 000 тенге.

Первый участник внес свой вклад полностью, второй - в размере 200 000 тенге, третий - 150 000 тенге. Таким образом, уставный капитал сформирован в размере 850 000 тенге. Это означает, что размер субсидиарной (дополнительной) ответственности участников при недостаточности у самого товарищества имущества для покрытия требований кредиторов составляет 150 000 тенге.

При этом ответственность участников между собой является солидарной, т.е. кредиторы товарищества вправе требовать исполнения обязательств в размере 150 000 тенге как от всех должников, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников (ст. 287 ГК).

Конструкция пункта 4 ст. 2 Закона о ТОО такова, что к участнику А кредиторы не вправе предъявлять свои требования.

7. В соответствии со статьей 21 Закона о ТОО, учредители товарищества с ограниченной ответственностью несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с созданием товарищества и возникшим до его государственной регистрации, если будет доказано, что при этом учредители действовали в интересах товарищества. Товарищество несет ответственность по таким обязательствам в случае последующего одобрения действий указанных лиц общим собранием участников товарищества.

В процессе создания товарищества могут заключаться различные договоры: на оказание юридических услуг (консультации, разработка учредительных документов, оказание услуг при государственной регистрации и т.д.), договор с банком об открытии накопительного счета и др. Очевидно, что стороной этих договоров не может быть само товарищество, поскольку оно еще не создано. Поэтому необходимость законодательного регулирования этого вопроса несомненна.

Вообще, возможность заключения сделок в интересах юридического лица до его создания - не новелла в законодательстве. Так, пунктом 14 Положения 1990 г. устанавливалось, что «сделки, совершенные от имени общества до момента регистрации, признаются заключенными с обществом только при условии, что оно впоследствии их одобрит. В случае неодобрения сделки ответственность по ней несут лица, заключившие сделку».

Как видим, прежние и существующие подходы к этому вопросу различаются. Принципиальным представляется отличие по субъектам совершения таких сделок. Закон о ТОО говорит лишь об учредителях товарищества, тогда как Положение указывало на «лиц, заключивших сделку». Таким образом, норма казахстанского Закона не упоминает возможную ответственность лиц-неучредителей, уполномоченных представлять интересы учреждаемого товарищества в процессе его создания.

Из статьи 21 Закона о ТОО не ясно, идет ли речь об ответственности всех учредителей, либо только тех, которые непосредственно «действовали в интересах товарищества». В пользу первого предположения говорит использование в законе слов «солидарная ответственность»; в пользу второго - слова «…что при этом учредители действовали в интересах товарищества». Понятно, что не все учредители (особенно, если их число значительно) будут непосредственно участвовать в процессе регистрации. Но законодатель использует более широкий термин - «создание», который включает в себя не только собственно регистрацию, но и совершение иных действий до регистрации товарищества (например, принятие учредителями соответствующих решений и т.д.).

В соответствии с подпунктом 3) п. 2 ст. 14 Закона о ТОО, в учредительном договоре определяется порядок учреждения товарищества; обязанности учредителей, связанные с его учреждением, а также иные условия осуществления учредителями деятельности по созданию товарищества; определение полномочий указанных лиц, а также других лиц, которые уполномочиваются представлять интересы учреждаемого товарищества в процессе его создания и регистрации.

Наделение учредительным договором указанных лиц полномочиями на осуществление деятельности по созданию ТОО дает основания к привлечению любого учредителя к солидарной ответственности по обязательствам, связанным с созданием товарищества.

8. Участник, не внесший в срок свою долю, обязан возместить товариществу убытки, а также, если иное не предусмотрено учредительным договором или уставом товарищества, уплатить товариществу неустойку в соответствии со статьей 353 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) (часть вторая п. 3 ст. 24 Закона).

Закон о ТОО не стал отказываться от традиционной ответственности участников, не внесших своевременно свои вклады в уставный капитал товарищества. Однако изменились подходы к этой ответственности. Так, в соответствии с Положением 1990 г. и Законом 1991 г., участники в таком случае были обязаны уплатить обществу (товариществу) 10 процентов годовых с недовнесенной суммы за время просрочки, если иное не предусматривалось учредительными документами. Указ 1995 г. установил императивную ответственность просрочивших участников, определив, что они обязаны уплатить товариществу проценты на сумму неуплаченной части вклада в размере, исчисленном исходя из средней учетной ставки банковского процента, определяемой Национальным Банком Республики Казахстан.

На практике механизм такого исчисления вызывал сложности, и Законом от 11 июля 1997 г. вместе с заменой «процентов» на «неустойку» был введен иной подход к расчету этих сумм, воспринятый и Законом о ТОО 1998 г. - исходя из официальной ставки рефинансирования Национального Банка РК.

Обращает на себя внимание тот факт, что действующий Закон о ТОО при решении этого вопроса оперирует двумя терминами: «убытки» и «неустойка». Конструкция комментируемой нормы дает основания говорить об использовании в этом случае штрафной неустойки (часть вторая п. 1 ст. 351 ГК РК).

9. Еще одна отсылка к статье 353 ГК РК предусмотрена частью второй п. 7 ст. 24 Закона о ТОО: при несвоевременном выполнении учредителем обязанности по перечислению денег он должен уплатить товариществу неустойку с суммы, задержанной на накопительном счете, в размере, установленном статьей 353 Гражданского кодекса Республики Казахстан (общая часть), если учредителями не определены иные последствия такой просрочки.

Закон 1998 г. установил новый порядок формирования уставного капитала ТОО. Так, для оплаты до создания товарищества его уставного капитала путем внесения денег учредители товарищества могут в учредительном договоре указать того из учредителей, который должен открыть на свое имя накопительный счет в банке для перечисления на этот счет соответствующих средств. После создания товарищества и открытия им собственного счета в банке этот учредитель обязан в течение 5 рабочих дней осуществить перечисление денег с накопительного счета на счет товарищества. В ином случае и наступает указанная ответственность.

Думается, комментируемая норма требует уточнения. Традиционно, создавая диспозитивную норму, законодательство о хозяйственных товариществах предусматривает отсылку к учредительным документам товарищества (уставу и (или) учредительному договору). В комментируемой ситуации подход иной: «если учредителями не определены иные последствия такой просрочки». Что имелось в виду: положения учредительных документов, иного соглашения учредителей, решения общего собрания или что-то иное? При постановке вопроса о привлечении учредителя к таковой ответственности это может иметь принципиальное значение. Поэтому считаем, что этот вопрос может быть определен лишь учредительными документами товарищества и никаким иным образом.

10. При превышении заявленного уставного капитала товарищества с ограниченной ответственностью над фактическим уставным капиталом участники товарищества субсидиарно несут перед кредиторами солидарную ответственность по долгам товарищества в сумме, превышающей уставный капитал над собственным капиталом (п. 3 ст. 25 Закона).

Представляется, что в эту норму вложен следующий смысл: если при ликвидации товарищества окажется, что стоимость его чистых активов меньше заявленного уставного капитала, то в соответствующей части участники ТОО солидарно несут субсидиарную ответственность.

Действующая же редакция не выдерживает критики. Заметим: термин «капитал» употребляется в четырех различных сочетаниях: как «заявленный уставный капитал», «фактический уставный капитал», просто «уставный капитал» и «собственный капитал».

Условно разделив комментируемую норму на две части, получим следующее:

- размер заявленного уставного капитала минус размер фактического уставного капитала = сумма превышения;

- размер уставного капитала минус размер собственного капитала = сумма превышения;

причем суммы превышения в первом и во втором случаях равны.

Отсюда выводы:

- используя различные термины, законодатель в обоих случаях говорит об одной и той же ситуации;

- понятия «фактический уставный капитал» и «собственный капитал» используются законодателем как синонимы.

Вряд ли такой подход законодателя можно признать обоснованным, поскольку каждый из используемых терминов должен иметь строго определенный, а не произвольно вкладываемый в них, смысл.

Думается, что «заявленный уставный капитал» следует понимать как размер уставного капитала, зафиксированный в учредительных документах. «Фактический уставный капитал» - это действительная стоимость имущества, внесенного участниками, подтвержденная в установленном порядке.

Понятие «собственный капитал» толкуется в самом Законе как стоимость чистых активов (п. 3 ст. 24).

Также обращает на себя внимание ошибочный подход к установлению ответственности участников: «…участники товарищества субсидиарно несут перед кредиторами солидарную ответственность по долгам товарищества…».

С такой конструкцией нельзя согласиться, поскольку следует различать:

- режим ответственности участников (с точки зрения множественности должников) перед третьими лицами;

- ответственность участников по долгам товарищества.

В первом случае речь должна идти о солидарной ответственности, во втором - о субсидиарной. Именно такую идею мы проводим в приведенном выше толковании п. 3 ст. 25 Закона о ТОО.

Сама же идея сочетания размера уставного капитала и стоимости чистых активов также не нова. Так, она использовалась в статье 39 Указа 1995 г. «О хозяйственных товариществах». Однако Указом предусматривались иные последствия снижения стоимости чистых активов ниже заявленного размера уставного капитала: товарищество было обязано объявить и зарегистрировать уменьшение уставного капитала. Субсидиарная ответственность участников по долгам товарищества не предусматривалась.

11. При причинении участником товарищества с ограниченной ответственностью вреда товариществу или его участникам они вправе требовать от причинителя возмещения вреда (п. 1 ст. 34 Закона о ТОО).

Нам уже доводилось отмечать, что статья 34 Закона о ТОО не вполне корреспондируется со ст. 82 ГК РК (см.: https://pravo.zakon.kz/4930385-novoe-v-prinuditelnom-vykupe-u.html).

При этом существенный вред, о котором идет речь в пункте 2 ст. 34 Закона о ТОО и пункте 5 нормативного постановления Верховного Суда РК от 10 июля 2008 г. № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», как основание для принудительного выкупа у участника его доли в уставном капитале товарищества должен быть причинен лицом именно в связи с реализацией прав или неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязанностей как участником.

В иных же случаях (при деликте, неисполнении или ненадлежащем исполнении договора с товариществом) вред (убытки) подлежат возмещению на общих основаниях.

12. Согласно пункту 3 ст. 44 ГК РК, если преднамеренное банкротство юридического лица вызвано действиями (бездействием) его учредителя (участника) и (или) должностного лица, то при недостаточности средств у юридического лица учредитель (участник) и (или) должностное лицо несут перед кредиторами субсидиарную ответственность.

Если ложное банкротство юридического лица вызвано действиями (бездействием) его учредителя (участника) и (или) должностного лица, то при недостаточности средств у юридического лица учредитель (участник) и (или) должностное лицо несут субсидиарную ответственность за убытки, причиненные кредитору в результате ложного банкротства.

При этом под преднамеренным банкротством понимается умышленное создание или увеличение неплатежеспособности, совершенное в результате действий (бездействия) учредителя (участника), должностного лица, органов юридического лица, а равно индивидуальным предпринимателем в личных интересах или в интересах иных лиц (подпункт 2) ст. 1 Закона РК от 7 марта 2014 г. № 176-V «О реабилитации и банкротстве», статья 182 Кодекса РК об административных правонарушениях от 5 июля 2014 г. № 235-V, статья 238 Уголовного кодекса РК от 3 июля 2014 г. № 226-V).

Под ложным банкротством понимается заведомо ложное объявление учредителем (участником), должностным лицом, органами юридического лица, а равно индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности в целях введения в заблуждение кредиторов для получения отсрочки или рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов, а равно для неуплаты долгов (подпункт 13) ст. 1 Закона РК о реабилитации и банкротстве, ст. 183 КоАП РК, ст. 240 УК РК).

13. Отдельные случаи ответственности участников ТОО предусмотрены также статьей 94 ГК РК.

Однако прежде, чем перейти к рассмотрению этих положений, следует определиться с понятием «преобладающая доля участия в уставном капитале» как одним из оснований возникновения схемы «дочерняя организация - основная организация».

Необходимо учитывать, что преобладание может быть как абсолютным, так и относительным. Абсолютное преобладание возможно при наличии у участника такой доли в уставном капитале, которая обеспечивала бы его контрольное участие (50% плюс один голос).

Второй вариант толкования - преобладание относительно других участников, не требующее контрольного участия (например, наличие 26%, тогда как иные участники имеют доли меньших размеров).

