Следует отметить, что упомянутый Закон от 16 мая 2003 года изменил уже существовавшие нормы ГК, которые весьма корректно и точно отражали природу ценной бумаги и содержание классического правового института ценных бумаг. Этот Закон был принят с удивляющим пренебрежением и игнорированием обширной казахстанской и зарубежной теоретической и учебной литературы о правовом режиме ценных бумаг, законодательного опыта развитых юрисдикций, а также положений Модельного закона для стран СНГ «О рынке ценных бумаг».[33] Этот модельный акт совершенно определенно разделяет в их правовом режиме ценные бумаги и бездокументарные ценные бумаги, отражает особенности режима имущественных прав по бездокументарным ценным бумагам, разделяет режим ценной бумаги, бездокументарных ценных бумаг и выписки из реестров владельцев ценных бумаг с установлением приоритета записи в реестре перед такой выпиской. С установлением такого регулирования в вопросах внесудебной реализации предмета залога самим залогодержателем и правового режима ценных бумаг законодательство Казахстана приобрело несомненную индивидуальность. Однако ценность такой индивидуальности в контексте обеспечения твердости гражданского оборота, безопасности внутренней инфраструктуры и интегрирования национальных рынков в мировую систему экономических связей остается весьма сомнительной. Безусловно, после разрушения советской системы хозяйствования задача создания современного рыночного законодательства для Казахстана приобрело не просто высокую актуальность, но стало жизненно важным. Многие правовые понятия и концепции необходимо было вспоминать из российского законодательства дореволюционного периода, воспринимать из современного законодательства развитых рыночных государств. Это касается и ценных бумаг, и институтов корпоративного права, и много другого. Уже тогда совершенно справедливо указывает профессор А. Л. Маковский на то, что все серьезные пробелы, образовавшиеся в нашем гражданском праве за время существования Советского Союза, «мы сможем восполнить довольно быстро, только опираясь на опыт других стран, стран с развитой рыночной экономикой».[34] В этом случае опираться на опыт развитых стран означало не слепое копирование примеров иностранного законодательства, но выработка приемлемых для нас правовых форм на основе всестороннего анализа природы и содержания соответствующих правоотношений, осознания их места в системе внутригосударственных общественных отношений, сопоставления с нашими правовыми традициями. Иной подход неприемлем, поскольку приводит либо к искажению правового регулирования (как это было проиллюстрировано на вышеизложенных примерах), либо к бессмысленному включению в законодательство норм, применимость которых на практике невозможна, но законодательный статус которых не позволяет развиться надлежащей деловой практике. Одним из ярких таких примеров в казахстанском законе является внесение Законом РК от 10 декабря 2008 г.[35] в Гражданский кодекс РК ряда дополнений, предусматривающих закрепление в ГК (в новых статьях 128-1 - 128-6) легальных определений таких понятий, как финансовые инструменты, финансовый актив, финансовое обязательство, производные финансовые инструменты, опцион, своп, форвард, фьючерс. Как уже отмечалось автором в его предыдущей публикации,[36] значение такого законодательного регулирования, причем на уровне ГК, представляется неоднозначным, поскольку ожидаемого положительного эффекта оно не обеспечит по ряду оснований. Причем в числе этих оснований даже не стоит указывать на редакцию этих новых статей ГК, очевидно не соответствующую юридической технике и гражданско-правовой лексике, принятым в казахстанском праве, а также правилам грамматики русского языка: этот момент не является столь существенным в данном случае. В то же время в целом регламентация производных сделок и производных финансовых инструментов в нормах ГК нецелесообразна, поскольку эти инструменты создаются профессиональной предпринимательской деятельностью финансовых посредников. Их правовой режим формируется нормами законодательства о бухгалтерском учете, банкротстве финансовых институтов и налоговом законодательстве, хотя и основывается на общих нормах ГК об объектах гражданских прав, сделках, договорах и обязательствах, гражданско-правовой ответственности. В отличие от регулируемых ГК видов имущества, к которым обеспечивается свободный доступ любого субъекта гражданских правоотношений, участие в производных сделках и операциях с производными финансовыми инструментами требует деятельности профессионалов и функционирования специфического сегмента рынка. Соответственно, такой доступ регламентируется специальным законодательством или обычаями делового оборота в определенном рыночном сегменте. В связи с этим, думается, что внесение этих (во всяком случае, только этих) изменений в ГК без надлежащей регламентации концепции квалифицированных финансовых контрактов и корректив в законодательство о банкротстве, не оживило (и едва ли оживит) рынок деривативов и производных сделок в Казахстане и не обеспечит более активного использования инструментов казахстанских финансовых институтов. Этот пример в очередной раз демонстрирует необходимость более внимательного отношения к вопросам сравнительного правоведения и техникам гармонизации законодательства. Еще очень много вопросов развития казахстанского законодательства требует совершенствования. Актуальным, в частности, является развитие казахстанского корпоративного права. Так, например, еще из советских учебников мы знали о существовании двух возможных структур управления в акционерном обществе (монистическая и дуалистическая) и трех моделей законодательного регулирования корпоративного управления (с требованием применения только монистической или только дуалистической структуры, либо с предоставлением права выбора структуры самой корпорации).[37] Современные многочисленные зарубежные теоретические и законодательные источники также содержат аналогичные сведения.[38] В то же время казахстанский Закон «Об акционерных обществах» создает разновидность структуры акционерного общества, хотя и тяготеющую к монистической структуре, но отличающуюся от нее явным своеобразием.[39] Практическим результатом такого регулирования вопросов корпоративного управления является то, что в Казахстане не выработался четкий и устойчивый тип ответственного корпоративного менеджера и директора, с одной стороны, а предпринимательство ненадлежащим образом защищается от рейдерства и произвола акционеров. Сегодня это вылилось в задачу эффективно регламентировать вопросы ответственности должностных лиц корпорации и четко разграничить правомерные интересы корпорации и ее акционеров. При решении этих задач по совершенствованию корпоративного права целесообразно прислушаться к мнению специалиста в этой области знаний. В частности, В. И. Добровольский совершенно определенно указывает на то, что «состояние современного корпоративного законодательства развитых стран свидетельствует о тенденции к его унификации на основе опыта ведущих стран и обобщения практики его применения».[40] Но на этом пути следует помнить, что в подавляющем большинстве развитых зарубежных законодательств эти вопросы уже регламентированы, а их адекватность правовой теории и практическим нуждам доказана практикой долгосрочного эффективного применения. Попытки создания собственных правовых моделей в регулировании рыночных отношений нередко создает для казахстанской правовой системы и экономической инфраструктуры существенные сложности или формулирует задачи, которые в других странах на основе взаимного изучения опыта и практики уже успешно решены. Целесообразно принять во внимание мнение авторитетных европейских ученых о том, что результаты работы по унификации европейского частного права демонстрируют относительно малое количество случаев, когда различные правовые системы вырабатывают существенно отличающиеся ответы на общие проблемы.[41] В этой связи в казахстанской науке гражданского права следует более широко применять методы сравнительного правоведения. Например, с учетом того, как развивается казахстанское право, актуальность имеет применение историко-сравнительного метода. Это позволит вспомнить, как отдельные правоотношения регулировались в конкретные исторические периоды, насколько они были адекватными и эффективными, почему и как подверглись изменениям. Во многих ситуациях воспроизводство хорошо показавших себя в практическом применении юридических механизмов может рассматриваться как эффективный путь совершенствования законодательства. При этом, как отмечается в специальной литературе, этот метод может применяться различно: во-первых, при изучении правовых институтов только данного государства, безотносительно к аналогичным институтам других государств; а во-вторых, при изучении подобных институтов разных стран в их развитии.[42] Не меньшую пользу для развития казахстанского гражданского права может принести использование и таких сравнительных методов, как параллельно-сравнительный и аналитически-сравнительный. «При параллельно-сравнительном методе анализ предоставляется читателю, ему же предстоит делать выводы из сравнений. В свою очередь, при аналитическо-сравнительном изложении читателю предлагаются готовые выводы, сделанные автором».[43] Применение любого из этих методов в любом обоснованном преломлении (в контексте развития казахстанского права в разные исторические периоды или в сравнении с законодательством зарубежных государств) позволит выявить наиболее эффективные правовые механизмы в сходных экономических и социальных обстоятельствах развитых рыночных юрисдикций для восприятия казахстанской правовой системой. Такой подход представляется одним из наиболее целесообразных для совершенствования казахстанского частного права и сближения его институтов с развитым законодательством основных экономических партнеров нашей республики в рамках системы мировой торговли. В завершении необходимо оговориться, что результаты научных исследований должны получить заметно большее внимание со стороны законодателя. Важность частного права для социально-экономического развития государства и национальной экономики столь высока, что законотворческая деятельность по созданию гражданско-правовых норм требует непременного и системного учета научных исследований в области цивилистики и научной оценки практики применения норм гражданского законодательства. Просто проведения научной или отраслевой экспертизы законопроекта недостаточно для обеспечения концептуального и методологического единства и стабильности национальной системы частного права. В течение более пятнадцати лет научный коллектив Института частного права под руководством профессора М.К. Сулейменова подготовил несколько изданий комментариев к Гражданскому кодексу РК и учебников гражданского права, издал целый ряд научных монографий по всем основным институтам частного права и по вопросам развития казахстанского гражданского законодательства. Более десяти лет проводятся ежегодные цивилистические чтения с участием казахстанских и зарубежных ученых, на которых обсуждаются и согласовываются научные позиции по наиболее актуальным аспектам теории гражданского права текущего момента, а по результатам этих конференции неизменно выпускаются сборники докладов их участников. Вместе с тем, продолжается практика разработки актов гражданского законодательства по инициативе отдельных государственных органов, когда таковые подготавливаются и принимаются без всестороннего обсуждения и согласования законопроектов с основными современными научными концепциями отечественного гражданского права. В связи с этим весьма положительным было бы восприятие опыта законотворческой деятельности, утвердившегося в Российской Федерации. В частности, для обеспечения методологического и концептуального единства гражданского законодательства Указом Президента Российской Федерации от 5 октября 1999 года №1338 был создан и продолжает свое функционирование Совет при Президенте России по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Этот консультативный орган призван обеспечивать взаимодействие между федеральными органами государственной власти, государственными органами субъектов Федерации, общественными объединениями, научными учреждениями и организациями при рассмотрении вопросов, связанных с совершенствованием гражданского законодательства. Положением об этом Совете закреплены его задачи и полномочия, а материально-техническое и транспортное обеспечение деятельности Совета возложено на подразделения Администрации и Управление делами Президента России.[44] Функционирование этого Совета способствует концептуальной стабильности гражданского законодательства, его последовательному и выверенному развитию с учетом научных разработок и потребностей гражданского оборота. Восприятие такого опыта позволит обеспечить формирование и осуществление продуманной и эффективной государственной политики в вопросах развития казахстанского гражданского законодательства.
14 февраля 2011 г.
Опубликовано в сб. Актуальные проблемы частного права. Liber amicorum в честь академика М.К.Сулейменова. / Сост. Е.Б.Жусупов, А.Е.Дуйсенова. - Алматы: Юридическая фирма «Зангер», НИИ частного права, 2011. С.136-157.
[1] См. Рашид Тусупбеков: Применение устаревших законодательных актов ущемляет права граждан. / http://www.zakon.kz/top_news/185927-rashid-tusupbekov-primenenie.html. [2]Утверждена Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 г. №858. / Алматы: Казахстанская правда, 27 августа 2009г. [3] Свое мнение автор высказал как в докладе на научно-теоретической конференции «Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года - перспектива устойчивого развития государства», посвященной 75-летию КазГУ им. Аль-Фараби, 7 сентября 2009г. [4] См. Карагусов Ф.С. Перспективы развития гражданского законодательства в свете новой концепции правовой политики Республики Казахстан. / Алматы: Юрист, №11, ноябрь 2009. С. 30-32. [5] См. Закон Республики Казахстан от 11 января 2011 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам противодействия неправомерному захвату бизнеса и собственности (рейдерству)». / «Казахстанская правда» от 18 января 2011 г. [6] См. http://www.zakon.kz/top_news/186213-finpol-prosit-polnomochijj-protiv.html
[7] См. Закон республики Казахстан от 8 декабря 2009 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам пресечения лжепредпринимательства». / «Казахстанская правда» от 15 декабря 2009 г. [8] См. www.kazpravda.kz/index.php?status=banner&list_id=15&banner_uin=1264823627&lang=rus. [9] См., например, Венедиктов А.В. Картели и синдикаты. В изд. Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т.1. / М.: Статут, 2004. [10] См. Корпоративная реформа и гармонизация корпоративного законодательства России и ЕС. Под ред. А.Астаповича. - М: Национальный совет по корпоративному управлению, 2006. С.99. [11] См. Hommelhoff, Peter. Corporate and Business Law In The European Union. In «Toward A European Civil Code. Second Revised and Expanded Edition». / Ars Aequi Libri - Nijmegen; Kluwer Law International - The Hague/London/Boston, 1998. P.596-597. [12] См. например, Агеев А.Б. Акционерное законодательство Швейцарии: Постатейный комментарий. - М.: Статут, 2005. С.61-64, 102, 136; Hommelhoff, Peter. Corporate and Business Law in The European Union. P.590; Коммерческий кодекс Франции 2000 года (разделы I-IV Главы III Титула III). - М.: Волтерс Клувер, 2008.С.291-300. [13] См. Anatomy of Corporate Law (A Comparative and Functional Approach). / OXFORD University Press, 2004. P.16. [14] См. Закон об акционерных обществах Германии. Параллельные русский и немецкий тексты = Aktiengesetz. Paralleler russischer und deutscher Text. - М.: Волтерс Клувер, 2009. С.127-128. [15] См. Davies, Paul. Gover’s Principles of Modern Company Law (Sixth edition). / London: Sweet&Maxwell, 1997. P.147-177. [16] См. Filip De Ly. Lex Mercatoria and Unification of Law in the European Union. In «Toward A European Civil Code. Second Revised and Expanded Edition». / Ars Aequi Libri - Nijmegen; Kluwer Law International - The Hague/London/Boston, 1998. P.44. [17] См. Filip De Ly. Lex Mercatoria and Unification of Law in the European Union. P.42. [18] См. Шмидт-Тренц Х.Й, Плате Ю., Пашке М. и др. Основы германского и международного экономического права. Учебное пособие. - СПб.: Издательский Дом С.-Петербургского гос. ун-та, Издательство юридического факультета СПбГУ, 2007. С.50-51. [19] См. Filip De Ly. Lex Mercatoria and Unification of Law in the European Union. С.46. [20] См. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Outline Edition. / 2009 by sellier. European law publishers GmbH, Munich. P.7-9, 36. [21] См. Маковский А.Л. Об унификации гражданского законодательства на едином экономическом пространстве (советский и постсоветский опыт). В изд. Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). - М.: Статут, 2010. С.732. [22] См. Маковский А.Л. Некоторые оценки оказания помощи при разработке законодательства и состояния международного сотрудничества. В изд. Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). - М.: Статут, 2010. С.698. [23] См. Унификация законодательства в рамках Таможенного союза займет десятилетия - Греф. / http://www.kt.kz/index.php?lang=rus&uin=1133168904&chapter=1153526248. [24] См. Маковский А.Л. Об унификации частного права в Содружестве Независимых Государств. В изд. Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). - М.: Статут, 2010. С.675. [25] См. http://www.iacis.ru/html/?id=20. [26] Часть первая Модельного ГК принята 29 октября 1994г. (Информационный бюллетень МПА СНГ, 1995, №6, приложение); Часть вторая: отдельные виды обязательств) принята 13 мая 1995г. (Информационный бюллетень МПА СНГ, 1995, №8, приложение); Часть третья (интеллектуальная собственность, МЧП) принята 17 февраля 1996г. (Информационный бюллетень МПА СНГ, 1996, №10, приложение). [27] См. Унификация законодательства в рамках Таможенного союза займет десятилетия - Греф. / http://www.kt.kz/index.php?lang=rus&uin=1133168904&chapter=1153526248. [28] См. Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право: Учеб. и практ. пособие. Изд. 2-е, перераб. и доп. - Алматы: ВШП «Адилет», 1999. С.76. [29] См. Гражданский кодекс (часть первая). Модель, рекомендательный законодательный акт СНГ. 29 октября 1994г. / http://www.iacis.ru/html/?id=22&pag=17&nid=1. [30] См. Марченко Г.А. Финансы как творчество: Хроника финансовых реформ в Казахстане. - М.: Время, 2008. С.216-217. [31] См. Закон Республики Казахстан от 16 мая 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ». / «Казахстанская правда» от 21 мая 2003 г. [32] См. Объекты гражданских прав: Монография. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2008. С.161-164. [33] См. http://www.iacis.ru/html/?id=22&pag=127&nid=1. [34] См. Маковский А.Л. Некоторые оценки оказания помощи при разработке законодательства и состояния международного сотрудничества. С.693. [35] См. Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогообложения» от 10 декабря 2008 г. №101-IV ЗРК. / Казахстанская правда, 20 декабря 2008 г. [36] См. Карагусов Ф.С. О правовом обеспечении развития рынка производных финансовых инструментов с использованием опыта ISDA и некоторых современных правовых конструкций. В сб. Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 33. Под ред. проф. Диденко А.Г. / Алматы: Раритет, Институт правовых исследований и анализа, 2009. С. 145-180. [37] См. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник, ч.1. Отв. ред. Нарышкина Р.Л. - М.: Изд-во «Международные отношения», 1983. С.173-174. [38] См. об этом: The Anatomy of Corporate Law. P. 34-36. [39] См. более подробно об этом в: Карагусов Ф.С. Основы корпоративного права и корпоративное законодательство Республики Казахстан. / Алматы: Издательство «Бастау», 2010. [40] См. Добровольский В.И. Анализ и комментарий корпоративного права и судебной практики. С.309. [41] См. См. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Outline Edition. Р.7. [42] См. Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. Изд. 2-е, доп. и испр. - М.: «Высшая школа», 1978. С.109-110. [43] См. Тилле А.А., Швеков Г.В. цит. соч. С.160-161.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |