Инвестиционный климат и разрешение споров: некоторые проблемы и решения (Мухит Елеуов, д.ю.н. (S.J.D). Партнер, международная юридическая фирма «Kinstellar» (Кинстеллар)

Инвестиционный климат и разрешение споров:
некоторые проблемы и решения

Мухит Елеуов,

д.ю.н. (S.J.D)

Партнер, международная юридическая фирма

«Kinstellar» (Кинстеллар)

Выступление на XV Юбилейной Международной Атырауской правовой конференции «Недропользование - основа экономики Республики Казахстан» (28 апреля 2017 года)

Уважаемые организаторы конференции, гости, коллеги-юристы, позвольте сердечно поприветствовать всех вас!

Инвестиции любят, когда законы понятны, а их применение предсказуемо и последовательно.[1] Очевидно, что значимость этого «правила четырёх «п» возрастает тогда, когда речь идет о важных для инвестиций правовых вопросах. Учитывая, что инвестиции сопряжены с рисками разногласий и споров по договорам, для инвесторов принципиально важно, как будут разрешаться споры.

В 2016 году был принят и введен в действие Закон Республики Казахстан № 488-V «Об арбитраже» (далее - «Закон об арбитраже»). Несмотря на все достоинства Закона об арбитраже, он внес неясность в ответы на многие простые, но важные для инвестиций вопросы. Целью настоящего доклада является обсуждение лишь некоторых проблем Закона об арбитраже, в частности, судебной практики по одностороннему отказу от арбитражного соглашения, а также анализ потенциальных рисков, связанных с возможным применением казахстанскими судами некоторых положений Закона об арбитраже для отказа в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение иностранных арбитражных решений.

Односторонний отказ

Одной из проблем Закона об арбитраже было предусмотренное пунктом 5 статьи 9 право стороны арбитражного соглашения на односторонний отказ от арбитражного соглашения. Эта норма стала предметом критики со стороны многих известных юристов[2], и законодатель посчитал необходимым отменить её. Законом от 27 февраля 2017 года[3], введенным в действие 12 марта 2017 года, норма о праве на односторонний отказ от арбитражного соглашения была отменена, однако последствия этой нормы будут ощущаться еще долгое время. Это связано с тем, что в период с 20 апреля 2016 года до 12 марта 2017 года, то есть в период действия пункта 5 статьи 9 Закона об арбитраже, некоторыми сторонами арбитражных соглашений были направлены уведомления об отказе от арбитражных соглашений. В этой связи может быть интересной судебная практика по одностороннему отказу от арбитражного соглашения. Поиск с использованием ключевых слов выявил немного находящихся в публичном доступе судебных дел по таким отказам. Но даже эти немногие дела свидетельствуют о некоторой непоследовательности судебной практики.

К примеру, в декабре 2016 года определением специализированного межрайонного экономического суда г. Астана исковое заявление ТОО «Қ» к ТОО «А» было возвращено по причине наличия арбитражного соглашения, а ссылка истца на его односторонний отказ от арбитражного соглашения (согласно пункту 5 статьи 9 Закона об арбитраже) отклонена судом, так как на момент заключения арбитражного соглашения Закон об арбитраже еще не действовал. Иными словами, суд посчитал, что право на односторонний отказ от арбитражного соглашения существует только в том случае если арбитражное соглашение заключено после введения в действие Закона об арбитраже.

Однако по аналогичному вопросу другой суд пришел к совершенно другому выводу. Также в декабре 2016 года специализированный межрайонный экономический суд г. Алматы удовлетворил исковое заявление ТОО «К» к ТОО «S», посчитав, что дело подведомственно суду, сославшись на односторонний отказ от арбитражного соглашения, которое было заключено до введения в действие Закона об арбитраже.

Таким образом, в декабре 2016 года (с разницей в семь дней) было вынесено два диаметрально противоположных судебных акта. Согласно одному из них, сторона арбитражного соглашения не вправе отказаться от арбитражного соглашения, заключенного до введения в действие Закона об арбитраже, а согласно другому из них, сторона арбитражного соглашения вправе отказаться от арбитражного соглашения даже если оно заключено до введения в действие Закона об арбитраже. Очевидно, что такая противоречивая судебная практика не способствует предсказуемости и последовательности в применении этой нормы.

Применимость к иностранному арбитражу

Закон об арбитраже также породил и другие спорные вопросы. Многих инвесторов волнует вопрос о том, применяются ли положения Закона об арбитраже к иностранному арбитражу, а, точнее, вопрос о том, может ли казахстанский суд отказать в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения со ссылкой на нарушение положений Закона об арбитраже. Это не праздные теоретические вопросы, а актуальные практические вопросы, которые сейчас встают во многих сделках, и которые задают многие инвесторы.

Преамбула Закона об арбитраже гласит: «Настоящий Закон регулирует общественные отношения, возникающие в процессе деятельности арбитража на территории Республики Казахстан, а также порядок и условия признания и приведения в исполнение в Казахстане арбитражных решений». Очевидно, что первая половина преамбулы (то есть текст до слов «а также») может быть истолкована как устанавливающая, что Закон об арбитраже не регулирует отношения, возникающие в процессе деятельности арбитража вне территории Республики Казахстан. Однако вторая половина преамбулы, а также статьи 1, 2 и 57 Закона об арбитраже оставляют вопрос открытым.

Статья 1 Закона об арбитраже гласит: «Настоящий Закон применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами, разрешаемых арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан». В отличие от преамбулы, статья 1 не указывает на то, что Закон об арбитраже применяется в отношении споров, разрешаемых арбитражем на территории Республики Казахстан.

Статья 2 Закона об арбитраже не разграничивает между арбитражем и иностранным арбитражем и лишь определяет арбитраж как «арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж». Более того, и другие статьи Закона об арбитраже не используют термин «иностранный арбитраж».[4]

Подпункт 2 пункта 1 статьи 57 Закона об арбитраже гласит: «Суд отказывает в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, по следующим основаниям, если … суд установит, что признание и (или) приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречит публичному порядку Республики Казахстан или что спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства в соответствии с настоящим Законом».

Очевидно, что слова «независимо от того, в какой стране оно было вынесено» подтверждают намерение законодателя распространить действие подпункта 2 пункта 1 статьи 57 Закона об арбитраже и на иностранные арбитражные решения. Это подтверждает и ГПК.[5]

При беглом чтении подпункта 2 пункта 1 статьи 57 Закона об арбитраже может сложиться впечатление об идентичности предусмотренных этой нормой оснований для отказа (в признании и (или) приведении в исполнение арбитражных решений) с основаниями для отказа, указанными в Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Нью-Йорк, 10 июня 1958 года (далее - «Нью-Йоркская конвенция»), и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, 1985 год, с изменениями, принятыми в 2006 году (далее - «Типовой закон ЮНСИТРАЛ»). Однако несмотря на обманчивое впечатление об идентичности, эти основания не идентичны.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ гласит, что в признании или приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано если «предмет спора не подлежит арбитражному разбирательству по законодательству» (статья 36, пункт 1) b) i)).

Нью-Йоркская конвенция гласит, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано если: «объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам» (статья 5, пункт 2.а)).

Типовой закон ЮНСИТРАЛ и Нью-Йоркская конвенция говорят о неарбитрабельности «предмета» или «объекта» спора. По сути это одно и тоже, что подтверждают и английские тексты этого закона и конвенции, так как в них использовано одно и тоже слово «subject matter» или «subject-matter».

Закон об арбитраже же устанавливает, что в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано если «спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства в соответствии с настоящим Законом» (подпункт 2 пункта 1 статьи 57).

В отличие от Типового закона ЮНСИТРАЛ и Нью-Йоркской конвенции, Закон об арбитраже не говорит конкретно о неарбитрабельности предмета спора, а говорит о неарбитрабельности спора в общем. Очевидно, что неарбитрабельность спора - это гораздо более широкое понятие, чем неарбитрабельность предмета спора. Спор может быть неарбитрабельным по разным основаниям, не только из-за предмета спора.

Учитывая, что Закон об арбитраже говорит о неарбитрабельности спора (а не только предмета спора), существует риск применения казахстанским судом положений Закона об арбитраже для обоснования своего отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение иностранного арбитражного решения. При этом возможно, что казахстанский суд применит и положения Закона об арбитраже, не относящиеся к предмету спора.[6]

Иными словами, существует риск, что казахстанский суд откажет в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение иностранного арбитражного решения, ссылаясь на одно из много обсуждаемых юристами проблемных положений Закона об арбитраже.[7] Например, на положение пункта 8 статьи 8, которое устанавливает, что арбитражу не подведомственны споры между субъектами квазигосударственного сектора. Или, например, на положение части 1 пункта 10 статьи 8, которое устанавливает, что арбитраж не вправе рассматривать споры между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан с одной стороны, и юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с другой - при отсутствии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества).[8] Или, например, на положение пункта 5 статьи 9, предусматривавшее до 12 марта 2017 года право стороны арбитражного соглашения на односторонний отказ от арбитражного соглашения.

В настоящем докладе уже обсуждалось определение специализированного межрайонного экономического суда г. Астана, которым исковое заявление ТОО «Қ» к ТОО «А» было возвращено по причине наличия арбитражного соглашения, так как суд посчитал, что право на односторонний отказ от арбитражного соглашения существует только в том случае если арбитражное соглашение заключено после введения в действие Закона об арбитраже. Самое интересное заключается в том, что это арбитражное соглашение предусматривало разрешение спора в иностранном арбитраже - «арбитраж по Правилам примирения и арбитража Международной торговой палаты (МТП)», «место проведения арбитража - г. Женева». Иными словами, суд посчитал, что даже если арбитражное соглашение предусматривает разрешение спора в иностранном арбитраже от такого соглашения можно отказаться при условии, что это арбитражное соглашение заключено после введения в действие Закона об арбитраже.

Очевидно, что можно не согласиться с таким толкованием пункта 5 статьи 9 и иных вышеуказанных положений Закона об арбитраже. Можно даже привести доводы против такого толкования. Но самое важное не в этом. Самое важное в том, что Закон об арбитраже оставляет эти вопросы открытыми, допуская возможность двоякого толкования, в отсутствии последовательной судебной практики, имеющейся в публичном доступе, в отсутствии в публичном доступе разъяснений государственных органов по этим вопросам.

Сложно спорить с мнением о том, что такие важные вопросы требуют предельной понятности законодательных норм, их однозначного толкования и предсказуемого и последовательного применения.

[2] Сулейменов М.К. Дуйсенова А.Е. Достоинства и недостатки нового Закона об арбитраже. Опубликовано 1 июня 2016 г.: https://www.zakon.kz/4796696-dostoinstva-i-nedostatki-novogo-zakona.html. Тукулов Б.А. Новый Закон Республики Казахстан «Об арбитраже»: внимание некоторым проблемным моментам. Опубликовано 27 мая 2016 г.: https://www.zakon.kz/4795629-novyjj-zakon-respubliki-kazakhstan-ob.html.