Получение отказа от использования приоритетного права государства на приобретение отчуждаемых долей участия (акций) в недропользователях: проблемы практической реализации и законодательного регулирования (Бухтияров А.С., Юрист Международной юридической фирмы «Маклауд Диксон» Магистр права (Великобритания)

Получение отказа от использования приоритетного права государства на приобретение отчуждаемых долей участия (акций) в недропользователях:
проблемы практической реализации и законодательного регулирования

Бухтияров Алексей Сергеевич

Юрист Международной юридической фирмы «Маклауд Диксон»

Магистр права (Великобритания)

V международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 6 апреля 2007 г.)

Рост мировых цен на энергетическое и минеральное сырье, которым богаты недра Казахстана, вызвал рост числа сделок по купле-продаже долей участия (акций) в юридических лицах, владеющих правом недропользования в Республике Казахстан. Некоторые из таких сделок, относящихся к наиболее крупным нефтяным месторождениям, имели широкий резонанс в казахстанском и международном деловом сообществе.

Желая сохранить и укрепить ресурсно-энергетическую основу экономики страны, с конца 2004 года государство законодательно закрепило за собой приоритетное право перед третьими лицами на приобретение отчуждаемых долей участия (акций) в юридических лицах, обладающих правом недропользования.

С тех пор обращение в Министерство энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан (далее - «Министерство») и Межведомственную комиссию при Правительстве Республики Казахстан по вопросам приобретения государством отчуждаемого права недропользования и долей участия в юридических лицах-недропользователях (далее «Комиссия») стали неотъемлемым этапом, предваряющим совершение любой сделки по отчуждению долей участия (акций) в юридических лицах, владеющих правом недропользования. При этом соответствующее письмо Министерства об отказе от реализации государством своего приоритетного права с приложением выписки из протокола заседания Комиссии стало одним из наиболее важных правовых документов в сфере регулирования отношений по недропользованию.

В настоящей статье мы рассмотрим некоторые наиболее существенные проблемы практической реализации и законодательного регулирования, возникающие в процессе получения отказа от реализации государством приоритетного права покупки при совершении сделок по отчуждению долей участия (акций) в юридических лицах-недропользователях.

1.Отсутствие четкой процедуры и сроков рассмотрения обращений в Комиссии

Одним из наиболее важных требований при получении любых правовых документов в сфере недропользования является необходимость четкой регламентации процедуры и сроков рассмотрения государственными органами заявлений недропользователей и иных заинтересованных лиц.

При этом, к сожалению, на наш взгляд в законодательстве Республики Казахстан отсутствуют соответствующие нормы, которые бы детально регулировали следующие вопросы, возникающие при получении отказа от реализации приоритетного права государства на приобретение отчуждаемых долей участия (акций) в юридических лицах-недропользователях:

а) кто должен подавать обращение об отчуждении долей участия (акций) в юридическом лице-недропользователе в Комиссию: сам недропользователь, или отчуждающее лицо, или приобретатель, или это должно быть совместное заявление всех указанных лиц;

б) в какой форме должно быть составлено обращение в Комиссию и какая информация должна в нем содержаться;

в) какие подтверждающие документы и в какой форме должны быть приложены к обращению;

г) в течение какого срока Комиссия должна рассмотреть поступившее обращение, а Министерство уведомить заявителя о результатах рассмотрения обращения.

Положение о Комиссии, которое регулирует ее деятельность и порядок рассмотрения обращений, не содержит ответов на вышеуказанные вопросы и лишь указывает, что заседания Комиссии проводятся по мере необходимости. При этом не определено, кто и как устанавливается наличие такой необходимости.

Отсутствие надлежащей правовой регламентации вышеуказанных вопросов создает определенные неясности и трудности на практике. На наш взгляд, необходимо внесение соответствующих изменений в законодательство Республики Казахстан, в частности в положение о Комиссии, которые бы устранили данные проблемы.

2.Требование на получение отказа от реализации приоритетного права государства распространяется на любые месторождения и пакеты долей участия (акций) независимо от их величины и значимости

Часть 3 статьи 71 Закона Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» (далее - «Закон о недрах») устанавливает, что государство имеет приоритетное право на приобретение долей участия (акций) во всех юридических лицах - недропользователях, за исключением имеющих контракты по подземным водам и общераспространенным полезным ископаемым. При этом данное приоритетное право распространяется одинаково на все сделки независимо от того, происходит ли отчуждение 1% долей участия (акций) или всех 100%, либо того, что доли участия (акции) относятся к небольшому месторождению, находящемуся на этапе разведки, или крупному уже разведанному месторождению.

На наш взгляд, было бы более рациональным установить критерии или пороговые значения (например, процент отчуждаемых акций или объемы минерального или энергетического сырья в недрах месторождения), при недостижении которых приоритетное право государства не подлежало бы применению.

Смысл приоритетного права изложен в самом начале части 3 статьи 71 Закона о недрах - это сохранение и укрепление ресурсно-энергетической основы экономики страны. Вряд ли отчуждение незначительного пакета акций, относящихся к среднему месторождению, или даже всех 100% в отношении мелкого месторождения способны каким-то образом повлиять на безопасность страны.

Как показывает история применения приоритетного права, государство заявляло о возможности его реализации всего несколько раз, когда это касалось реально крупных нефтяных месторождений, способных повлиять на развитие экономики отдельных регионов страны. Во всех остальных случаях государство отказывалось от реализации своего приоритетного права.

В связи с этим видится необходимость освобождения предпринимателей от бюрократической формальности получения от Комиссии отказа от реализации приоритетного права государства при совершении сделок по отчуждению долей участия (акций) в недропользователях, которые очевидно не имеют влияния на безопасность страны, путем введения в Закон о недрах вышеуказанных критериев и пороговых значений.

3.Сложности с получением отказа от реализации приоритетного права государства при торговле акциями на организованных рынках

Теоретически, часть 3 статьи 71 Закона о недрах требует получение отказа от реализации приоритетного права государства при каждом отчуждении какого-либо числа акций в юридическом лице - недропользователе.

Получение такого отказа при продаже акций на неорганизованном рынке не вызывает больших практических сложностей, поскольку стороны сделки могут сами назначить дату завершения сделки и определить период времени, необходимый для получения отказа.

Однако, положения части 3 статьи 71 Закона о недрах не учитывают специфику торговли акциями юридических лиц - недропользователей на организованном рынке, т.е. на фондовой бирже, когда сделки с акциями совершаются ежеминутно и получение потенциальными покупателями отказа от реализации приоритетного права государства до момента покупки акций практически невозможно.

Обычно на практике Комиссия предоставляет отказ от реализации приоритетного права государства до начала размещения акций на организованном рынке. Однако вопрос о необходимости и порядке получения отказа при всех последующих вторичных сделках с акциями на фондовом рынке остается открытым.

Учитывая, что в последнее время первичное размещение акций на международных фондовых биржах (IPO) стало одним из основных источников привлечения финансирования для развития крупных проектов в сфере недропользования, вышеуказанная проблема отсутствия должного законодательного регулирования создает серьезную неопределенность для потенциальных инвесторов и самого недропользователя.

4.Может ли Комиссия отказаться от реализации приоритетного права под условием?

Из практики известны случаи, когда Комиссия предоставляла отказ о реализации приоритетного права государства на приобретение отчуждаемых долей участия (акций) под условием совершения отчуждающими лицами либо приобретателями определенных действий. Однако, ни нормы Закона о недрах, ни положение о Комиссии не содержат каких-либо норм о том, может ли Комиссия предоставлять отказ под условием.

При этом также непонятны последствия невыполнения условий, на которых предоставлен отказ от реализации приоритетного права: будет ли в этом случае государство реализовывать свое право, для чего необходимо принятие постановления Правительства, или же Министерство осуществит расторжение контракта на недропользование в качестве санкции за нарушение условий предоставленного отказа.

В связи с этим представляется необходимым внесение изменений и дополнений в законодательство Республики Казахстан в целях определения правового статуса отказа от реализации приоритетного права государства под условием, а также недопущения превышения полномочий Комиссии при предоставлении таких отказов.

5.Необходимо ли получать отказ от реализации приоритетного права государства по всем сделкам с отчуждением долей участия (акций) или есть исключения из общего правила?

При применении части 3 статьи 71 Закона о недрах возникает вопрос о том, необходимо ли вообще получать отказ государства от реализации приоритетного права при совершении следующих сделок:

а) реорганизация недропользователя или его участников путем слияния или присоединения;

б) обмен, дарение долей участия (акций) или иные сделки, отличные от купли-продажи долей участия (акций).