Мы, все же, склонны понимать выражение «преобладающая доля участия в уставном капитале» с точки зрения абсолютного преобладания, считая, что для решения этого вопроса следует отталкиваться от наличия реальной возможности определять решения, принимаемые товариществом. Ведь наличие у одного участника большей доли, чем у других участников, не всегда обеспечивает ему возможность определять решения товарищества. Для появления такой возможности необходимо, как правило, наличие простого большинства голосов, а по некоторым вопросам - их квалифицированного большинства или большего количества голосов.

а) Основная организация, которая по договору с дочерней организацией (либо иным образом) имеет право давать последней обязательные для нее указания, отвечает субсидиарно с дочерней организацией по сделкам, заключенным последней во исполнение таких указаний (часть вторая п. 2 ст. 94 ГК РК).

По нашему мнению, необходимо осторожно подходить к вопросу о привлечении основной организации (в нашем случае - участника ТОО) к ответственности по сделкам, заключенным дочерней организацией (ТОО) во исполнение указаний основной организации, обращая при этом особое внимание на слова «имеет право давать обязательные указания».

Следует учитывать, что наличие лишь самого факта взаимоотношений двух юридических лиц по схеме «дочернее - основное» не является основанием для привлечения основной организации к ответственности, поскольку таковая может наступать лишь при исполнении дочерней организацией указаний, давать которые основная организация имеет право. На практике имеют место случаи, когда руководитель организации, имеющей контрольное участие в другой организации (как правило, ТОО или АО), буквально, дает указания руководителю дочерней организации, в том числе - и по поводу заключения сделок, а руководитель соответствующего ТОО или АО их безропотно исполняет. Может ли в таком случае основная организация быть привлечена к субсидиарной ответственности по сделкам, заключенным дочерней организацией во исполнение таких указаний?

Считаем, что нет, поскольку у основной организации нет юридически обеспеченного права давать дочерней обязательные для нее указания. Наличие контрольного участия в уставном капитале - это возможное основание для определения основной организацией решений, принимаемых дочерней организацией, в рамках процедур участия в работе общего собрания дочерней организации, то есть лишь для возникновения схемы «дочерняя - основная».

Имеются особенности в управлении товариществом с единственным участником. В соответствии с пунктом 2 ст. 10 Закона о ТОО, в товариществе с ограниченной ответственностью, состоящем из одного участника, решения, относящиеся к компетенции общего собрания, принимаются единственным участником единолично и оформляются письменно. При этом положения статей 44 - 50 настоящего Закона не применяются.

Такой подход законодателя может создать впечатление о разных принципах управления товариществом с одним участником и товариществом, в котором два и более участников. Однако в первом случае модель управления ТОО не становится схожей с управлением государственным предприятием, когда уполномоченный государственный орган противопоставлен самому государственному предприятию, и его решения, которые являются обязательными для предприятия, не являются решениями самого государственного предприятия.

Управление ТОО с единственным участником основывается на иных принципах. Конечно, и ТОО, и его единственный участник являются самостоятельными субъектами гражданских прав. Однако в случае, когда единственным участником товарищества принимаются решения, предусмотренные статьей 43 Закона, он выполняет функции высшего органа товарищества. Поэтому принятые им решения следует рассматривать как решения самого товарищества. Соответственно, все последствия таких решений возлагаются не на участника, их принявшего, а на ТОО. И в случае оспаривания принятых единственным участником решений ответчиком по таким искам будет выступать само товарищество.

б) «В случае банкротства дочерней организации по вине основной организации последняя несет субсидиарную ответственность по ее долгам» (часть третья п. 2 ст. 94 ГК РК).

Думается, что данная норма является частным случаем, подпадающим под общее правило, предусмотренное пунктом 3 ст. 44 ГК РК.

в) «Участники дочерней организации вправе требовать возмещения основной организацией убытков, причиненных по ее вине дочерней организации, если иное не установлено законодательным актами» (п. 3 ст. 94 ГК РК).

Эта норма направлена на защиту интересов недоминируюших участников дочерней организации.

Считаем, что такое положение в значительной мере дискредитирует идею ограниченной ответственности участников ТОО. Как ни странно, но участники, имеющие незначительные доли в уставном капитале ТОО, оказываются в более выгодном положении, чем доминирующий участник. «Мелкие» участники, практически, ничем не рискуют, ибо вся имущественная ответственность перед товариществом возлагается на преобладающего участника, и у них всегда есть возможность потребовать от основной организации возмещения причиненных убытков.