| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Практика применения понятия «аффилиированные лица» в законодательстве Республики Казахстан «О государственных закупках»
Многие правовые категории, в том числе аффилиированность, имеют тенденцию к универсализации, к распространению на другие сферы правового регулирования. Подобная интеграция опосредована доминированием в законотворческой практике принципа законодательной экономии, требующего сокращения числа используемых правовых дефиниций, близких по содержанию. Важно отметить отсутствие унификации понятия аффилиированности (понятие аффилиированности применяется в законодательстве о социальном обеспечении, сфере земельных отношений, гражданско-правовых институтах, банковском законодательстве и др.), что порождает непоследовательность и разноплановость сфер применения термина «аффилиированность», не позволяет создать и выдерживать единую терминологию во всех законодательных актах. Преодоление такого рода негативного последствия законодательной инициативы представляется возможным путем конкретизации перечня межсубъектных связей, наличие которых позволяет пренебрегать юридической самостоятельностью субъектов оборота для тех или иных целей. Выведение базового понятия аффилиированности как способности оказывать влияние на предпринимательскую деятельность других лиц в различных сферах общественных отношений должно быть дифференцировано с учетом целей, наиболее близко отвечающих функциональному предназначению соответствующих отраслей законодательства. Поляризация взглядов в свете толкования аффилиированности опосредует многочисленные судебные тяжбы и обращения субъектов предпринимательства за буквальным и доктринальным разъяснением такого понятия. Представленные ниже заключения были выполнены Институтом законодательства Республики Казахстан по заказу акционерного общества Национальная атомная компания «Казатомпром». В данном случае был проведен правовой анализ аффилиированности лиц в аспекте законодательства о государственных закупках, товариществ и акционерных обществ общей и ситуационной направленности. Выводы, изложенные в заключениях, наглядно свидетельствуют об отсутствии единых правил и подходов в трактовке понятия «аффилиированности», разноплановости и несовершенстве самой системы контроля эффективного расходования бюджетных средств. По нашему мнению, легальные определения аффилированных лиц заказчиков и поставщиков не в полной мере отвечают целям правового регулирования Закона Республики Казахстан от 16 мая 2002 года № 321 «О государственных закупках»1, создают благоприятные условия для совершения коррупционных правонарушений. Непродуманность отдельных положений Закона о государственных закупках отчасти дискредитирует саму систему государственных закупок, делает ее мало привлекательной для производителей товаров, работ, услуг. В то время как мировая практика показывает, что государственные закупки - это действительно выгодные для частного сектора контракты, гарантирующие оплату, а значит, и рабочие места, дальнейшее поступательное развитие государственного и частного секторов экономики.
ЮРИДИЧЕСКОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ № 1
Обстоятельства дела Акционерное общество Национальная атомная компания «Казатомпром» (далее - Казатомпром) создано в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 14 июля 1997 года № 3593 «О создании Национальной атомной компании «Казатомпром», 100% акций которого принадлежит государству. Казатомпром имеет доли участия в уставном капитале и владеет акциями следующих юридических лиц: ТОО «Институт высоких технологий» - 50%; ТОО «Совместное предприятие «КАТКО» - 49%; ТОО «Совместное предприятие «Инкай» - 40%; АО «Казахстанско-Российско-Кыргызское совместное предприятие «Заречное» - 49%. Указанные выше юридические лица в совокупности являются участниками ТОО «Казахстанский ядерный университет» (далее - Казахстанский ядерный университет). Ссылаясь на пункт 1 статьи 1 Закона о государственных закупках и вышеуказанные обстоятельства, Комитет финансового контроля и государственных закупок Министерства финансов признал Казахстанский ядерный университет аффилиированным лицом Казатомпрома и указал на необходимость осуществления Казахстанским ядерным университетом приобретения товаров, работ и услуг в соответствии с законодательством о государственных закупках. В связи с этим, Казатомпром обратился за разъяснением положений Закона о государственных закупках в части понятия аффилиированности лиц по вопросу: распространяются ли на деятельность Казахстанского ядерного университета требования Закона о государственных закупках.
Анализ действующего законодательства Республики Казахстан Для дачи юридического заключения Институтом проведен анализ действующего законодательства по состоянию на 25 июня 2006 г., регулирующего государственные закупки. Подпункт 3 статьи 1 Закона о государственных закупках закрепляет следующее легальное определение государственных закупок: «государственные закупки - приобретение государственными органами, государственными учреждениями, а также государственными предприятиями, юридическими лицами, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежат государству, и аффилированными с ними юридическими лицами товаров, работ и услуг за счет имеющихся в их распоряжении денег, за исключением случаев, предусмотренных Законом». Основанием возникновения отношений по государственным закупкам является гражданско-правовой договор, т.к. согласно пункту 4 статьи 1 Закона о государственных закупках «договор о государственных закупках - гражданско-правовой договор, заключенный между заказчиком и поставщиком в соответствии с настоящим Законом и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, сторонами которого являются «заказчик» и «поставщик». Основная цель введения государственных закупок - контроль и целевое использование имущества (средств), на которое государство сохраняет либо право собственности (само государство как собственник государственных предприятий и учреждений), либо обязательственные права (при участии в хозяйственных товариществах и акционерных обществах). Из определения государственных закупок явствует, что их субъектами являются: государственные органы; государственные учреждения; государственные предприятия; юридические лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) которых принадлежит государству; юридические лица, контрольный пакет акций которых принадлежит государству; аффилированные с ними лица. По своей природе отношения по государственным закупкам являются особыми. Для целей настоящего заключения не имеют значения выявление и анализ всех особенностей государственных закупок, т.к. основной проблемой является понятие аффилиированности юридических лиц как субъектов, на которых распространяется соответствующее законодательство, правомерность распространения государственных закупок на юридические лица с участием государства, при отсутствии у последнего прав на имущество этих лиц и возможности определять деятельность дочерних организаций юридических лиц, созданных с участием государства. 1. В отношении аффилированных лиц заказчика (подпункт 1 статьи 1 Закона о государственных закупках) закреплено, что это: - лица, которые имеют возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые государственными предприятиями, юридическими лицами, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, решения, в том числе в силу осуществления прав по владению акциями (долями) основной организации, договора; - лицо, в отношении которого государственные предприятия, юридические лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, имеют такое право. При этом в тексте Закона о государственных закупках указано, что понятие аффилиированности не распространяется на государственные органы, осуществляющие регулирование деятельности государственных предприятий, юридических лиц, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, в рамках предоставленных им полномочий. Фактически, речь идет о связях зависимости и дочерности юридических лиц с участием государства только при сохранении в них имущественных прав государства как участника юридического лица. При проведении анализа важно обратить внимание на историю вопроса о государственных закупках, что представляется необходимым для систематического и исторического толкования действующего законодательства. В соответствии с ранее действовавшим Законом Республики Казахстан от 16 июля 1997 года № 163-1 «О государственных закупках»2 государственные закупки определялись как приобретение государством в лице заказчиков в государственную собственность товаров и получение необходимых государству работ и услуг за счет средств республиканского и местных бюджетов Республики Казахстан на основе договоров о государственных закупках. При этом заказчиком выступали только центральные и местные государственные органы, их подведомственные государственные учреждения, осуществляющие закупки для собственных нужд за счет средств республиканского и местных бюджетов (статья 1 Закона о государственных закупках 1997 г.). Первоначальная редакция Закона о государственных закупках 2002 года уже предусматривала распространение механизма государственных закупок не только на государственные органы и организации, но ввела нового субъекта - аффилиированного лица заказчика (подпункт 1 статьи 1 Закона о государственных закупках). Укажем, что это понятие претерпело изменения, и подпункт 1 был изложен в новой, ныне действующей редакции Закона РК от 05.07.04 г. № 569-II. Таким образом, можно констатировать, что сфера распространения Закона о государственных закупках была расширена только в 2004 году, т.к. ранее понятие аффилиированного лица заказчика было связано с непосредственной подконтрольностью государственному юридическому лицу или лицу с контролирующим участием государства (юридическое лицо, пятьдесят и более процентов акций (доли участия) которого принадлежит (передано в управление) данному заказчику). Необходимо обратить внимание, что термин «аффилиированное лицо» заимствован от английского [affilli || ate], в переводе означающий «усыновление или судебное установление отцовства». Интерпретация уполномоченным органом понятия «аффилиированности» (Письмо Комитета финансового контроля и государственных закупок Министерства финансов от 16 мая 2006 года за № КФГиГЗ-3-7-1-7/3955), указанного в подпункте 1 статьи 1 Закона о государственных закупках, выходит за рамки обеспечения имущественных интересов государства как участника частных по форме собственности юридических лиц (АО, ТОО). Анализируемая ситуация находится вне пределов правового обеспечения эффективности управления государственными активами, обеспечения имущественных интересов государства, налицо вмешательство в частные дела негосударственных лиц, в связи с чем, необходимо изменение в правовом определении аффилированных лиц заказчика. Это уже не государственные, а частные закупки и не государственный, а частный имущественный интерес, который пытаются контролировать уполномоченные государственные органы, создавая тем самым предпосылки для совершения коррупционных правонарушений. 2. Для целей настоящего заключения важен анализ определения аффилированных лиц заказчика. В соответствии с легальным определением таковыми являются лица (за исключением государственных органов, осуществляющих регулирование деятельности государственных предприятий, юридических лиц, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, в рамках предоставленных им полномочий), которые имеют возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые государственными предприятиями, юридическими лицами, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, решения, в том числе в силу осуществления прав по владению акциями (долями) основной организации, договора, а также любое лицо, в отношении которого государственные предприятия, юридические лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, имеют такое право (подпункт 1 статьи 1 Закона о государственных закупках). В юридических лицах, с преобладающим участием государства субъектах, реализуется его имущественный или иной интерес, т.к. происходит формирование имущества (как правило, уставного капитала) юридического лица, создаются органы юридического лица, преследуются определенные цели. На первом уровне подконтрольности логично применение специальных мер контроля над распоряжением имуществом, в отношении которого юридическое лицо с непосредственным участием государства имеет имущественное (обязательственное) право. В таких случаях должны быть установлены пределы контроля государства за частной собственностью, в отношении которой государство имеет имущественные права (на второй, третьей, четвертой ступени). Законом о государственных закупках такие пределы не определены. Поэтому, следуя конституционному положению о том, что каждый имеет право на свободу предпринимательской деятельности, свободное использование своего имущества для любой законной предпринимательской деятельности, а ограничению подлежит только монополистическая деятельность (пункт 4 статьи 26 Конституции Республики Казахстан от 30 августа 1995 года3), можно заключить, что внучатые юридические лица Казатомпрома не должны рассматриваться в качестве заказчиков в отношениях по государственным закупкам. 3. Связи зависимости отличаются от связей контроля. При наличии связей контроля объективно можно исключить возможность влияния на принимаемые подконтрольным кому-то юридическим лицом решения. Оказывать влияние на принимаемые решения субъектом, подконтрольным государственному или «огосударствленному» юридическому лицу, можно и через субъектные связи родства или через субъектные связи родственников должностных лиц, представляющих орган управления, с другими юридическими лицами. Для юридических лиц, в которых участвуют родственники должностного лица (орган управления) подконтрольных юридических лиц, ситуация та же, что и для участия родственников в самом государственном органе управления. 4. В действующем законодательстве имеют место различные подходы к определению понятия «аффилированного лица». Так, под «аффилиированным лицом» понимается: - организация, являющаяся дочерней по отношению к негосударственному юридическому лицу или признающаяся зависимым акционерным обществом (подпункт 2 статьи 12 Земельного кодекса Республики Казахстан от 20 июня 2003 года № 4424); - физические или юридические лица (за исключением государственных органов, осуществляющих контрольные и надзорные функции в рамках предоставленных им полномочий), имеющие возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые друг другом (одним из лиц) решения, в том числе в силу заключенной сделки (подпункт 2 статьи 1 Закона Республики Казахстан от 20 июня 1997 года № 136 «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан»5); - физические или юридические лица (за исключением государственных органов, осуществляющих контрольные и надзорные функции в рамках предоставленных им полномочий), имеющие возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые друг другом (одним из лиц) решения, в том числе в силу заключенной сделки. Перечень аффилиированных лиц общества устанавливается статьей 64 настоящего Закона (подпункт 3 статьи 11 Закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 года № 415 «Об акционерных обществах»6); - лицо (за исключением государственных органов, осуществляющих регулирование его деятельности в рамках предоставленных полномочий), которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые субъектом естественной монополии решения, в том числе в силу договора, включая устный договор, или иной сделки, а также любое лицо, в отношении которого субъект естественной монополии имеет такое право (подпункт 1 статьи 3 Закона Республики Казахстан от 9 июля 1998 года № 272 «О естественных монополиях»7); - дочерние организации недропользователя и организации, обладающие пакетом акций или долей участия в уставном капитале организации, являющейся подрядчиком на проведение нефтяных операций в Республике Казахстан (подпункт 1 статьи 1 Закона Республики Казахстан от 28 июня 1995 года № 2350 «О нефти»8); - физические или юридические лица (за исключением государственных органов, осуществляющих контрольные и надзорные функции в рамках предоставленных им полномочий), имеющие возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые друг другом (одним из лиц) решения, в том числе в силу заключенной сделки (подпункт 5 статьи 1 Закона Республики Казахстан от 20 февраля 2006 года № 126 «О секьюритизации»9); - лица, определенные статьей 64 Закона об акционерных обществах, а также участники банковского конгломерата (статья 2-1 Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 года № 2444 «О банках и банковской деятельности»10). Таким образом, трактовка понятия аффилиированности является различной, и действующее законодательство не содержит единых правил по его определению. Следует указать на непоследовательность и разноплановость легальных понятий аффилиированности, содержащихся в самом Законе о государственных закупках. Так, аффилиированность заказчика определена подпунктом 1, аффилиированность поставщика - подпунктом 2 статьи 1 Закона о государственных закупках. В качестве последнего определяется любое физическое или юридическое лицо, которое имеет право прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые данным потенциальным поставщиком решения, в том числе в силу договора или иной сделки, а также любое физическое или юридическое лицо, в отношении которого данный потенциальный поставщик имеет такое право. Важно отметить, что определение аффилиированного лица поставщика имеет более адекватный и точный смысл понятия аффилиированности. Правовое значение участия в отношениях по государственной закупке аффилированного лица поставщика связано с ограничением состязательности (конкурсности) соответствующих процедур и имеет значение установления заинтересованности в совершаемой сделке стороны заказчика и поставщика, возможного их сговора либо согласованных действий потенциальных поставщиков по участию в процессе государственных закупок. Определение аффилиированного лица потенциального поставщика не может эффективно решить поставленную задачу. Опять же, в рассматриваемом определении нет пределов аффилиированности. При этом юридические лица, являющиеся дочерними от одной компании, одновременно могут участвовать в конкурсе на стороне поставщика, а зависимые лица по восходящей и нисходящей линии - не могут. Значит, подконтрольные одному лицу (через него способные осуществлять согласованную хозяйственную политику) могут участвовать в одном конкурсе, а зависимые в третьем колене (причем не подконтрольные, а только зависимые, что надо еще доказывать) - не могут. Последнее, согласно пункту 3 статьи 7 Закона о государственных закупках потенциальный поставщик и его аффилиированное лицо не имеют права участвовать в одном конкурсе (лоте). Ограничение на участие в процессе государственных закупок касается аффилированных лиц на стороне потенциального поставщика, при этом не оговаривается аффилиированность поставщика и самого заказчика. Так, Генеральной прокуратурой Республики Казахстан от 23 ноября 2005 года № 7-21401-05 дано разъяснение на обращение Комитета финансового контроля и государственных закупок Министерства финансов Республики Казахстан по вопросу применения пункта 3 статьи 7 Закона о государственных закупках. Из смысла указанного письма следует, что ограничение в участии потенциального поставщика и его аффилиированного лица обусловлено принципом добросовестной конкуренции среди потенциальных поставщиков, указанных в статье 3 Закона о государственных закупках. Понятие аффилиированного лица потенциального поставщика раскрыто в подпункте 2 статьи 1 Закона о государственных закупках. Им является любое физическое или юридическое лицо, которое имеет право прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые данным потенциальным поставщиком