Для ответа на данный вопрос необходимо проанализировать положения части 3 статьи 71 Закона о недрах. Так, в данной норме используются такие понятия так «приобретение», «отчуждение» и «покупатель». Понятия «приобретение» и «отчуждение» являются широкими по своему значению и включают в себя различные способы, посредством которых лицо может отчуждать и приобретать имущество (например, купля-продажа, дарение, мена, создание вещи, и т.п.). Однако, понятие «покупатель» является достаточно ограниченным по своему смыслу и подразумевает лицо, приобретающее имущество именно в результате его покупки.

При этом в части 3 статьи 71 Закона о недрах указано, что условия приобретения государством отчуждаемого имущества должны быть не хуже, чем предложенные другими покупателями. Иными словами, понятия «приобретение» и «отчуждение» в части 3 статьи 71 Закона о недрах четко привязаны к понятию «покупатель», поскольку условия приобретения государством отчуждаемых акций связаны с условиями, предлагаемыми иными покупателями - потенциальными сторонами соответствующих сделок купли-продажи. Таким образом, руководствуясь принципом буквального толкования словесного содержания, закрепленного в пункте 1 статьи 6 Гражданского Кодекса, можно сделать вывод, что приоритетное право государства возникает в случае, когда происходит покупка долей участия (акций) каким-либо покупателем.

Следовательно, возможно предположить, что приоритетное право государства не распространяется на случаи, когда смена собственников долей участия (акций) происходит не в результате купли-продажи, а, например, в результате реорганизации недропользователя или его участников путем слияния или присоединения, либо при обмене, дарении долей участия (акций) или иных сделках.

На наш взгляд, для устранения вышеуказанных проблем с толкованием части 3 статьи 71 Закона о недрах в нее необходимо внести изменения, которые бы четко указывали, распространяется ли приоритетное право исключительно на договоры по купле-продаже долей участия (акций) или в поле действия данного права оказываются любые сделки, предусматривающие смену права собственности на доли участия (акции) в недропользователе.

6. Последствия нарушения приоритетного права государства: справедливо ли расторжение контракта с недропользователем?

В целях создания эффективного механизма предотвращения нарушений и защиты приоритетного права государства на приобретение отчуждаемых долей участия (акций) в юридическом лице-недропользователе в пункт 1 статьи 45-2 Закона о недрах был введен подпункт 6), который предоставляет Министерству право расторгнуть контракт на недропользование в одностороннем порядке в случае невыполнения положений Закона в отношении приоритетного права государства.

Причина внесения данной нормы в Закон достаточно очевидна: государство пожелало установить санкции за нарушение кем-либо своего приоритетного права.

Однако, с точки зрения юридического оформления данная норма о расторжении контракта в случае отчуждения долей участия (акций) в юридическом лице - недропользователе с нарушением приоритетного права не выдерживает никакой критики.

Так, очевидно, что сторонами контракта на недропользование являются, с одной стороны, Министерство как компетентный орган государства, и, с другой стороны, недропользователь. При этом участники или акционеры недропользователя являются самостоятельными лицами, не принимающими участия в контракте.

В ситуации, когда происходит отчуждение долей участия в юридическом лице-недропользователе, сторонами соответствующей сделки являются собственники долей участия (акций) и третьи лица. Сам недропользователь не является стороной такой сделки и не имеет юридических механизмов воздействия на такую передачу. Кроме того, общепризнанный принцип гражданского права, нашедший свое отражение в пункте 2 статьи 44 Гражданского Кодекса Республики Казахстан, устанавливает, что юридическое лицо не отвечает по обязательствам участника юридического лица.

Таким образом, подпункт 6) пункта 1 статьи 45-2 Закона о недрах предоставляет Министерству право расторгнуть контракт на недропользование в случае, когда с юридической точки зрения другая сторона контракта, т.е. недропользователь, вообще не нарушал каким-либо образом приоритетное право государства. Такое нарушение юридически может быть допущено исключительно участниками юридического лица-недропользователя, которые не являются сторонами контракта на недропользование и действия которых не контролируются недропользователем.

Поэтому, на наш взгляд, было бы правильнее установить в Законе о недрах право Министерства требовать расторжения сделки по отчуждению долей участия (акций), поскольку именно в результате этой сделки было нарушено приоритетное право государства, а не самого контракта на недропользование, по которому недропользователь не допустил каких-либо нарушений.

7.Расторжение контракта на недропользование в случае нарушения приоритетного права: неясность оснований и возможность одностороннего обогащения государства

Из содержания подпункта 6) пункт 1 статьи 45-2 Закона о недрах следует, что Министерство имеет право на расторжение контракта на недропользование в одностороннем порядке в случае, когда нарушены положения Закона о приоритетном праве государства. При этом, ввиду нечеткости юридического оформления обсуждаемой нормы непонятно, применяется ли право на расторжение контракта исключительно в том случае, когда участники юридического лица произвели отчуждение принадлежащих им долей участия (акций) без соблюдения процедуры уведомления Комиссии, в то время как государство реально хотело и готово было бы приобрести такие доли участия (акции). Иными словами, возникает вопрос, возможно ли расторжение контракта на недропользование в том случае, когда была лишь формально нарушена процедура получения отказа от приоритетного права, но при этом у государства не было желания на приобретение долей участия (акций) даже если бы процедура обращения в Комиссию и была соблюдена.

На наш взгляд, право на одностороннее расторжение должно применяться только в тех случаях, когда произошло именно нарушение приоритетного права, т.е. отчуждение долей участия (акций) без получения отказа государства в тех сделках, когда государство реально хотело и могло бы реализовать свое приоритетное право и купить доли участия (акции).

При этом следует обратить внимание, что право Министерства на расторжение контракта в случае нарушения приоритетного права государства по существу влечет за собой одностороннее обогащение государства, поскольку, в конце концов, вместо покупки отчуждаемых долей участия (акций) на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями, государство просто обращает право недропользования в свою собственность без какой-либо компенсации путем расторжения контракта на недропользование.

Принципиальное отличие содержится в аналогичных нормах законодательства Республики Казахстан в отношении преимущественного права участников товарищества с ограниченной ответственностью на приобретение отчуждаемых долей участия в ТОО. Так, пункт 1 статьи 80 Гражданского Кодекса устанавливает, что при продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой участник ТОО вправе требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя. Данная норма четко устанавливает, что в случае нарушения преимущественного права другой участник обязан купить долю. Однако, в случае с приоритетным правом государства в сфере недропользования получается, что перевода прав покупателя на государство не происходит, а взамен государство в одностороннем порядке приобретает право недропользования путем расторжения контракта.

Данное очевидное противоречие еще раз подчеркивает необходимость внесения изменений в Закон о недрах о том, чтобы Министерства имело право требовать расторжения не контракта на недропользование, а именно сделки по отчуждению долей участия (акций), поскольку именно в результате этой сделки было нарушено приоритетное право государства.

8.Распространяется ли право Министерства на одностороннее расторжение на контракты, заключенные до 16 октября 2005 года?

Другой вопрос, возникающий в связи с рассматриваемым правом Министерства на расторжение контракта на недропользование в случае нарушения приоритетного права, заключается в том, действует ли это право в отношении ранее заключенных контрактов.

Как известно, пункт 2 статьи 383 Гражданского Кодекса устанавливает, что если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Вышеуказанное право Министерства на расторжение контрактов было введено в действие с 16 октября 2005 года. При этом ни сам подпункт 6) пункт 1 статьи 45-2 Закона о недрах, ни закон т 14 октября 2005 года о внесении данного подпункта о не содержат каких-либо положений, предусматривающих ретроспективное применение права Министерства на одностороннее расторжение контрактов на недропользование, заключенных до 16 октября 2005 года.

В свою очередь, часть 3 статьи 71 Закона о недрах, устанавливающая само приоритетное право государства, четко определяет, что это право распространяется на ранее заключенные контракты.

Руководствуясь принципом толкования в соответствии с буквальным значением словесного содержания норм права, закрепленным в статье 6 Гражданского Кодекса, можно сделать вывод, что подпункт 6) пункт 1 статьи 45-2 Закона о недрах в отличие от части 3 статьи 71 Закона о недрах, не имеет обратного действия.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что право Министерства на расторжение контракта на недропользование не распространяется на контракты, заключенные до 16 октября 2005 года.

9.Заключение

Таким образом, в законодательстве Республики Казахстан имеются определенные пробелы и неточности в отношении регулирования процесса получения такого правового документа как отказ от реализации государством приоритетного права покупки при совершении сделок по отчуждению долей участия (акций) в юридических лицах-недропользователях. Законодательно установленные последствия нарушения приоритетного права в виде одностороннего расторжения Министерством контрактов на недропользование также вызывают определенные противоречия и вопросы.

В связи с этим необходимо в скорейшем порядке вносить в законодательство Республики Казахстан о недрах соответствующие изменения и дополнения, которые бы позволили устранить вышеуказанные проблемы и сделать законодательство определенным и понятным для недропользователей и их акционеров.