|
|
|
Юридическая сила и действие оговорки о международном арбитраже в контрактах по нефти и газу в соответствии с международным правом
Андрес Р. Ромеро-Делмастро* Заместитель генерального менеджера Договорно-правового отдела ТОО «Тенгизшевройл»
VIII международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 9 апреля 2010 г.)
I. Введение
В настоящей статье рассматриваются международные договоры, стороной которых является Республика Казахстан, которые регламентируют юридическую силу и действие оговорок о международном арбитраже в контрактах по нефти и газу. Хотя в данной статье мы не анализируем внутригосударственное законодательство Республики Казахстан, связанное с международным арбитражем, мы рассмотрим, с точки зрения международного права, некоторые вопросы, возникшие в связи с недавними изменениями существующего законодательства, которые были введены Законом № 249-IV от 5 февраля 2010 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража.» Кроме этого, в статье, с точки зрения международного права, будут также рассмотрены возможные последствия положений по урегулированию спора в проекте Закона «О недрах и недропользовании», который был недавно, 18 февраля 2010 года, одобрен нижней палатой Парламента Республики Казахстан и в настоящее время находится на рассмотрении Сената. В существующей литературе вопрос юридической силы и действия оговорок о международном арбитраже и взаимоотношений между местными судебными органами и международным арбитражем освещался очень широко. Поэтому основной задачей настоящей статьи не является проведения исчерпывающего анализа данного вопроса. В ней, на достаточно общем уровне, дается обзор концептуального подхода в свете целей сторон в контексте применения арбитражных оговорок.
II. Международная правовая система
Юридическая сила и действие оговорок о международном арбитраже в контрактах по нефти и газу, а также права инвесторов на решение в международном арбитраже споров, которые возникают в связи с данными контрактами, регламентируются рядом международных договоров по международному арбитражу, а также двусторонними и многосторонними международными инвестиционными договорами, обладающими механизмами по урегулированию споров между инвесторами и принимающими странами. К числу трех наиболее широко используемых договоров по международному коммерческому арбитражу относятсяНью-йоркская конвенция 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений(«Нью-йоркская конвенция»),[1] Европейская (Женевская) конвенция 1961 года о внешнеторговом арбитраже («Европейская конвенция»),[2] а также Межамериканская (Панамская) конвенция 1975 года о международном коммерческом арбитраже («Панамская конвенция»).[3] Республика Казахстан является стороной как Нью-йоркской конвенции,[4] так и Женевской конвенции.[5] Нью-йоркская конвенция, включающая 140 сторон, бесспорно является наиболее широко применимой в этой сфере. Недостатком Европейской конвенции, насчитывающей менее 30 сторон, является то, что она не была принята во многих наиболее используемых в Европе местах для проведения международного арбитража, таких как Великобритания, Швейцария и Швеция. Нью-йоркская конвенция регламентирует юридическую силу и действие арбитражных оговорок, а также признание и приведение в исполнение решений арбитража. Статья I(3) Конвенции наделяет договаривающееся Государство правом заявить при подписании, ратификации или присоединении к Конвенции о том, что оно ограничивает свой объем коммерческими взаимоотношениями. Республика Казахстан не сделала такой оговорки на момент своего присоединения, поэтому это ограничение не применяется и не может быть введено в дальнейшем. Республика Казахстан, став стороной Конвенции, заявила, однако, что в соответствии со Статьей I(3), на основе взаимности она будет применять Конвенцию в отношении признания и приведения в исполнение решений, вынесенных на территории другого государства - участника Конвенции. Данное ограничение имеет ограниченную практическую значимость, учитывая, что Конвенция была принята многими странами и что стороны, которые выбирают место проведения арбитражного разбирательства, делают выбор в пользу юрисдикции стран, которые являются сторонами Нью-йоркской конвенции. Помимо упомянутых выше договоров о международном коммерческом арбитраже, Республика Казахстан является также стороной ряда международных договоров, обладающих механизмом для урегулирования инвестиционных споров между инвесторами и правительствами принимающих стран: Договора к Энергетической хартии 1994 года,[6]Конвенции 1965 года об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств («Конвенция МЦУИС»),[7] а также многочисленных двусторонних и многосторонних международных инвестиционных договоров, включая Двусторонний договор между Соединенными Штатами Америки и Республикой Казахстан о поддержке и взаимной защите инвестиций от 19 мая 1992 года. В зависимости от конкретного случая при возникновении инвестиционных споров, вытекающих из контрактов по нефти и газу, могут применяться один или несколько договоров из числа тех, которые были перечислены выше. Конвенция МЦУИС определяет механизм урегулирования споров для инвестиционных споров посредством арбитража, который управляется Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (далее «МЦУИС»). Этот механизм может использоваться в случае, если стороны договорились об этом, часто в контексте двустороннего инвестиционного договора. В соответствии с большинством двусторонних инвестиционных договоров, а также Договором к Энергетической хартии, инвесторы могут выносить инвестиционные споры на международный арбитраж, подчас определяя рад вариантов, которые, как правило, включают inter alia (среди прочего) и арбитраж МЦУИС.[8] Согласно Венской конвенции о праве международных договоров,[9] Республика Казахстан юридически обязана соблюдать положения договоров, стороной которых она является, невзирая ни на какие противоречащие ей положения внутригосударственного законодательства. Как отмечалось ранее, данная статья не анализирует внутригосударственное законодательство Республики Казахстан. Тем не менее, следует отметить, что в соответствии с Конституцией Республики Казахстан, при возникновении противоречия между международным договором и внутригосударственным законодательством приоритет имеет международный договор.[10]
III. Юридическая сила оговорок о международном арбитраже
В соответствии со Статьей II(1) Нью-йоркской конвенции, каждое договаривающееся Государство должно признать юридическую силу оговорок о международном арбитраже, если соглашение было заключено в письменной форме и если вопрос может быть предметом арбитражного разбирательства.[11] Согласно Нью-йоркской конвенции, вопросы, связанные с юридической силой арбитражной оговорки и с подсудностью арбитражу спора, связанного с контрактом по нефти и газу, как правило, не решаются в соответствии с законодательством принимающей страны. В соответствии со Статьей V(1)(a), если сторонами не оговорено иное, то вопросы, связанные с юридической силой арбитражной оговорки, определяются по закону страны, где было вынесено решение, а не по закону принимающей страны.[12] Кроме этого, в соответствии со Статьей V(1)(e), приостановление решения арбитража исполняется компетентной властью страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применяется.[13] Внутригосударственные судебные органы принимающей страны будут иметь юрисдикцию в отношении вопросов подсудности арбитражу, и законодательство принимающей страны будет распространяться на такой вопрос, если признание и приведение в исполнение арбитражного решения осуществлялось в этой стране. В этом случае внутригосударственные суды могут отказать в признании и приведении в исполнение, если вопрос не может быть урегулирован в арбитраже в соответствии с законодательством страны согласно Статьи V(2)(a) Конвенции.[14] Тем не менее, данное обстоятельство не повлияло бы на юридическую силу решения арбитража, которое несмотря на это могло бы быть приведено в исполнение в других странах, которые являются сторонами Нью-йоркской конвенции. В случае арбитражных соглашений с Государством или Государственными юридическими лицами может возникнуть важный вопрос, связанный с юридической силой соглашения, если внутригосударственное законодательство запрещает арбитражные соглашения или требует определенных условий для их юридической силы. Республика Казахстан является стороной Европейской конвенции, в соответствии с которой юридические лица публичного права (включая Государства) могут заключать имеющие силу арбитражные соглашения.[15] В контексте международного арбитража возможно толковать данное положение как пресекающее оспаривание Государством или Государственными компаниями юридической силы соглашений о международном арбитраже на основе ограничения компетенции согласно внутригосударственному законодательству.[16]
IV. Действие оговорок о международном арбитраже
В общем и целом, оговорки о международном арбитраже имеют три основные последствия. Во-первых, в соответствии с основополагающим принципом pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться), стороны должны соблюдать арбитражную оговорку, решать споры исключительно в арбитраже и воздерживаться от обращения в суд с вопросами, которые подпадают под действие арбитража в соответствии с арбитражной оговорки. Во-вторых, в соответствии с принципом «Kompetenz-Kompetenz» («компетенция компетенции»), арбитры имеет необходимых судей своей собственной юрисдикции; иными словами, они обладают исключительной юрисдикцией вынесения решений по своей собственной юрисдикции (см., например,Статью 41(1) Конвенции МЦУИС и Статью V(3) Женевской конвенции).[17] В-третьих, внутригосударственные судебные органы, в которые поступают иски по вопросам, в отношении которых стороны имеют договоренность об арбитраже, должны, по требованию любой из сторон, направить стороны в арбитраж, за исключением тех редких случаев, когда соглашение является недействительным, не имеющим законной силы или не может быть выполнено (см. например, Статью 26 Конвенции МЦУИС, Статью II(3) Нью-йоркской конвенции и Статью VI Женевской конвенции).[18]
V. Взаимоотношения между местными судебными органами и международными арбитрами
Как упоминалось выше, внутригосударственные судебные органы не должны использовать свою юрисдикцию в отношении вопросов, которые попадают под соглашение об арбитраже, и обязаны направить стороны в арбитраж. Республика Казахстан не обладает длительной историей прецедентного права и прецедентами толкования и правоприменения международных договоров, стороной которых является Республика Казахстан и которые регулируют данный вопрос, в то время как в местных судебных органах отсутствует единый подход к толкованию этого вопроса. По этой причине будет уместно рассмотреть некоторые дополнительные моменты, связанные с этим вопросом. Определенная напряженность существует в отношениях между арбитражем и местными судебными органами различных юрисдикций, которые могут быть вовлечены в арбитраж (например, место проведения арбитража; юрисдикции, где может приводиться в исполнение решение; государство пребывания или национальность сторон). Особую силу такая напряженность может приобрести в контексте инвестиционных контрактов в целом и контрактов по нефти и газу в частности в связи с важностью данных соглашений для экономики принимающих стран. Внутренние судебные органы призваны играть очень важную роль в контексте международного арбитража до начала, во время и после завершения арбитражного разбирательства. Их помощь необходима по ряду вопросов, включая, например, принуждение сопротивляющейся стороны к участию в арбитраже, приведение в исполнение арбитражных решений, обеспечение мер по поддержке арбитража и - в том случае, если арбитражное разбирательство проходит в судах страны, где проводится арбитраж или по законам которой он проводится - рассмотрение заявлений о приостановлении или отмене решения суда. Вот лишь некоторые примеры такой помощи. Тем не менее, как говорилось выше, международное право однозначно предполагает, что одним из основных следствий оговорки о международном арбитраже - при условии соблюдения определенных минимальных условий в отношении существования и юридической силы арбитражной оговорки - является то, что стороны должны решать свои споры посредством международного арбитража, не прибегая ни к каким иным средствам правовой защиты. Это означает, что сторонам обычно не нужно обращаться во внутригосударственные судебные органы для разрешения споров, которые попадают под арбитражную оговорку. Это не просто контрактное обязательство сторон: как правило, в соответствии с международным правом, внутригосударственные судебные органы, в которые поступает иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражной оговорки, должны направить стороны в арбитраж, если одна из сторон выразит такое желание. Так происходит по той причине, что одним из основных последствий арбитражной оговорки является предоставление арбитрам исключительной юрисдикции в отношении урегулирования споров материально-правового характера, исключая тем самым внутригосударственные судебные органы, и предоставление юрисдикции арбитражному учреждению по вынесению решения в соответствии со своей собственной юрисдикцией, тем самым исключая обход арбитражной оговорки посредством разбирательства во внутригосударственных судебных органах различных юрисдикций, которые могут быть вовлечены в спор.
VI. Международное право и новое внутренний закон об иммунитете суверенного государства
Республика Казахстан недавно приняла Закон N249-IV от 5 февраля 2010 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам иммунитета государства и его собственности, совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража.» Ниже мы вкратце комментируем последствия некоторых положений данного Закона в контексте действия арбитражных оговорок, как обсуждалось ранее в Разделах IV-V. Законом N249-IV вносится ряд изменений в различные законы, включая изменения в Гражданском кодексе и Гражданско-процессуальном кодексе, связанные с иммунитетом суверенного государства, а также изменения в Законе «Об арбитражных судах» и в Законе «О международном коммерческом арбитраже», связанные с международным коммерческим арбитражем. Закон вводит в Гражданский кодекс статью, которая предоставляет Республике Казахстан и его собственности иммунитет суверенного государства от юрисдикции иностранных судов. Критически важным является следующий вопрос: предполагается ли применять данное положение закона и в контексте международного арбитража? Соответствующая статья гласит: Статья 1102. Участие государства в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом 1. К гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан. 2. В гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом Республика Казахстан пользуется юрисдикционным иммунитетом в отношении себя и своей собственности от юрисдикции судов другого государства, включая судебный иммунитет, иммунитет от обеспечения иска и иммунитет от принудительного исполнения судебного акта, если иное не установлено: в международном договоре Республики Казахстан; в письменном соглашении, не являющемся международным договором Республики Казахстан; путем заявления в суде или письменного уведомления в рамках конкретного разбирательства. (Подчеркивание добавлено для придания дополнительной силы) Вполне очевидно, что приведенная выше Статья предоставляет Республике Казахстан иммунитет от юрисдикции судов иного государства. Из текста Статьи явствует, что она связана исключительно с судебным разбирательством, поэтому она не относится к арбитражному разбирательству. Положение, в эксплицитной форме, не касается исков, которые понуждают сопротивляющуюся сторону обратиться в арбитраж в соответствии с арбитражной оговоркой, судебными разбирательствами, связанными с или поддерживающими арбитражные разбирательства, или с разбирательствами, связанными с приведением в исполнение арбитражного решения. Однако любые дела, в которых присутствует согласие на арбитраж, либо в соответствии с релевантным контрактом по нефти и газу, либо в соответствии с инвестиционным договором, должны попадать под действие исключения, сделанного в Статье 1102(а), гласящей, что иммунитет, предоставляемый данной Статьей, не применяется, если иное было оговорено в международном договоре или в письменном соглашении. Согласно международному праву, согласие на обращение в арбитраж является отказом от принципа иммунитета суверенного государства.[19] Подробный анализ юридической силы, действия и последствий приведенной выше статьи и иных положений по иммунитету суверенного государства, которые вводятся данным Законом, вышел бы за рамки настоящей статьи. Тем не менее, следует отметить, что Закон стремится в одностороннем порядке установить правила, ограничивающие юрисдикцию иностранных судов, что, на первый взгляд, выглядит весьма подозрительно. Более того, Закон стремится создать основание для подачи иска против лиц, которые не являются гражданами страны, и создается впечатление, что Закон стремится сделать их субститутивно ответственными за ущерб, возникающий в связи с тем, что Закон называет «нарушением» положений закона иностранным государством. Интересно отметить, что новые положения об иммунитете суверенного государства применяются только к лицам, которые не являются гражданами страны, без учета положений в отношении национального режима, которые содержатся в действующих двусторонних инвестиционных договорах.
VII. Последние изменения Закона «О международном коммерческом арбитраже»
Закон № 249-IV также вносит ряд изменений в Закон «О международном коммерческом арбитраже». Два положения требуют определенных пояснений в свете Нью-йоркской конвенции: Первое пояснение связано со Статьей 6-1 Закона «О международном коммерческом арбитраже», которая, после внесения изменения, звучит следующим образом: Статья 6-1. Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде. 1. Компетентный суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. 2. Несмотря на предъявление иска, указанного в пункте 1 настоящей статьи, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено и арбитражное решение вынесено, пока компетентный суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства. (Подчеркивание добавлено для придания дополнительной силы) Статья 6-1(1) имеет несколько туманную формулировку. Она гласит, что суд должен направить стороны в арбитраж, если в суд подан иск «по предмету арбитражного разбирательства.» Было бы неверным при толковании данного положения утверждать, что арбитражное разбирательство уже должно происходить до того, как суд должен будет направить стороны на арбитраж и приостановить судебное разбирательство. Как указывалось выше в Разделе 4, Статья II(3) однозначно утверждает, что суд должен направить стороны на арбитраж, если к нему поступает иск по вопросу, «по которому стороны заключили [арбитражное] соглашение», или, иными словами, по вопросу, который попадает под арбитражную оговорку.[20] Второе пояснение связано со Статьей 22 измененного Закона «О международном коммерческом арбитраже». Абзац третий подпункта (1) пункта (1) Статьи 33, после внесения изменений, звучит следующим образом: Статья 33 «Основания для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения». 1. Компетентный суд отказывает в признании или приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, по следующим основаниям: 1) если эта сторона представит компетентному суду доказательства того, что: […]… арбитражное соглашение не действительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по законодательству Республики Казахстан; …»(Подчеркивание добавлено для придания дополнительной силы) Согласно данному положению, юридическая сила арбитражного соглашения устанавливается в соответствии с законодательством Республики Казахстан, если иное не было оговорено сторонами. Это, казалось бы, противоречит Статье V(1)(a) Нью-йоркской конвенции, в соответствии с которой, если иное не было оговорено сторонами, вопрос регулируется по закону страны, где решение было вынесено.[21] Данное положение является основополагающим принципом Нью-йоркской конвенции, который стремится ограничить причины, по которым может быть отказано в признании и приведении в исполнение решения, вынесенного арбитражным судом другой страны. Тексты Закона и Нью-йоркской конвенции можно согласовать, а возможное противоречие преодолеть, если считать, что ссылка на законодательство Республики Казахстан в указанном выше положении включает Нью-йоркскую конвенцию в отношении решений иностранного арбитражного суда, принятых по Конвенции, и если к таким случаям применять положения Статьи V данной Конвенции. Приведенное выше положение не соответствует Нью-йоркской конвенции и в другом, более тонком отношении. Статья V Нью-йоркской конвенции[22] просто наделяет компетентную власть полномочиями не признавать и отказать в приведении в исполнение арбитражного решения в случае отсутствия юридической силы у арбитражной оговорки; в соответствии с положением внутреннего Закона об арбитраже, с другой стороны, в подобном случае требуется отказать в признании и приведении в исполнение. Значение различия формулировок заключается в том, что Нью-йоркская конвенция предоставляет возможность для признания и приведения в исполнение решения, если оговорка имеет юридическую силу в соответствии с законодательством других юрисдикций, связанных со спором. Необходимо отметить, что, как уже указывалось выше в Разделе 2, согласно Венской конвенции о праве международных договоров,[23] стороной которой является Республика Казахстан, государство не может ссылаться на положения внутригосударственного законодательства для обоснования своего невыполнения договора.
VIII. Международное право и предлагаемое изменение Закона «О недропользовании»
Проект Закона «О недрах и недропользовании», который был недавно одобрен нижней палатой Парламента Республики Казахстан 18 февраля 2010 года и в настоящее время рассматривается Сенатом, исключает статью, которая присутствует в действующем Законе «О недрах и недропользовании», подтверждающую, что споры, возникающие в связи с контрактами по нефти и газу, могут быть урегулированы посредством международного арбитража (Статья 71 ныне действующего Закона). Аналогичное положение проекта Закона предоставляет, в эксплицитно выраженной форме, полномочия по представлению споров на урегулирование только во внутригосударственные судебные органы Республики Казахстан (Статья 125 проекта Закона). Мы рассмотрим последствия данного положения с точки зрения международного права, согласно договорам, стороной которых является Республика Казахстан. Поскольку анализ правовой системы международного арбитража в соответствии с внутригосударственным законодательством Республики Казахстан выходит за рамки данной статьи, мы подробно рассмотрим возможное воздействие других внутригосударственных законов, которые связаны с данным вопросом. Статья 71-2 существующего Закона «О недрах» включает положение, которое, в целом, считается благоприятствующим международному арбитражу: Статья 71-2. Разрешение споров 1. Споры, связанные с исполнением и прекращением контракта, решаются путем переговоров либо в соответствии с ранее согласованными в контракте процедурами разрешения споров. 2. Если споры, связанные с исполнением и прекращением контракта, не могут быть разрешены в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, то стороны могут передать спор для разрешения: 1) в суд в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан; 2) в международный арбитраж в соответствии с законодательным актом Республики Казахстан об инвестициях. В приведенном выше подпункте 2(2) дается ссылка на законы об инвестициях. В свою очередь, Закон «Об инвестициях в Республике Казахстан» (Статья 9(2)) признает юридическую силу оговорок о международном арбитраже в инвестиционных контрактах. Таким образом, действующий Закон признает юридическую силу оговорок о международном арбитраже в контрактах по нефти и газу. В отличие от вышесказанного, Статья 125 проекта Закона гласит: Статья 125. Разрешение споров 1. Споры, связанные с исполнением, изменением или прекращением контракта, решаются путем переговоров. 2. Если споры, связанные с исполнением, изменением или прекращением контракта, не могут быть разрешены в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, то стороны могут передать спор для разрешения в судебные органы Республики Казахстан. Данное положение может быть истолковано двояко: как подтверждение того, что инвесторы обладают правом, но не обязательством, отдать предпочтение судебным органам Республики Казахстан при урегулировании споров, связанных с контрактами по нефти и газу, или же как требование того, чтобы такие споры регулировались бы исключительно внутригосударственными судебными органами. В первом случае изменение могло бы послужить тревожным сигналом сдвига в государственной политике, который касается включения оговорок о международном арбитраже в контракты по нефти и газу. В последнем случае данное положение вступало бы в явное противоречие со всеми международными договорами, которые рассматривались в настоящей статье. Статья 125(2) проекта Закона гласит, что стороны «могут» передать спор для разрешения во внутригосударственные судебные органы. Поэтому буквальное толкование данного положения означает, что подача споров на урегулирование во внутригосударственные судебные органы является правом, а не обязанностью. Кроме этого, в проекте статьи отсутствует эксплицитно выраженное положение о том, что внутригосударственные судебные органы будут обладать исключительной юрисдикцией в отношении урегулирования таких споров. Это должно было бы означать, что, в соответствии со статьей, все прочие имеющиеся варианты урегулирования споров остаются в силе, включая варианты, которые устанавливаются контрактами по нефти и газу или любыми применимыми двусторонними инвестиционными договорами (такими как Договор к Энергетической хартии). Согласно международному праву, даже эксплицитно выраженное запрещение международного арбитража не могло бы лишить законной силы арбитражные оговорки, которые уже включены в существующие контракты по нефти и газу. Более того, в соответствии с международным правом, Государства и их государственные органы (включая компании, которые напрямую или косвенно принадлежат или контролируются Государством) не могут полагаться на свои собственные внутренние законы при оспаривании юридической силы оговорок о международном арбитраже согласно принципам добросовестного намерения, злоупотребления правом, venire contra factum proprium non valet (запрещения противоречить ранее применимому поведению) и основываясь на международных соображениях в отношении государственной политики. Прецедентное право, используемое в международных арбитражных органах, как правило, последовательно в этом отношении. В краткой форме позиция международного права по этому вопросу нашла свое выражение в основополагающем решении международного суда в отношении юрисдикции по делу Бентелер против Бельгии (1985 года), в котором суд провозгласил, что «в соответствии с существующим законодательством о международном арбитраже, Государство не может использовать свой внутренний закон для оспаривания своего собственного согласия на арбитраж.»[24] Тем не менее, предлагаемое изменение вселяет беспокойство, поскольку оно вычеркивает из законодательства по нефти и газу существующую ссылку на международный арбитраж. Это может оказать отрицательное воздействие на отношение международных инвесторов. Хорошо известно, что для проектов по нефти и газу требуются огромные, долгосрочные инвестиции. Их реализация сопряжена с высокими рисками - особенно на ранних стадиях. Они подвержены воздействию ценовых циклов и любым значительным ценовым колебаниям; часто играют ведущую роль в экономике принимающей страны и являются объектом пристального внимания со стороны общественности и политических кругов. Не случайно, что применяемая в этой области практика предполагает использование международного арбитража как средства урегулирования споров, который гарантирует инвестору адекватную защиту сделанных им долгосрочных инвестиций. Вполне очевидно, что наличие международного арбитража для урегулирования споров является одним из основных средств защиты международных инвесторов. Международные инвесторы склонны интерпретировать как негативный любой сигнал, свидетельствующий о возможной двусмысленности в этом вопросе.