решения, в том числе в силу договора или иной сделки, а также любое физическое или юридическое лицо, в отношении которого данный потенциальный поставщик имеет такое право. Следует отметить, что действующим законодательством в конкурсе, проводимом заказчиком, не запрещено участвовать аффилированному с ним лицу. Исходя из вышеизложенного, две дочерние организации одного лица не могут участвовать в одном конкурсе (лоте) в качестве потенциальных поставщиков, поскольку они являются аффилиированными между собой. При этом не имеет значения, аффилиированны ли они с организатором конкурса (заказчиком) или нет. Таким образом, можно заключить, что участие в конкурсе по государственным закупкам потенциального поставщика, аффилиированного с организатором конкурса (заказчиком), если при этом остальные потенциальные поставщики не аффилиированы с данным потенциальным поставщиком и друг с другом, не противоречит действующему законодательству. 5. Положения Закона о государственных закупках распространяются на государственные органы, государственные учреждения, а также государственные предприятия, юридические лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, и аффилированные с ними юридические лица. Из вышеуказанных норм вытекает, что субъектами являются: государственные органы; государственные учреждения; государственные предприятия; юридические лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) которых принадлежит государству; юридические лица, контрольный пакет акций которых принадлежит государству; аффилиированные с ними лица. В соответствии с подпунктом 2) статьи 1 Закона об акционерных обществах «акция - это ценная бумага, выпускаемая акционерным обществом и удостоверяющая права на участие в управлении акционерным обществом,...». Участие в товариществе опосредуемо наличием определенной доли в уставном капитале этого товарищества. Согласно статье 6 Гражданского кодекса Республики Казахстан (общая часть) от 27 декабря 1994 года11 нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения. Изложенным, из буквального толкования правовой нормы Закона о государственных закупках, следует, что законодательство о государственных закупках распространяется на товарищества лишь в том случае, если государственное участие в нем составляет пятьдесят и более процентов долей. Под рассматриваемый критерий подпадает только ТОО «Институт высоких технологий», где участие Казатомпрома составляет 50% долей. Таким образом, Казатомпром, в соответствии с подпунктом 1) статьи 1 Закона о государственных закупках, будет являться аффилированным лицом по отношению к ТОО «Институт высоких технологий». Кроме того, аффилированным лицом Казатомпрома будет считаться и АО «СП «Заречное», поскольку в состав участников-акционеров входят 4 организации, из которых 49,3% акций принадлежит Казатомпрому со 100% участием государства. Исходя из изложенного, в соответствии с действующим законодательством в области государственных закупок, к субъектам, осуществляющим закуп товаров, работ и услуг у поставщиков, относятся: ТОО «Институт высоких технологий», АО «СП «Заречное»; не относятся: ТОО «СП «КАТКО», ТОО «СП «Инкай». 6. Следует отметить, что целью Закона о государственных закупках является эффективное использование в сфере закупок товаров, работ и услуг, имеющихся в распоряжении денег государственных органов, государственных учреждений, а также государственных предприятий, юридических лиц, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, и аффилированных с ними юридических лиц. Действующее законодательство предусматривает институт «дочернего» аффилиирования только в отношении юридических лиц в организационно-правовой форме акционерное обществ (статья 64 Закона об акционерных обществах). Что касается аналогичного института в отношении товариществ, то ни Законом Республики Казахстан от 22 апреля 1998 года № 220 «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»12, ни Законом о государственных закупках подобный механизм не регламентирован. Как видно из представленных материалов, АО «СП «Заречное», ТОО «Институт высоких технологий», ТОО «СП «КАТКО», ТОО «СП «Инкай» являются учредителями ТОО «Казахстанский ядерный университет». Таким образом, можно заключить, что буквальное толкование подпункта 1 статьи 1 Закона о государственных закупках позволяет утверждать, что ТОО «Казахстанский ядерный университет» не может считаться аффилиированным лицом Казатомпрома как участника отношений по государственным закупкам и не обязано осуществлять приобретение товаров, работ, услуг в соответствии с законодательством о государственных закупках. На основании изложенного полагаем, что вывод Комитета финансового контроля и государственных закупок о том, что ТОО «Казахстанский ядерный университет» является аффилиированным лицом Казатомпрома и обязано осуществлять приобретение товаров, работ, услуг в соответствии с законодательством о государственных закупках, является сомнительным, поскольку законодательством установлен четкий перечень критериев отнесения к аффилиированным лицам, под который ТОО «Казахстанский ядерный университет» не подпадает.
Скрябин С.В. директор Института законодательства РК, к.ю.н., доцент, Нугманова Э.А. заместитель директора Института законодательства РК, к.ю.н., Энгель Ю.Ф. заведующая отделом Института законодательства РК, магистр права
ЮРИДИЧЕСКОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ № 2
Обстоятельства дела Казатомпром создан в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 14 июля 1997 года № 3593 «О создании Национальной атомной компании «Казатомпром», 100% акций которого принадлежит государству. Казатомпром имеет доли участия в уставном капитале и владеет акциями других юридических лиц. На практике возникают ситуации, когда Казатомпром, соблюдая все необходимые процедуры в соответствии с законодательством Республики Казахстан, становится одним из нескольких участников (или единственным участником), например, товарищества с ограниченной ответственностью «Б», или одним из нескольких акционеров (или единственным акционером), например, акционерного общества «В». Между тем, вновь созданные юридические лица - ТОО «Б» и/или АО «В» в соответствии с законодательством Республики Казахстан вправе также самостоятельно или с другими учредителями создать свою дочернюю организацию, например, ТОО «С», которая, в свою очередь, по отношению к Казатомпрому будет являться его (Казатомпрома) «внучатой» организацией. Понятие «аффилированные лица» (подпункт 1) статьи 1 Закона о государственных закупках) вызывает неоднозначное его толкование и применение на практике, в связи с чем перед экспертами был поставлен ряд вопросов.
Анализ действующего законодательства Республики Казахстан13 Для подготовки юридического заключения требуется проведение не только анализа действующего законодательства Республики Казахстан, но и использование основных положений цивилистической доктрины по вопросам аффилиированности юридических лиц. Здесь принципиально важен теоретический постулат, который был непродуманно реализован в действующем законодательстве о государственных закупках: аффилиированность и зависимость (дочерность) являются нетождественными понятиями. Эти термины в определенной степени совпадают, могут иметь для целей толкования гражданского законодательства общий смысл, но при этом их необходимо различать. Поэтому ключевой проблемой изложенной практической ситуации является понятие аффилиированности, которое рассматривается посредством зависимости (дочерности) одних юридических лиц от других. Критически в этом плане должно быть оценено понятие, указанное в подпункте 1) статьи 1 Закона о государственных закупках. Данное понятие охватывает собой только аффилиированные лица государственных предприятий, юридических лиц, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству. Во-первых, в качестве таковых признаются лица, которые имеют возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые государственными предприятиями, юридическими лицами, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, решения. Во-вторых, таковыми являются также лица, способные определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые указанными выше субъектами решения, в том числе в силу осуществления прав по владению акциями (долями) основной организации, договора. В-третьих, аффилиированным считается любое лицо, в отношении которого государственные предприятия, юридические лица, пятьдесят и более процентов акций (долей) или контрольный пакет акций которых принадлежит государству, имеют такое право. Если относительно первой категории аффилиированность сомнений не вызывает, то толкование этой нормы Закона о государственных закупках для второй и третьей категории не может быть столь однозначным. Заметим, что во втором случае можно говорить об определенной степени аффилиированности, но назвать данные лица зависимыми нельзя. Эти понятия определенным образом противопоставляет и ГК РК, в пункте 4 статьи 95 которого говорится о зависимых и взаимно участвующих в уставных капиталах друг друга акционерных обществах. Теоретически это выглядит следующим образом. Если при определении зависимости значение имеют вертикальные (субординационные) отношения между юридическими лицами, то взаимное участие юридических лиц в уставном капитале друг друга характеризует эти отношения как горизонтальные (координационные). Третья категория субъектов а) содержит практически идентичное повторение первой и б) расширяет этот перечень практически до бесконечности. Поэтому для уяснения подлинного смысла легального определения необходимо, во-первых, использовать ограничительный прием толкования и, во-вторых, провести системное исследование понятия аффилиированности. Ограничительное толкование подпункта 1 статьи 1 Закона о государственных закупках позволяет утверждать, что фактически законодатель, говоря об аффилированных лицах, подпадающих под действие Закона о государственных закупках, имел в виду только 1-й уровень зависимости (дочерности). Это ситуации, касающиеся юридического лица, 50 и более процентов акций (долей) которого принадлежит государству. Прочие аспекты аффилиированности юридических лиц свидетельствуют о необходимости распространения на их деятельность не всех, а только некоторых положений Закона о государственных закупках. Например, ограничение при участии в конкурсных процедурах этих субъектов. Более того, критерий аффилиированности юридического лица в контексте Закона о государственных закупках через договорную зависимость представляется сомнительным. Как правило, такие отношения возникают на основании гражданско-правовых договоров, цель которых напрямую не сводится к установлению зависимости хозяйствующих субъектов (договор целевого банковского займа). Заключение подобных договоров, свидетельствующих об определенной зависимости одних участников гражданских отношений от других, довольно распространено на практике. Но отследить их для целей правового регулирования государственных закупок представляется весьма сомнительным и практически невозможным. В соответствии с международной практикой суды не рассматривают возможность одного общества давать другому обществу отдельные указания во исполнение гражданско-правовых договоров в качестве необходимого и достаточного основания возникновения связей аффилиированности14. При проведении анализа второй составляющей определения аффилиированности важно обратить внимание на историю вопроса о государственных закупках, что представляется необходимым для исторического толкования действующей нормы Закона о государственных закупках. В целях обеспечения эффективного использования средств государственных органов, иных государственных учреждений, государственных предприятий и акционерных обществ, контрольный пакет акций которых принадлежит государству, Правительством Республики Казахстан в 2001 году была утверждена Концепция развития системы государственных закупок в Республике Казахстан на 2001-2004 годы, положения которой легли в основу нового Закона о государственных закупках 2002 года. Согласно пункту 4 Концепции совершенствование законодательной базы в сфере государственных закупок представлялось необходимым посредством разработки проекта нового Закона «О государственных закупках» и соответствующих нормативных правовых актов, направленных на четкую регламентацию процессов организации и проведения конкурсов как основного способа государственных закупок, открытости и доступности этих закупок, предупреждения коррупционных правонарушений, распространения действия закона на приобретение товаров, работ и услуг государственными предприятиями, а также акционерными обществами, контрольный пакет акций которых принадлежит государству, за счет имеющихся в их распоряжении денег. Таким образом, Концепция предусматривала распространение механизма государственных закупок не только на государственные органы и организации, но и на аффилированные лица заказчика. Понятие аффилиированного лица заказчика было связано с непосредственной подконтрольностью государственному юридическому лицу или лицу с контролирующим участием государства (юридическое лицо, пятьдесят и более процентов акций (доли участия) которого принадлежит (передано в управление) данному заказчику). Это понятие претерпело изменение, и сфера распространения Закона о государственных закупках была чрезвычайно расширена только в 2004 году (Закон РК от 05.07.04 г.). Подобное законодательное закрепление понятия аффилиированности выходит за рамки обеспечения имущественных интересов государства как участника частных по форме собственности юридических лиц (АО, ТОО). По нашему мнению, анализируемая ситуация находится вне пределов правового обеспечения эффективности управления государственными активами, обеспечения имущественных интересов государства (основная цель института государственных закупок), налицо вмешательство в частные дела негосударственных лиц, в связи с чем необходимо изменение в правовом определении аффилированных лиц заказчика. Важно отметить, что в настоящий момент Министерством финансов РК ведется работа над новым проектом Закона «О государственных закупках» где понятие аффилиированности ограничено только первой ступенью зависимости (дочерности) юридических лиц, с участием государства. Таким образом, исходя из логики Закона о государственных закупках, ограничительного толкования его отдельных положений, историко-политической ситуации и Концепции развития системы государственных закупок в Республике Казахстан, аффилиированность должна рассматриваться через призму имущественной и управленческой зависимости, которая связана с участием основной организации в уставном капитале другого, зависимого юридического лица, и, соответственно, способностью первой оказывать влияние на формирование управленческих органов другого юридического лица и принятие им соответствующих решений.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |