Анализ отдельных положений Уголовно-процессуального Кодекса Республики Казахстан, касающихся судебного контроля на этапе досудебного производства (Ковалев Н., Доктор философии в области права (Ph.D. in law), доцент (Associate Professor) кафедры криминологии Университета Уилфрида Лорие (Wilfrid Laurier University), Канада)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

КОВАЛЕВ Н.

Доктор философии в области права (Ph.D. in law),

доцент (Associate Professor) кафедры криминологии

Университета Уилфрида Лорие (Wilfrid Laurier University), Канада

Анализ
отдельных положений Уголовно-процессуального Кодекса Республики Казахстан,
касающихся судебного контроля на этапе досудебного производства^[1]

Предмет настоящего анализа - текст статей Уголовно-процессуального Кодекса Республики Казахстан», касающихся судебного контроля на этапе досудебного производства, от 4 июля 2014 г. (далее - УПК РК).

Цель анализа - исследование степени соответствия отдельных норм указанного закона основным стандартам прав и свобод человека в уголовном судопроизводстве, закрепленным в международном праве, Конституции Республики Казахстан, а также в законодательстве ряда зарубежных стран.

Анализ и выводы. Одним из существенных нововведений нового УПК РК является введение новой процессуальной фигуры - следственного судьи, роль которого будет заключаться в обеспечении судебного контроля за законностью досудебного производства.

Введение данной процессуальной фигуры может способствовать соблюдению принципа состязательности сторон на досудебной стадии уголовного судопроизводства.

Несомненно введение института следственного судьи является очень прогрессивным шагом в судебной реформе Республики Казахстан. Вместе с тем, на наш взгляд, выбор названия для нового института - следственный судья является не совсем удачным. Во-первых, термин «следственный» может интерпретироваться как юристами, так и гражданами как судья, осуществляющий расследование уголовных дел. Действительно, в зарубежном законодательстве и юридической литературе термин следственный судья скорее всего ассоциируется с французским институтом следственного судьи или juge d’instruction, который был введен во Франции в 1810 г., а затем был введен и в других европейских странах.[2] Традиционной функцией европейского следственного судьи являлось проведение предварительного расследования. В дореволюционной России данный институт назывался судебный следователь. В последние годы в некоторых странах Европы наметилась тенденция упразднения должности следственного судьи и передачи функций следствия органам полиции и прокуратуры. Вместе с тем, в некоторых европейских странах, например в Германии, Франции и Италии в последние годы была введена специальная должность судьи, который решает вопросы о применении ареста и надзирает за соблюдением прав и свобод личности в ходе предварительного следствия. Так, в Германии такой судья называется Ermittlungsrichter или судья по предварительному следствию, во Франции - juge des libertés et de la detention или судья по правам и предварительному заключению, в Италии - giudice per le indagini preliminari или судья по предварительному расследованию.[3] В этих европейских странах данный судья не участвует ни в предварительном расследовании, ни в рассмотрении уголовного дела по существу, т.е. принятии решения о виновности или невиновности подсудимого. Исходя из анализа текста УПК РК авторы закона вводят институт не следственного судьи, а институт судьи по правам и свободам на предварительном следствии.

Мы полностью поддерживаем передачу полномочий санкционировать арест и давать разрешение на некоторые другие следственные действия специальному судье. Следует отметить, однако, что нам представляется, что УПК РК неоправданно предоставляет полномочия по санкционированию обыска и выемки, негласных следственных действий, а также по применению мер пресечения, не связанных с содержанием под стражей с возложением на подозреваемого, обвиняемого, подсудимого обязанностей, предусмотренных ст. 140 ч. 3 УПК РК.

Вопрос о применении залога, а также других мер пресечения как альтернативы содержания под стражей должен решаться исключительно судьей, а не следователем или прокурором пусть даже при формальном разрешении судьи. Право применять залог, и, тем более, определять его сумму может также привести к злоупотреблениям со стороны правоохранительных органов, а также коррупции. Что касается такой меры как запрет на приближение к определенному лицу, то так как данная мера направлена на ограничение прав обвиняемого, то необходимо, чтобы решение о ее применении также применялось независимым от следствия и обвинения лицом, а не прокурором или следователем.

Основания задержания (ст. 128 УПК РК)

Статья 128 УПК РК содержит весьма широкий список оснований для задержания лица подозреваемых в совершении преступлений. На наш взгляд, некоторые из этих оснований слишком широки и могут привести к злоупотреблениям со стороны правоохранительных органов. Так, например, согласно п. 4 ч. 2 ст. 128 УПК РК подозреваемый может быть задержан когда в полученных в соответствии с законом материалах оперативно-розыскной деятельности и (или) негласных следственных действий в отношении лица имеются достоверные данные о совершенном или готовящемся им преступлении. На наш взгляд, данное положение может слишком широко толковаться сотрудниками правоохранительных органов. Кроме того, достоверность материалов ОРД или негласных следственных действий в случае задержания не подлежит предварительной проверке судебным органом.

Во многих правовых государствах полицейские, когда хотят задержать конкретного человека, должны обратиться к судье до задержания подозреваемого, и до того, как ему стало известно о намерении полиции задерживать его. В случае если полиция убеждает судью в необходимости задержания («ареста» по терминологии Международного пакта о гражданских и политических правах), они получают на это ордер и осуществляют задержание. Однако, казахстанское законодательство не содержит подобного положения и любое задержание производится полицией без предварительного на то разрешения со стороны суда. Вместо этого законодательство предусматривает в качестве меры пресечения содержание под стражей, как правило после того как лицо уже было задержано.[4] Такая практика, на наш взгляд, противоречит международным стандартам в области защиты прав человека и способствует применению незаконных методов следствия для сбора необходимых доказательств для санкционирования ареста. УПК РК должен предусмотреть две различные процедуры. Первая процедура должна касаться судебного санкционирования задержания или ареста по ордеру суда, при которой суд выносит решение о задержании лица, до его фактического задержания. Вторая процедура будет применяться в случаях, когда лицо было задержано без решения суда в случаях задержания на месте преступления.

Необходимость введения института задержания (ареста) по ордеру суда в Республике Казахстан объясняется рядом причин. Во-первых, казахстанская полиция может использовать возможность необоснованного задержания лица до санкции суда для получения признательных показаний даже в случаях, когда нет серьезных оснований подозревать задерживаемое лицо в совершении преступления. Нередко для получения признательных показаний и раскрытия преступления полиция грубо нарушает уголовно-процессуальное законодательство, путем применения пыток, запугивая, шантажируя и обманывая задержанных. Часто такие показания признаются судом допустимыми, так как подсудимому чрезвычайно трудно убедить судью в том, что к нему применялись незаконные методы следствия и дознания и, что его признательные показания были недобровольными. Наличие признательных показаний в деле часто приводит к обвинительному приговору даже в случаях когда подсудимый отказывается от признательных показаний на стадии судебного разбирательства, и нет прямых доказательств его вины. В таких случаях очень высока вероятность осуждения невиновных лиц. Институт задержания (ареста) по ордеру суда сократит случаи необоснованного задержания (ареста) лица полицией с целью «выбивания» признательных показаний.

Задержание лица на срок до 72 часов, кроме случаев задержания на месте преступления, является серьезным ограничением прав и свобод человека. Законность и обоснованность такого вмешательства государства в права и свободы граждан должна быть определена исключительно судом, основным защитником прав и свобод граждан от посягательств государства. Причем определение обоснованности и законности применения фактическго задержания (ареста) к подозреваемому должно быть сделано, по возможности, не постфактум, а наоборот, до того, как государство нарушило права и свободы человека. В противном случае государство вряд ли способно скомпенсировать нарушение прав лица после его необоснованного и незаконного задержания.

Институт задержания (ареста) по ордеру суда повысит ответственность следственных органов перед судебной властью. Неограниченные полномочия полиции задерживать лицо на срок до 72 часов порождают чувство безнаказанности у сотрудников правоохранительных органов. Этот институт также бы стимулировал сотрудников полиции более эффективно расследовать преступления не только благодаря признательным показаниям задержанного, а путем тщательного криминалистического исследования следов преступления и других вещественных доказательств. Это в свою очередь повысит не только профессиональный уровень органов следствия и дознания, но и уровень доверия населения к правоохранительным органам. В этой связи представляется, что законодателю необходимо рассмотреть вопрос о том, что, кроме случаев задержания на месте преступления, правоохранительные органы должны обращаться в суд за специальным ордером на задержание (арест) подозреваемого. При этом суд должен иметь возможность для проверки материалов негласных следственных действий перед тем как выдать ордер на арест подозреваемого. Целесообразно рассмотреть каким образом данный вопрос регулируется в ряде зарубежных стран.

Германское право различает задержание на месте преступления (in flagrante delicto) от ареста по ордеру суда. Если существуют основания для выдачи ордера на арест, либо обвиняемый не явился по повестке судьи или прокурора, судья может также выдать специальный приказ принуждающий обвиняемого явиться в суд (Vorführungsbefehl). Судья выдает ордер на арест (Haftbefehl) в том случае, если имеются серьезные доказательства против подозреваемого в совершении преступления (dringender Tatverdacht).[5]

В итальянском праве различают два вида задержания. Первый вид задержания (arresto) осуществляется полицией в случаях задержания на месте преступления (flagranza). Для того, чтобы полиция смогла произвести такое задержание необходимо, чтобы противоправное действие входило в категорию умышленных преступлений (non colposo), наказуемых лишением свободы как минимум 5 лет. Другим видом задержания является фермо (fermo), к которому прокурор может прибегать в случаях, если существуют реальные причины полагать, что лицо, которое подозревается в совершении определенных преступлений, перечисленных в уголовно-процессуальном законодательстве, скорее всего, скроется от следствия и суда. Кроме этого полиция и прокуратура должны обладать серьезными уликами виновности подозреваемого, а не ограничиться простым подозрением.[6]

Во Франции, как и в других странах, лицо может быть задержано на месте преступления. Застигнув на месте преступления правонарушителя, любой гражданин может задержать его и доставить в ближайший полицейский участок. В случае задержания на месте преступления одного из подозреваемых, и если следственный судья недоступен, прокурор (procureur de la République) может выдать приказ о приводе других подозреваемых к следственному судье (mandat d’amener). Кроме этих двух случаев лицо может быть задержано (арестовано) только на основании ордера, выданного следственным судьей или председательствующим судьей Следственной Палаты.[7]

Порядок процессуального задержания (ст. 131)

На наш взгляд, УПК РК не в достаточной мере гарантирует право подозреваемого в совершении преступления быть информированным о его правах с момента его фактического задержания. Согласно положению ст. 131 ч. 1 УПК РК при задержании лица по подозрению в совершении уголовного правонарушения должностное лицо органа уголовного преследования устно объявляет лицу о его правах. Существует вероятность того, что сотрудники правоохранительных органов смогут злоупотреблять своими полномочиями и не информировать подозреваемых об их правах в момент фактического задержания, а также неправильно фиксировать время фактического задержания, для того, чтобы незаконно продлить допустимый срок задержания под стражей свыше 72 часов. Для того, чтобы предупредить подобные нарушения прав подозреваемых законодателю рекомендуется ввести правило, согласно которому орган, осуществляющий задержание подозреваемого, обязан проводить аудио- и видеозапись задержания. Данная запись должна иметь непрерывный характер и фиксировать сам момент задержания, а также момент информирования подозреваемого о его правах. Для того, чтобы исключить факты давления на подозреваемого с момента задержания и до момента его допроса в полицейском участке необходимо также обязать правоохранительные органы проводить аудио- и видеозапись подозреваемого в полицейской машине, а также в полицейском участке.

Согласно ст. 128 ч. 5 УПК РК подозреваемый может быть задержан до применения меры пресечения на срок до 72 часов. Кроме того, если органы следствия и прокуратуры намерены ходатайствовать перед судьей о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, то согласованное прокурором постановление лица, осуществляющего досудебное расследование, о санкционировании содержания под стражей, а также подтверждающие его обоснованность материалы должны быть представлены следственному судье не позднее чем за двенадцать часов до истечения срока задержания (60 часов с момента задержания), а следственный судья рассматривает ходатайство в срок не позднее восьми часов с момента поступления материалов в суд (не позднее 68 часов с момента задержания) с участием прокурора, подозреваемого, обвиняемого, его защитника. Хотя международные стандарты по правам человека прямо не указывают конкретных максимальных сроков задержания подозреваемого перед тем как доставить его к судье, тем не менее Комитет ООН по правам человека усомнился в том, что даже срок 48 часов является разумным. В частности член Комитета Бертил Веннергрен в ходе обсуждения доклада по правам человека в ФРГ указал, что 48-часовой срок задержания без решения суда является суровым, однако г-г Веннергрен признал, что на практике было бы сложным снизить такой срок до 12 часов.[8]

В демократических, правовых государствах максимальный срок задержания подозреваемого перед доставкой в суд составляет 48 и менее часов. В частности, в Германии полиция должна доставить задержанного к судье без промедления, в любом случае на следующий день после задержания, т.е. в течение 48 часов. В Италии прокурор должен в течение 48 часов получить от судьи санкцию на арест, иначе задержание теряет законную силу. Во Франции полиция может задержать подозреваемого на срок не более чем 24 часа для проведения допроса. Прокурор либо следственный судья могут продлить срок задержания до 48 часов. По истечении этого срока подозреваемый должен быть либо освобожден из под стражи, либо оставлен под стражей по решению судьи по предварительному заключению.[9] В некоторых других странах, как например, Великобритания, Канада и США гарантирован еще более короткий срок в течении которого подозреваемый должен предстать перед судьей: 24 часа в Канаде и США и 36 часов в Великобритании.[10]

Виды мер пресечения

Ст. 137 УПК РК содержит список видов мер пресечения. Хотя законодатель не ранжирует меры пресечения по степени их тяжести, тем не менее можно сделать вывод, что список видов мер пресечения начинается от самой либеральной меры (подписка о невыезде и надлежащем поведении) и завершается самым обременительным или ограничительным для прав и свобод граждан мерой (содержанием под стражей). На наш взгляд, казахстанскому законодателю рекомендуется рассмотреть возможность введения презумпции освобождения из под стражи и принципа нарастания степени тяжести мер пресечения при решении вопроса об их применении. Иными словами следственный судья должен будет применить наименее обременительную меру пресечения для подозреваемого если сторона обвинения не убедит судью в необходимости применения наиболее ограничительной меры пресечения. Например, следственный судья должен применить подписку о невыезде если прокурор не сможет убедить судью, что интересы правосудия могут быть обеспечены только путем применения залога либо более ограничительной меры пресечения. Также судья должен применить залог если сторона обвинения не сможет убедить судью в необходимости применения домашнего ареста. Такой подход используется в праве ряда зарубежных стран. Например, в Канаде он именуется лестничным подходом (ladder approach) при применении мер пресечения различной тяжести и ограничения.[11] Такой подход будет направлен на обеспечение таких прав граждан как право на презумпцию невиновности (ст. 77 п. 3 Конституции РК) и право быть освобожденным из под стражи до суда (ст. 9 п. 3 МПГПП).

Основания для применения меры пресечения

Статья 136 УПК РК гласит, что применение одной из мер пресечения возможно при наличии достаточных оснований полагать, что подозреваемый (обвиняемый): (1) скроется от органов уголовного преследования или суда; (2) воспрепятствует объективному расследованию дела или его разбирательству в суде; либо (3) будет продолжить заниматься преступной деятельностью, а также (4) для обеспечения исполнения приговора. При этом УПК РК умалчивает кто несет бремя доказывания о существовании таких «достаточных оснований». Представляется, что казахстанскому законодателю необходимо четко указать в тексте ст. 136, что бремя доказывания существования одного из оснований лежит на стороне обвинения.

Залог

Статья 9(3) МПГПП гласит, что заключение под стражу должно рассматриваться в качестве исключительной меры пресечения, а не в качестве общего правила. Это касается в том числе и тяжких преступлений. Это означает, что государство должно стремиться к применению других мер пресечения. Одной из таких мер должен стать залог. Вместе с тем норма закрепленная в ст. 145 ч. 1 УПК РК ограничивает применение залога в случаях особо тяжких преступлений. Кроме того, ст. 136 ч. 2 гласит, что содержание под стражей в качестве меры пресечения может быть применено по мотивам одной лишь тяжести совершенного преступления. Эти два положения УПК РК несомненно нарушают принцип презумпции невиновности.

Положение ст. 145 ч. 11 УПК РК предусматривает, что в случае неисполнения без уважительных причин подозреваемым, обвиняемым обязательств, обеспеченных залогом, прокурор направляет следственному судье ходатайство об обращении залога в доход государства. При этом нормы УПК умалчивают каким образом определяется вопрос допустил ли подсудимый или обвиняемый одно из нарушений. В этой связи законодателю необходимо ввести положение, согласно которому решение об обращении залога в доход государства принимается судьей после проведения слушаний. В ходе этих слушаний судья должен решить следующие вопросы: (1) подтверждаются ли факты того, что обвиняемый совершил одно из нарушений; (2) если эти факты подтверждаются должен ли обвиняемый быть помещен под стражу, а залог обращен в пользу государства. При этом бремя доказывания фактов того, что обвиняемый совершил одно из нарушений лежит на стороне обвинения, а в случае положительного ответа на первый вопрос бремя доказывания того, что обвиняемый не должен быть помещен под стражу и залог не должен быть обращен в пользу государства должно лежать на обвиняемом.

Содержание под стражей

Согласно положению ч. 2 ст. 147 УПК РК право на возбуждение ходатайства о применении в качестве меры пресечения содержание под стражей принадлежит лицу, осуществляющему досудебное расследование. На наш взгляд, функция возбуждения ходатайства и его поддержание в суде должна находится в исключительной компетенции прокурора, так как именно он представляет интересы государства в суде, а также именно на нем лежит функция поддержания государственного обвинения. С другой стороны, роль следователя должна быть ограничена осуществлением следствия по уголовному делу и возбуждение ходатайства о выборе меры пресечения в виде содержания под стражей не должно входить в его компетенцию. При этом, очевидно, что прокурор должен будет возбуждать и поддерживать ходатайство на основе материалов собранных следователем и оперативными работниками.

Как уже указывалось выше согласно ст. 147 ч. 4 УПК РК согласованное прокурором постановление лица, осуществляющего досудебное расследование, о санкционировании содержания под стражей, а также подтверждающие его обоснованность материалы должны быть представлены следственному судье не позднее чем за двенадцать часов до истечения срока задержания, то есть не позднее 60 часов после задержания. Данный срок является неоправданно долгим. Представляется необходимым объяснить какими мотивами руководствовался законодатель при выборе максимального срока задержания на 60 часов до передачи материалов уголовного дела в суд. Кроме этого, важно прояснить логику положения, согласно которому материалы уголовного дела должны поступить судье заранее до проведения судебного слушания. Представляется, что, сохранив эти положения закона в предложенном варианте, существует риск того, что правоохранительные органы будут злоупотреблять своим положением и максимально использовать данный срок для сбора необходимых доказательств для обоснования задержания и содержания под стражей, в том числе для получения признательных показаний от задержанного. Что касается поступления дела к судье до судебного заседания, то это можно обосновать желанием законодателя предоставить следственному судье возможность ознакомиться с материалами дела до проведения заседания, ускорив процесс рассмотрения в суде. Трудно согласиться с такой логикой авторов УПК РК. Представляется, что ознакомление следственного судьи с материалами уголовного дела заранее до заслушивания обеих сторон способно вызвать у него предубеждение против задержанного, а также способно превратить судебное заседание в формальную процедуру выдачи санкции на арест.

Сроки содержания под стражей (ст. 151)

Хотя ст. 151 ч. 1 УПК РК определяет обычный срок содержания под стражей до суда в 2 месяца, данный срок может быть продлен до 5 месяцев, затем до 9, а в некоторых случаях до 12 месяцев и даже до 18 месяцев.

Представляется, что данные сроки продления содержания под стражей носят чрезмерно продолжительный, а в некоторых случаях дискриминационный характер. Во-первых, период на который может продлеваться срок содержания под стражей каждый раз не должен быть продолжительнее двух месяцев. Иными словами после первых двух месяцев содержания под стражей судья должен иметь возможность проверить законность и обоснованность содержания под стражей каждые два месяца, вместо того, чтобы продлевать срок заключения на три или четыре месяца, как это закреплено в тексте УПК РК.

Негласные следственные действия (ст.ст. 231-251)

Новый УПК РК ввел институт негласных следственных действий (НСД), которые по своему характеру схожи с оперативными-розыскными мероприятиями. УПК РК закрепляет прокурорский контроль за проведением некоторых негласных следственных действий перечисленных в пп. 1) - 6) ст. 231. При этом, кодекс не предусматривает судебного контроля за проведением этих действий, что является на наш взгляд существенным недостатком нового УПК. Из текста ст. 231 очевидно, что способы сбора информации путем проведения негласных следственных действия правоохранительными органами очень часто сопряжены с прямым вмешательством в частную жизнь граждан, ограничением и нарушением их прав и свобод.

В частности, НСД способны ограничить или нарушить следующие права и свободы, гарантированные Конституцией Республики Казахстан:

(1)Право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и достоинства (ст. 18);

(2) Право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. (ст. 18);

(3) Право на неприкосновенность жилища (ст. 25).

В этой связи при проведении этих действий контроль независимого судебного органа просто необходим. В современной теории гражданских прав выделяют концепцию прайвеси (privacy) или свободы от необоснованного вторжения в деятельность гражданина, которая находится в сфере его индивидуальной автономии.[12] Термин прайвеси содержится в английском варианте ст. 17 МПГПП. В русском тексте за неимением эквивалентного термина используется термин личная жизнь[13]. В странах английской правовой семьи, где концепция прайвеси получила свое начало, выделяют три ее различных аспекта или зоны:

(1) территориальный аспект относится к определенному месту, например, жилищу человека;

(2) личный или физический аспект, который затрагивает интересы в отношении человеческого тела (тело, облик человека, его голос или имя);

(3) информационный аспект, который затрагивает такие вопросы, как состояние здоровья, сексуальная ориентация и жизнь, социальные взгляды, дружеские и другие социальные отношения.[14]

Хотя Конституция Республики Казахстан не содержит термина прайвеси, очевидно, что все три аспекта этой концепции закреплены в тексте Конституции в виде права на неприкосновенность частной жизни, права на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных, электронных и иных сообщений, а также права на неприкосновенность жилища. В этой связи в данном анализе мы используем термин «прайвеси», как право, охватывающее все конституционные права, затрагивающие интересы личную или частную жизнь граждан.

Негласная следственная деятельность по своей природе направлена на ограничение прайвеси граждан, которые выступают в качестве объектов наблюдения, прослушивания телефонных переговоров, контроля почтовых отправлений. Таким образом, НСД априори ограничивает и нарушает конституционное право на неприкосновенность частной жизни. Однако, исходя из содержания Конституции Республики Казахстан, право на неприкосновенность частной жизни и право на неприкосновенность жилища не являются абсолютными и могут быть ограничены. Вместе с тем, Конституция позволяет ограничивать право на неприкосновенность частной жизни и право на неприкосновенность жилища при соблюдении обязательного условия: в случаях и в порядке, установленных законом. Для того, чтобы действия органов, осуществляющих НСД, были конституционными это условие должно быть соблюдено. Это означает, что случаи, основания и порядок принятия решения о применении НСД должны быть подробно указаны в законе.

С одной стороны, новый УПК РК содержит положения, направленные на соблюдение этого конституционного условия.

С другой стороны, однако, представляется, что положения УПК о НСД не соответствуют требованиям Конституции РК по следующим основаниям.

Во-первых, на наш взгляд, отсутствие судебного контроля над НСД нарушает положение ст. 13 Конституции РК о праве каждого на судебную защиту своих прав и свобод. Прокурор, который является органом уголовного преследования [15] в силу своей основной функции не может обеспечить защиту прав и свобод граждан в отношении которых органы уголовного преследования намерены произвести НСД. Так как вынесение решений о производстве НСД производятся без участия стороны защиты при их принятии необходимы дополнительные гарантии того, что такие решения не будут предвзятыми. Это может быть обеспечено только при участии независимого от уголовного преследования органа, например судьи по надзору за соблюдением прав и свобод личности в ходе предварительного следствия. Во многих странах функции санкционирования НСД исполняются судьями, которые не участвуют в разбирательстве дел по существу. Кроме того, как отмечалось выше, в некоторых странах западной Европы существуют специализированные судьи, которые осуществляют контроль за правоохранительными органами, осуществляющие следственные и оперативно-розыскные мероприятия. Как правило, данные судьи не рассматривают дела по существу, а занимаются проверкой обоснованности и законности действий следственных органов и органов прокуратуры и обеспечением прав и свобод граждан при осуществлении НСД.

В Германии надзор за соблюдением прав и свобод личности в ходе предварительного следствия осуществляется специализированным судьей - Ermittlungsrichter (судья предварительного расследования). Данный судья обладает широкими полномочиями. Он, в частности, решает вопросы по заключению под стражу или временное помещение в психиатрический стационар; временному лишению водительских прав; санкционирует обыск и выемку; санкционирует телефонное прослушивание подозреваемого; выполняет функции по протоколированию свидетельских показаний. Данный судья не участвует в решении дел первой инстанции или о существу. Он проверяет законность и обоснованность актов полиции и прокуратуры, при этом не руководит предварительным следствием.[16] Обычно органы полиции не могут самостоятельно обратиться к судье по предварительному расследованию, кроме случаев которые не терпят отлагательства. Полиция должна обратиться к соответствующему прокурору с просьбой о заявлении ходатайства в суд.[17]

В Италии также существует институт специализированного судьи - giudice per le indagini preliminary (сокращенно GIP) или судья по предварительному расследованию. Данный судья надзирает над органами предварительного следствия (прокуратурой и полицией) с целью обеспечения прав подследственных: санкционирование ареста, прослушивания телефонных переговоров и т.п.; контроль за соблюдением сроков предварительного следствия; в некоторых случаях протоколирование свидетельских показаний. Данный судья назначается на должность в каждый трибунал (tribunale) или суд административного или муниципального округа, охватывающий территорию нескольких коммун (circondario). В каждой итальянской провинции имеется хотя бы один трибунал. В отличие от судебных следователей (giudice instruttore), эквивалентных французскому следственному судье (juge d’instruction) и существовавших в Италии до реформы 1989 г., институт GIP не имеет обвинительных или следственных функций, которые по новому закону являются функциями прокуратуры. Первоначально GIP участвовал в качестве председательствующего на предварительном слушании, однако закон 1998 г. изменил уголовно-процессуальный кодекс и передал данную функцию другому специальному судье, giudice dell’udienza preliminare (сокращенно GUP - судья по предварительному слушанию).[18]

На наш взгляд, казахстанскому законодателю необходимо рассмотреть вопрос о передаче функции санкционирования всех НСД следственному судье и, соответственно, изменив его наименование на судью по соблюдению прав человека на предварительном следствии.

Во-вторых, в УПК отсутствуют четкие основания при которых возможно применение НСД в отношении граждан. УПК предусматривает широкий список граждан в отношении которых могут проводится НСД:

1) лица, на которое в заявлении, сообщении об уголовном правонарушении указано как на лицо его подготавливающее, совершающее или совершившее, либо в отношении которого имеются иные основания полагать, что оно имеет отношение к расследуемому правонарушению либо обладает сведениями о подготавливаемом, совершаемом или совершенном уголовном правонарушении;

2) подозреваемого;

3) потерпевшего с его письменного согласия;

4) третьего лица, если есть сведения, что третье лицо получает или передает информацию, имеющую значение для дела;

5) места в случае, если имеются обстоятельства или предполагается их возникновение, которые могут иметь значение для дела.

Таким образом, проведение НСД не ограничивается только подозреваемыми или обвиняемыми. Кроме того, закон ничего не говорит о том, какие доказательства причастности лица к совершению преступления, в отношении которого могут быть применены НСД, могут рассматриваться в качестве достаточных для решения вопроса о применении НСД. Например, должны ли органы НСД представить прокурору показания очевидцев, которые могут утверждать, что лицо, в отношении которого может быть проведены НСД, планирует, покушается или совершило преступление.

Закон должен однозначно описать основания, при которых допустимо вмешательство в частную жизнь лица путем применения НСД. В частности, закон должен указывать какие доказательства причастности лица к преступной деятельности могут быть достаточными для применения к нему НСД. В законе отсутствует четкий критерий или стандарт доказывания который должен удовлетворить орган ходатайствующий перед санкционирующим органом о проведении НСД. В противном случае, органы НСД могут применять НСД в отношении любого лица без каких-либо обоснованных оснований. Это, на наш взгляд, сводит конституционные гарантии, запрещающие вмешательство в частную жизнь граждан без законных оснований, к простой декларации. Понятие законных оснований включают на наш взгляд объективные доказательства, свидетельствующие о причастности лица к совершению преступления.

В-третьих, представляется, что действующий закон предусматривает слишком длительный максимальный срок действия НСД - до шести месяцев, а в некоторых случаях и более.[19] На наш взгляд, для того, чтобы ограничить возможность правоохранительных органов вторгаться в частную жизнь граждан, закон должен предусматривать более короткий срок действия решения при возможном продлении срока действия НСД при подачи ходатайства о продлении действия НСД и при подаче доказательств поддерживающих это ходатайство в суде. Это будет способствовать более надежному контролю со стороны суда.

Республика Казахстан является участником ряда международных соглашений, гарантирующих права и свободы граждан, которые могут быть ограничены уголовно-процессуальным законодательством. В частности, в 2006 г. Республика Казахстан ратифицировала Международный пакт о гражданских и политических правах (далее - МПГПП), положения которого имеют приоритет над нормами уголовно-процессуального законодательства.

Представляется, что некоторые нормы действующего УПК РК не только входят в противоречие с Конституцией Республики Казахстан, но также не соответствуют положениям МПГПП.

На наш взгляд, нормы действующего УПК РК не соответствуют требованиям ст. 17 МПГПП, которая запрещает произвольное или незаконное вмешательство в личную и семейную жизнь граждан, произвольное или незаконное посягательство на неприкосновенность их жилища или тайну их корреспонденции. Так, в параграфе 8 Замечания общего порядка № 16 Комитет ООН по правам человека отмечает, что в «соответствующем законодательстве должны подробно определяться конкретные обстоятельства, в которых такое вмешательство [в частную жизнь] может допускаться».[20]

Комитет ООН по правам человека в своих докладах неоднократно подвергал критике правительства ряда государств за несоответствие их законодательства требованиям ст. 17 МПГПП. Например, в своих Замечаниях по Российской Федерации от 1995 г. Комитет ООН по правам человека высказал обеспокоенность тем, «что механизмы, вторгаться в частную телефонную связь продолжают существовать, без четкого законодательства, устанавливающего условия законного вмешательства в частную жизнь и обеспечения гарантий от незаконного вмешательства».[21]