IX. Выводы
В Республике Казахстан существует действенная система международных договоров в отношении международного коммерческого арбитража и урегулирования инвестиционных споров посредством международного арбитража, поскольку Республика Казахстан является стороной Нью-йоркской конвенции, Женевской конвенции, Конвенции МЦУИС, Энергетической хартии и многочисленных двусторонних инвестиционных договоров. Данные международные договоры признают юридическую силу арбитражных оговорок и предоставляют инвесторам право на урегулирование инвестиционных споров в международном арбитраже. Тем не менее, за последнее время во внутригосударственном законодательстве Казахстана произошли некоторые изменения, которые вселяют беспокойство. Недавно был принят закон, который предоставляет Республике Казахстан и ее собственности иммунитет суверенного государства от юрисдикции иностранных судов. Правильное толкование данного закона означает, что на судебные разбирательства, связанные с приведением в исполнение арбитражных оговорок или арбитражных решений, распространяются исключения, установленные законом, которые гласят, что иммунитет по данной статье не применяется, если иное было оговорено в международном договоре или письменном соглашении. Считается, что арбитражная оговорка в контракте по нефти и газу, или же положения по международному арбитражу инвестиционного договора, попадают под действие данного исключения. Изменения, которые были недавно внесены в Закон «О международном коммерческом арбитраже», возможно, могли бы вступить в противоречие с международными договорами, стороной которых является Республика Казахстан. Например, в соответствии с новым законом, если иное не было оговорено сторонами, то юридическая сила арбитражных оговорок устанавливается в соответствии с внутригосударственным законодательством Республики Казахстан. Это могло бы вступить в противоречие с Нью-йоркской конвенцией, согласно которой в таком случае юридическая сила оговорки подчиняется закону той страны, где было принято решение. Чтобы преодолеть такое потенциальное противоречие, предлагается такое толкование ссылки на законодательство, в соответствии с которым она включала бы международные договоры, стороной которых является Республика Казахстан; и, следовательно, согласно Статье V Нью-йоркской конвенции, в случае решений, вынесенных по этой Конвенции, законы страны, где это решение было вынесено, будут регламентировать данный вопрос, если иное не было оговорено сторонами. И, наконец, проект Закона «О недрах и недропользовании» в настоящее время одобряется нижней палатой Парламента Республики Казахстан и находится на рассмотрении Сената. Проект Закона вычеркивает из существующего закона положение, которое разрешает международный арбитраж в контрактах по нефти и газу, и вместо этого устанавливает, что споры, связанные с данными контрактами, могут быть переданы сторонами во внутригосударственные судебные органы Республики Казахстан. В соответствии с международным правом, последующие изменения законодательства не влияют на юридическую силу оговорок о международном арбитраже в существующих ранее контрактах. Более того, похоже, что формулировка предлагаемого закона не призвана оказать воздействие на ранее заключенные контракты. Проект закона вызывает ряд вопросов о его целях и объеме. Правильное толкование соответствующего положения в проекте закона означает, что он просто подтверждает наличие у инвесторов возможности, но не обязательства, передавать свои споры во внутригосударственные судебные органы Казахстана, без нанесения ущерба юридической силе оговорок о международном арбитраже, заключенных в соответствии с Нью-йоркской конвенцией, и праву передавать спор в международный арбитраж в соответствии с применимыми международными договорами. Любое иное толкование закона противоречило бы договорам, стороной которых является Республика Казахстан. Тем не менее, предлагаемое изменение закона вызывает беспокойство и, в случае утверждения, могло бы послужить отрицательным сигналом для международных инвесторов.
* Магистр права (Юридический факультет Гарвардского университета), Стипендиат программы Фулбрайта (2001-2002гг.), Юридический диплом с отличием (Университет штата Зулия). Разрешение практиковать в суде: Нью-Йорк и Венесуэла. Адвокат корпорации «Шеврон» с 1998г. Опыт: сложные международные сделки по нефти, совместные предприятия и совместные соглашения об эксплуатации в геологоразведке и добыче, контракты по нефти с принимающими странами и государственными компаниями, коммерческие соглашения по сжиженному природному газу и по трансграничной утилизации. [1] 330 U.N.T.S. 3, 21 U.S.T. 2517 (10 июня 1958 года). [2] 484 U.N.T.S. 349 (21 апреля 1961 года). [3] Организация американских государств, Сборники договоров, № 42. Республика Казахстан не является стороной Межамериканской конвенции, поскольку данная Конвенция была принята Организацией американских государств. [4] Дата ратификации или присоединения: 20 ноября 1995 года; дата вступления в силу: 18 февраля 1996 года. В соответствии со Статьей I(3) Конвенции, Республика Казахстан, став стороной, заявила, что на основе взаимности она будет применять Конвенцию в отношении признания и приведения в исполнение решений, вынесенных на территории другого государства - участника Конвенции. Республика Казахстан присоединилась к Конвенции в силу Указа Президента Республики Казахстан №2485 от 4 октября 1995 года «О присоединении Республики Казахстан к Нью-йоркская конвенция 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений.» [5] Ратифицирована Республикой Казахстан в 1995 году без оговорок или заявлений. См. http://www.jurisint.org/en. [6] Республика Казахстан дала безоговорочное согласие на вынесение инвестиционных споров на международный арбитраж в соответствии с Договором к Энергетической хартии. Однако, в соответствии со Статьей26(3)(b), она отказалась предоставлять такое безоговорочное согласие в том случае, когда инвестор ранее подал спор на рассмотрение в другой орган урегулирования споров, включая собственные внутригосударственные судебные органы Республики Казахстан, или использовал иные, ранее оговоренные процедуры урегулирования споров (например, процедуру, которая может использоваться в соответствии с двусторонним инвестиционным договором). [7] 575 U.N.T.S. 159 17 U.S. T. 1270 (18 марта 1965 года). Республика Казахстан сдала ратификационные грамоты на хранение 21 сентября 2000 года. Конвенция вступила в силу для Республики Казахстан 21 октября 2000 года. На момент ратификации не было подано никаких уведомлений касательно исключения классов споров из юрисдикции МЦУИС в соответствии со Статьей 25(4). См.http://icsid.worldbank.org. [8] Договор к Энергетической хартии позволяет инвестору делать выбор, по сути, между тремя вариантами международного арбитража в дополнение к ранее оговоренным процедурам урегулирования споров и внутригосударственным органам принимающей страны: МЦУИС, арбитраж ЮНСИТРАЛ, а также арбитраж в соответствии с правилами Торговой палаты г.Стокгольм. См. Статью 26 Договора к Энергетической хартии. [9] Статья 27 Венской конвенции гласит, что «Участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора.»Республика Казахстан присоединилась к Конвенции 5 января 1994 года. [10] Статья 4(3) Конституции Республики Казахстан гласит: «Международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона.» [11] Статья II(1) Нью-йоркской конвенции гласит: «Каждое Договаривающееся Государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным право отношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства.» [12] Статья V(1)(a) Нью-йоркской конвенции провозглашает следующее: «В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательства того, что: (а)стороны в соглашении, указанном в статье II, были по применимому к ним закону, в какой-либо мере недееспособны или это соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания, по закону страны, где решение было вынесено.» [13] Статья V(1)(e) Нью-йоркской конвенции указывает, что в признании и приведении исполнение арбитражного решения может быть отказано, если «Решение […] было отменено или приостановлено исполнением компетентной властью страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применяется.» [14] Статья V(2)(a) Нью-йоркской конвенции гласит: «В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что: (а)объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны.» [15] Статья II(1) Европейской конвенции гласит, что»... юридические лица, которые по применимому к ним национальному закону рассматриваются как «юридические лица публичного права», будут иметь возможность заключать арбитражные соглашения.» Хотя Конвенция разрешает Государствам ограничивать данное положение, когда они становятся стороной Конвенции, Республика Казахстан стала стороной посредством присоединения без оговорок или заявлений. [16]См. например, Hilmar Raeschke-Kessler, Some Developments on Arbitrability and Related Issues, in International Arbitration and National Courts: The Never Ending Story 44-62 (Kluwer Law International 2001). [17]Статья 41(1) Конвенции МЦУИС гласит, что «Суд вправе самостоятельно решать вопрос о своей компетенции.»Статья V(3) Женевской конвенции провозглашает, что: «Арбитражный суд, против которого заявлен отвод о неподсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу о своей компетенции или о наличии или действительности арбитражного соглашения или сделки, составной частью которой это соглашение является, с тем, однако, что указанное решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде в соответствии с законом страны суда.» [18]Статья 26 Конвенции МЦУИС провозглашает нижеследующее: «Согласие сторон на арбитраж на основании настоящей Конвенции считается, если не указано иное, согласием на такой арбитраж, исключающий любые иные средства правовой защиты…»Статья II(3) Нью-йоркской конвенции провозглашает нижеследующее: «Суд Договаривающегося Государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили соглашение, предусматриваемое настоящей статьей, должен, по просьбе одной из сторон, направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.» [19]См. например, American Law Institute, The Foreign Relations Law of the United States, Restatement of the Law Third §456 (American Law Institute Publishers 1990). [20]См. приведенную выше ссылку 18. [21]См. приведенную выше ссылку 12. [22] В соответствии с подлинными версиями Конвенции на английском и испанском языках. [23] Статья 27 Венской конвенции гласит, что «Участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора.»Республика Казахстан присоединилась к Конвенции 5 января 1994 года. [24]См.John Collier & Vaughan Lowe, The settlement of disputes in international law: institutions and procedures 202 (Oxford University Press 1999), and Wolfgang Peteret al, Arbitration and renegotiation of international investment agreements 273 (Kluwer Law International, 2nd Ed. 1995).
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |