Убийство лиц находящихся под защитой норм Международного права во время войны с нарушением законов и обычаев войны (Нам Г.М., адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов, доцент; Нам В.И., бакалавр права)

Убийство лиц, находящихся под защитой норм Международного права во время войны с нарушением законов и обычаев войны

НАМ Геннадий Мартынович -

адвокат юридической консультации № 14

Алматинской городской коллегии адвокатов,

доцент

© НАМ Виктория Игоревна -

бакалавр права

В условиях современного мира, учитывая социально-экономические и политические преобразования, построения демократического правового государства, становление и развитие цивилизованной рыночной экономики важная роль отведена человеку, как высшей ценности, создателю всех материальных и духовных благ и ценностей. В связи с этим особое беспокойство вызывают факты развязывания войн, в результате которых разрушаются и уничтожаются не только материальные и культурные ценности созданные человеком но и убивается сам человек и пр. Вне зависимости от того, совершенно ли убийство правомерно или противоправно, это зло, поскольку человек лишается жизни, данное ему природой.

В ст. 1 Конституции РК записано, что в Республике Казахстан высшей ценностью является «человек, его жизнь, права и свободы». А ст. 15 Конституции провозглашает о том, что «каждый имеет право на жизнь» и «никто не имеет права произвольно лишать человека жизни». Право на жизнь «принадлежит каждому от рождения» (п. 2 ст. 12 Конституции РК).

Ответственность за убийства предусмотрены в ст. 99-103 главы 1 УК РК (Уголовные правонарушения против личности) и они в науке уголовного права изучены всесторонне и им посвящено большое число работ /1/. Вместе с тем, новый УК РК ввел норму, предусматривающую ответственность за убийство лиц, находящихся под защитой норм Международного права во время войны с нарушением законов и обычаев войны, которой ранее не было. Она предусмотрена в ч. 2 ст. 164 УК РК и помещена в главу 4 УК РК (Преступления против мира и безопасности человечества). УК РК 1997 г. ответственность за такой вид преступления не предусматривал. К слову, отсутствует такая норма и в УК других государств СНГ, в том числе и в УК РФ.

В главе «Преступления против мира и безопасности человечества» сгруппированы преступления, которые принято называть международными. В юридической литературе наряду с международными выделяют преступления международного характера (представляющие меньшую опасность). Преступления международного характера и международные преступления посягают на интересы многих государств, что обуславливает принятие многосторонних международных соглашений. Государства же участники этих соглашений обязуются ввести уголовную ответственность в национальном законодательстве за такие виды преступлений.

Война - это вооруженная борьба между государствами и народами. Она сопровождается определенными жертвами и страданиями как участников военных действий, так и мирного населения. Поэтому международное сообщество уже многие десятилетия занимается поиском средств и методов гуманизации войны, разумного ограничения жертв, страданий населения и материальных потерь от военных действий. Они были разработаны и закреплены в многосторонних международных конвенциях о правилах ведения войны.

Особое место среди них принадлежит Гаагской Конвенции «О законах и обычаях войны» 1899 и 1907 годов, в Женевской Конвенции «О защите жертв войны» 1949 г., в Женевской Конвенцией от 12 августа 1949 г. и Дополнительных протоколов к ним.

К ним относятся:

- Женевская Конвенция от 12 августа 1949 г. «Об улучшении участи раненных и больных в действующих армиях»;

- Женевская Конвенция от 12 августа 1949 г. «Об улучшении участи раненных, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море»;

- Женевская Конвенция от 12 августа 1949 г. «Об обращении с военнопленными»;

- Женевская Конвенция от 12 августа 1949 г. «О защите гражданского населения во время войны»;

- Дополнительный Протокол к Женевским Конвенциям от 12 августа 1949 г. касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов (Протокол I);

- Дополнительный Протокол к Женевским Конвенциям от 12 августа 1949 г. касающегося защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера (Протокол II).

Состав преступления предусмотренный ч. 2 ст. 164 УК РК многообъектный. Непосредственным объектом преступления является жизнь человека правовой статус которого определен нормами Международного права и лиц, перечисленных в диспозиции ч. 1 ст. 164 УК РК.

Убийство лиц, сдавших оружие или не имеющих средств защиты. Оружие подразделяется на огнестрельное и холодное. Согласно ст. 3 Закона РК «О государственном контроле за оборотом отдельных видов оружия», оружие по своему предназначению, основным параметрам и характеристикам подразделяется на: «1) боевое ручное стрелковое и холодное, 2) гражданское и 3) служебное». В контексте данной статьи, в основном речь идет о боевом оружии. Тем не менее, убить человека либо защищаться от нападения можно любым видом оружия, технические характеристики которых описаны в законе /2/. Понятие «оружие» использованное в тексте данной нормы следует понимать и истолковывать широко и оно включает различные взрывные устройства, а так же иные средства ведения войны, например гранаты, мины, снаряды, ракеты, торпеды, различная боевая техника, воздушные и космические летательные аппараты, надводные и подводные плавательные средства, боевые химические, биологические и иные отравляющие вещества, приборы поражающие живую силу противника радиацией, микроволнами, электромагнитным или световым (лазерным) излучением, устройства парализующую волю человека, оружия массового поражения и пр. Они могут быть как заводского производства, так и самодельные, например, «коктейль Молотова» (горючее вещество помещенное в стеклянную емкость (бутылку) с запалом). Все эти виды оружия предназначены для поражения живой силы противника или уничтожения боевой техники, военных и гражданских объектов с тем, чтобы они не могли как сопротивляться, так и быть использованы в войне. Лицо сдавшее оружие, тем самым показывает, что он не намерен далее сопротивляться и не желает причинять вреда кому-либо. Лицо не имеющее оружие в руках, по отношению к лицу обладающим им, является беззащитным.

К средствам защиты относится любой предмет, которым лицо может защищаться (обороняться) от нападающего, тем самым нанося ему физический урон (вред). Тем не менее, отличить средства защиты от предмета нападения, особенно во время войны, крайне сложно. Так, одно и тоже оружие (огнестрельное или холодное) может быть тем и другим, в зависимости от того, нападет лицо или обороняется.

Убийство раненых. Раненым является лицо которое получило телесное повреждение во время боестолкновения либо обороны и не способное далее вести активные действия или сопротивляться. Раненым также будет лицо, которое получило отравление от воздействия боевых отравляющих веществ (газов), поражено химическими веществами или заражено биологическими объектами (болезнетворными бактериями), получивший лазерный, свето-огневой ожог, пораженное радиационным, микроволновым или электромагнитным оружием, а также другим видом оружия дистанционного действия подавляющее волю человека, контуженный от взрыва гранаты, мины, бомбы, торпеды, ракеты и пр. Лишение жизни такого человека со стороны лица другой воюющей стороны, подпадает под действие данной нормы УК РК. Из смысла содержания нормы следует, что не имеет значение, какой степени тяжести ранение должно быть у потерпевшего (легкое, среднее или тяжелое).

Убийство больных. Больным является лицо имеющее расстройство здоровья, пораженное каким-либо заболеванием. Расстройство здоровья может быть легким, средним или тяжелым. В результате расстройства здоровья лицо не может проявлять активность или сопротивляться. Убийство такого человека приравнивается к убийству лица в беспомощном состоянии.

Следует отличать больного от раненого. Раненый, это тоже больной, который испытывает физическое недомогание и ему оказывается медицинская помощь в связи с полученным телесным повреждением, в том числе контузии. Больной же, это лицо у которого имеется расстройство здоровья в связи с заболеванием, которое не связано с полученным ранением. Больным может быть человек как страдающий физическими недугами, так и душевным расстройством (психическая болезнь). Может иметь место и комбинация обоих случаев. Лицо может быть больным и одновременно раненым.

Убийство лиц потерпевших кораблекрушение. Кораблекрушение - катастрофа, произошедшая с морским судном (надводное или подводное), обычно приводящая к его сильному разрушению или гибели. Также под кораблекрушением понимается полное или частичное затопление плавучести судна, которое произошло в результате воздействия на него внешних и внутренних факторов или объектов. В результате кораблекрушения судно не может использоваться по назначению без существенных ремонтно-восстановительных работ.

Во время кораблекрушения весь личный и вспомогательный состав судна (корабль или подводная лодка) находясь в море, становится беспомощным и не может оказать активное сопротивление, поскольку корабль или подводная лодка как боевая единица вышла из строя. Люди потерпевшие кораблекрушение являются беспомощными и их убийство со стороны лиц другой воюющей стороны, будет преступлением. Не подпадает под действие данной нормы кораблекрушение произошедшее в других водных просторах (озеро, водохранилище, река).

Географически, Казахстан не имеет выхода к какому-либо морю или океану. Каспийское море (Каспий), хотя и называется морем, тем не менее он обладает статусом озера (закрытое бессточное водное пространство на стыке Европы и Азии). Морем же он называется из-за своих размеров. Площадь Каспия в настоящее время - примерно 371 000 км², максимальная глубина - 1025 м. По всему его периметру расположены 5 государств (Россия, Казахстан, Туркменистан, Иран и Азербайджан).

Убийство медицинских работников. Медицинские работники - физические лица, имеющие профессиональное медицинское образование и осуществляющие медицинскую деятельность (пп. 67) п. 1 ст. 1 Кодекса РК «О системе здравоохранения и здоровье народа»). Это врачи, фельдшера, медсестра (медбратья) и санитары.

В ст. 8 Дополнительного протокола I Женевской Конвенции для улучшения участи раненых и больных в действующих армиях от 23 июня 1906 г. дается определение «медицинский персонал», под которым понимаются лица, назначенные стороной, находящейся в конфликте, исключительно для медицинских целей (розыск, подбирание, транспортировка, установление диагноза и лечение, включая оказание первой помощи, а также профилактика заболеваний, для административно-хозяйственного обеспечения медицинских формирований или для работы на санитарно-транспортных средствах и для их административно-технического обеспечения). Данный термин включает в себя:

1) военный и гражданский медицинский персонал стороны, находящейся в конфликте, а также персонал, приданный организациям гражданской обороны;

2) медицинский персонал национальных обществ Красного Креста и других национальных добровольных обществ помощи, должным образом признанных и уполномоченных стороной, находящейся в конфликте;

3) медицинский персонал нейтрального государства или государства, не являющегося стороной в конфликте;

4) медицинский персонал признанного и уполномоченного общества помощи такого государства;

5) медицинский персонал беспристрастной международной гуманитарной организации.

Убийство санитарного и духовного персоналов. Санитарным персоналом являются лица ухаживающие за больными и оказывающие им помощь. Ими могут быть лица имеющие соответствующие медицинское (сестринское) образование, так и не имеющие такое образование.

Духовный персонал в период вооруженных конфликтов означает лиц как военных, так и гражданских, например священников, которые заняты исключительно выполнением своих духовных функций и приданы:

I) вооруженным силам стороны, находящейся в конфликте;

II) медицинским формированиям или санитарно-транспортным средством стороны, находящейся в конфликте;

III) медицинским формированиям или санитарно-транспортным средствам;

IV) организациям гражданской обороны стороны, находящейся в конфликте /3/.

Убийство военнопленных. Военнопленные в международном праве - лица, принадлежащие к вооруженным силам воюющей стороны, включая добровольческие отряды партизан, участников Движения Сопротивления и других комбатантов, оказавшиеся во власти противника. Военнопленными считаются также некоторые некомбатанты (военные корреспонденты, члены экипажей торгового флота, гражданской авиации и др.).

Военнопленный - это обезоруженный противник, временно находящийся во власти не отдельного лица или командира воинского подразделения (части), а во власти воюющего государства (стороны), которое и несет полную ответственность за его судьбу /4/. Как боевая единица плененный является беспомощным. Режим военного плена регулируется Положением о законах и обычаях сухопутной войны (приложение к 4-й Гаагской Конвенции 1907 г.) и Женевской Конвенции 1949 г. об обращении с военнопленными.

Убийство гражданского населения на оккупированной территории или в районах военных действий. Оккупация (от лат. occupation - «захват, занятие») - занятие вооруженными силами государства не принадлежащей ему территории, не сопровождающееся обретением суверенитета над ней, обычно временно.

Режим и правовые нормы военной оккупации определены специальными международными соглашениями, принятыми на IV Гаагской Конференции 1907 г., а также Женевскими Конвенциями 1949 г. и протоколами к ним от 1977 г. Согласно этим международным документам военная оккупация является временным занятием вооруженными силами одного государства территории другого государства с принятием на себя важнейших функций управления. Такая территория считается оккупированной, если фактическая власть на ней перешла в руки враждующей армии. Оккупирующее государство обязано уважать права человека, в том числе право на жизнь гражданского населения оккупированной территории, исключать их депортацию и массовые экзекуции.

Территория района военных действий (театр военных действий) - обширная часть территории континента с омывающими ее морями или акваториями океана, островами и прилегающим побережьем, а также воздушно-космическое пространство над ними, в пределах которого развертываются стратегические группировки Вооруженных сил и могут вестись военные действия стратегического масштаба /5/.

Убийство иных лиц, пользующихся во время военных действий международной защитой. В преамбуле Конвенции о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов принятой Генеральной Ассамблеей ООН 14 декабря 1973 г. подчеркивается, что преступления против дипломатических агентов и других лиц, пользующихся международной защитой, угрожают безопасности этих лиц, создают серьезную угрозу поддержанию нормальных международных отношений, необходимых для сотрудничества между государствами, а их совершение вызывает серьезное беспокойство международного сообщества. Этим и обуславливается общественная опасность нападения на лиц или учреждения, которые пользуются международной защитой.

Согласно ст. 1 Конвенции лицами, пользующимися международной защитой, признаются: глава государства, а также каждый член коллегиального органа, выполняющего функции главы государства согласно конституции соответствующего государства, или глава правительства, или министр иностранных дел, находящиеся в иностранном государстве, а также сопровождающие члены его семьи; любой представитель или должностное лицо государства, любое должностное лицо или иной агент международной организации, а также проживающие с ним члены его семьи, во время нахождения их в иностранном государстве. Виды должностных лиц и представителей государств в иностранном государстве определяются на основании Венской Конвенции о дипломатических сношениях 1961 г., Конвенции о специальных миссиях 1969 г., Конвенции о привилегиях и иммунитетах ООН 1946 г., Венской Конвенции о консульских сношениях 1963 г., а также на основе двусторонних конвенций о консульских сношениях, заключенных нашей страной с другими государствами.

Объективная сторона преступления - это активное поведение, т.е. противоправное действие направленное на лишение жизни другого человека находящегося под защитой норм Международного права во время войны или военных действий (конфликтов). Правоотношения граждан РК, иностранцев и лиц без гражданства проживающих на территории РК, а также государственных органов, органов военного управления и организаций независимо от форм собственности во время войны и военного положения регулируются Законом РК «О мобилизационной подготовке и мобилизации» от 16 июня 1997 г., Законом РК «О военном положении» от 5 марта 2003 г.

Наступление смерти конкретного человека, образует оконченный состав преступления. Способ совершения убийства, количество убитых, а также их половая и возрастная характеристика на квалификацию деяния, не влияет.

К объективной стороне преступления относится время его совершения - военное время.

Согласно п. 4 ст. 1 Закона РК «О военном положении» «военное положение - особый правовой режим, предусматривающий комплекс политических, экономических, административных, военных и иных мер, направленных на создание условий для предотвращения или отражения агрессии против Республики Казахстан либо непосредственной внешней угрозы ее безопасности, и вводимое Президентом Республики Казахстан на всей территории Республики или в отдельных ее местностях». О том, что введение такого положения является исключительной прерогативой Главы государства, записано в пп. 17) ст. 44 Конституции РК.

Основанием для введения на всей территории Республики Казахстан или в отдельных ее местностях военного положения являются случаи агрессии против Республики Казахстан либо непосредственная внешняя угроза ее безопасности /6/. Военное положение вводится указом Президента РК и отменяется также им, соответствующим указом (п. 2 ст. 4 Закона РК «О военном положении»).

Период военного положения начинается со времени введения военного положения и заканчивается временем ее отмены. В этот период предусматриваются ограничения прав и свобод граждан и других лиц, за исключением прав и свобод, предусмотренных статьями, перечисленными в п. 3 ст. 39 Конституции РК, деятельности организаций, в также возложение на них дополнительных обязанностей, определенных Законом РК «О военном положении» (глава 5). В местностях, в которых введено военное положение, в соответствии с законодательством РК расширяются полномочия органов военного управления, к ним переходят все функции органов государственной власти и управления в области обороны и обеспечения общественного порядка.

Согласно законодательству других государств, военное положение может быть введено и из-за внутренних факторов. Таких примеров в новейшей современной мировой истории предостаточно. Последний такой случай, это введение военного положения в Сирии в связи с началом там гражданской войны /7/. По нашему законодательству, военное положение в мирное время вследствие каких-либо внутри государственных конфликтов, не вводится (не предусмотрено).

Субъектом преступления является физическое вменяемое лицо достигшее 16 лет. Это следует из того, что ответственность лица за деяние предусмотренное ч. 2 ст. 164 УК РК отсутствует в перечне деяний указанных в ч. 2 ст. 15 УК. К слову субъектом преступления предусмотренного ст. 99 УК РК является лицо, достигшее 14 лет. Такое различие в возрасте наступления ответственности за убийства связано с тем, что субъектами ответственности за деяния предусмотренные в главе 4 Особенной части УК РК являются лица достигшие 16 лет. Исходя из этого и установлен начальный возраст уголовной ответственности за убийство предусмотренное ч. 2 ст. 164 УК РК. Субъектом преступления может быть как гражданское лицо, так и военнослужащий наделенный специальными полномочиями (специальный субъект).

Специальный субъект преступления, кроме общих признаков, обладает дополнительными признаками, указанными в диспозиции уголовно-правовой нормы, отражающими специфические свойства преступника. Классификация специального субъекта может быть самой разнообразной /8/.

Согласно пп. 14) ст. 1 Закона РК «О воинской службе и статусе военнослужащих» от 16 февраля 2012 г. военнослужащий - это гражданин Республики Казахстан, состоящий на воинской службе в Вооруженных Силах. Воинская же служба - это особый вид государственной службы военнослужащего Вооруженных Сил РК, направленный на непосредственное обеспечение военной безопасности, связанной с вооруженной защитой суверенитета, территориальной целостности и неприкосновенности границ Республики Казахстан.

На военную службу по призыву привлекаются лица достигшие возраста 18 лет, а на контрактной основе - 19 лет (ст. 31 и 38 Закона РК «О воинской службе и статусе военнослужащих»). Всем военнослужащим проходящим воинскую службу в Вооруженных Силах РК присваиваются соответствующие воинские звания и они носят форменную одежду (обмундирование) соответствующего образца, со знаками различия.

К военнослужащим относятся и лица, поступившие в военные учебные заведения или на военные факультеты. В данные учебные заведения принимают лиц после окончания средней школы, не проходивших воинскую службу, которым в год поступления исполнилось 17 лет.

Также к военнослужащим относятся военнообязанные находящиеся в запасе и призванные на воинские сборы органами военного управления по военной подготовке, для приобретения и совершенствования военных знаний с призывом их в воинские части в целях повышения боевой и мобилизационной готовности Вооруженных Сил РК.

Порядок призыва на военную службу, прохождения ее по контракту или во время воинских сборов, права, обязанности и ответственность военнослужащих регламентируются Законами РК «О воинской службе и статусе военнослужащих», «О Службе государственной охраны Республики Казахстан», «О государственной границе Республики Казахстан», «О Национальной гвардии Республики Казахстан», УК РК, указами Президента РК, постановлениями Правительства РК, различными общевоинскими уставами, приказами министра обороны РК, МВД РК, КНБ РК и иных подзаконных актов РК.

Субъективная сторона преступления хотя и не указана в диспозиции статьи, тем не менее это умышленные действия направленные на лишение жизни лиц перечисленных в ч. 1 ст. 164 УК РК, чей правовой статус определен нормами Международного права и находящихся под ее защитой. Причем умысел прямой. Как было сказано выше, способ совершения убийства этих лиц, количество убитых, а также их половая и возрастная характеристика для квалификации деяния значения не имеют. Однако в чем отличие деяния предусмотренного данной статьей УК РК от деяния предусмотренного ст. 99 УК РК. Ведь в том и в другом случае человек лишается жизни. Отличие в субъективной стороне деяния. Лишая жизни человека во время войны который находится под защитой норм Международного права, виновный осознает это и желает наступление смерти именно такого лица.

Поскольку данный вид преступления является опасным и он посягает не только на жизнь человека, но и лиц которые находятся под юрисдикцией Международных норм во время войны или с нарушением обычаев войны, то санкция статьи весьма сурова и наряду с длительным или пожизненным лишением свободы, предусматривает смертную казнь. По этому критерию, данный вид деяния относится к особо тяжкому преступлению (ч. 5 ст. 11 УК РК). В настоящее время смертная казнь предусмотрена в 17 статьях Особенной части УК РК. Одна из них, предусмотрена в данной статье УК РК. В УК РК 1997 г. также было 17 статей предусматривающих смертную казнь.

Однако, если преступление будет совершено лицами не достигшими 18 лет, а также женщинами и мужчинами в возрасте 63 лет и выше, смертная казнь назначена быть не может (ч. 2 ст. 47 УК РК).

Специфика военной службы в том, что военнослужащий связан жесткой дисциплиной в армейской среде и обязанностью беспрекословно исполнять приказы прямого либо непосредственного начальника (командира).

Согласно п. 42 Устава Внутренней службы Вооруженных Сил, других войск и воинских формирований Республики Казахстан, утвержденный Указом Президента РК от 5 июля 2007 г. приказ - это требование командира (начальника) о выполнении или прекращении каких-либо действий по службе.

По форме приказы делятся на устные, письменные или отданные по техническим средствам связи (рации, телефону, факсу, электронной почтой и пр.). Устный приказ - подзаконный акт управления, содержащийся в устном волевом распоряжении командира. Устные приказы отдаются всеми командирами (начальниками). Письменный приказ является основным распорядительным служебным документом (правовым актом) военного управления, издаваемым на правах единоначалия командирами воинских частей. Правом отдачи письменных приказов пользуются командиры (начальники) начиная от командира воинской части и выше. По юридической силе, устный и письменный приказ равны. Не исполнение приказа, в зависимости от наступивших последствий, является правонарушением и влечет за собой юридическую ответственность.

Следует отличать приказ, от распоряжения. Распоряжение - это форма доведения задач до подчиненных. Помимо данных двух видов правовых актов, уставом предусмотрено отдача приказания. Приказание - форма доведения задач до подчиненного по частным вопросам. Распоряжение и приказание доводится от имени командира воинской части начальником штаба части или от имени начальника гарнизона начальником штаба гарнизона устно, а также может содержаться в письменных документах.

В отличии от гражданской службы, неисполнение приказа на военной службе влечет не только дисциплинарную, но и уголовную ответственность (ст. 437 УК РК). Поскольку наказание по данной статье УК РК весьма суровое (неисполнение приказа в военное время предусматривает пожизненное лишение свободы или смертную казнь), то в теории уголовного права возникает вопрос, если преступление будет совершено военнослужащим по приказу командира (начальника), он подлежит освобождению от уголовной ответственности или нет.

В теории уголовного права по данному вопросу существует две противостоящие друг другу доктрины (учения) - «пассивного послушания» и «умных штыков» /9/.

Учение «пассивного послушания» гласит, что подчиненный должен исполнить любой приказ командира без его обсуждения и обдумывания на предмет законности. Ответственность за совершенные подчиненным действия полностью лежит на командире, а лицо исполнившее приказ, в том числе и незаконный, освобождается от ответственности. Данная доктрина была принята СССР перед началом Великой Отечественной воны в 1940 г. и закреплена в ст. 8 Дисциплинарного устава Красной Армии в которой было записано - «приказ командира и начальника - закон для подчиненного. Он должен быть выполнен безоговорочно, точно и в срок. Невыполнение приказа является преступлением и карается судом военного трибунала» /10/.

Доктрина «умных штыков» предполагает, что подчиненный, получивший приказ, должен обдумать его на предмет соответствия закону и исходя из этого принять для себя решение, исполнять его или нет. В случае несоответствия приказа закону подчиненный должен отказаться его исполнить. Согласно этой доктрины, подчиненный не освобождается от ответственности в случае исполнения незаконного приказа.

Обе доктрины не безупречны и обладают как достоинствами, так и недостатками. Достоинством первой доктрины является то, что в боевой обстановке сильно экономится время, подчиненный не имеет право обсуждать приказ командира, но и не несет ответственности за свои действия, совершенные во исполнение приказа. Недостаток же в том, что командир может отдать любой приказ подчиненному и тот обязан его исполнить, даже в том случае, когда подчиненный прекрасно осознает незаконность отданного ему приказа. Подчиненный полностью зависит от командира и становится послушным орудием в достижении поставленной цели.

Достоинством второй доктрины является то, что устанавливается гарантия исполнения закона, подчиненный не выступает бессловесным орудием своего командира. К недостаткам - что обсуждение приказа в боевой обстановке может повлечь поражение в бою, уничтожение материальной техники и гибель живой силы.

В юридической литературе, в частности в российской, дискуссии по тематике исполнения или неисполнения приказа не утихают и продолжаются до сего дня. Сторонники каждой из них выдвигает свои аргументы, которые достойны внимания. Вместе с тем, есть ученые предлагающие компромиссное решение. Так И. Талаев предлагает синтез данных учений. Суть его в следующем. В условиях боевых действий должна действовать доктрина «пассивного послушания». Обуславливает он ее тем, что даже секундное промедление в современном бою может грозить поражением. В таких условиях у солдата или матроса не должно быть возможности обдумывать приказ, тем более обсуждать его с кем-либо. Он должен его исполнить беспрекословно и немедленно. В условиях же отсутствия боевого столкновения или огневого контакта с противником должна действовать доктрина «умных штыков», поскольку у подчиненного имеется достаточное количество времени на обдумывание отданного ему командиром приказа и принятия решения на его исполнение (мыслительная деятельность) /11/.

При всей своей логичности и привлекательности, тем не менее полагаем что данный подход не приемлем для военного человека приученного и привыкшего к четкому и беспрекословному исполнению приказа начальника и практического применения, особенно во время войны. Человек в форме и с ружьем, не должен обладать дуалистическим сознанием и исполняя полученный приказ каждый раз обдумывать, стоит ли его исполнять или нет. Солдат постоянно сомневающийся, плохой боец. Подчиненный должен быть уверен, что действует он правомерно, а приказ командира не может быть противозаконным. Командир же должен быть уверен, что отданный им приказ будет исполнен в точности и в срок и исходя из этого, принимать другие волевые единоличные решения либо ставить задачи иным подчиненным или воинским подразделениям. В этом и заключается специфика и особенность воинской службы.

Исходя из анализа действующего УК РК и военного законодательства наше государство склоняется к учению «умных штыков». Этот вывод основывается на ч. 2 ст. 38 УК РК в котором записано, что «лицо, совершившее умышленное уголовное правонарушение во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Не исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность» /12/. А п. 47 Устава внутренней службы Вооруженных Сил, других войск и воинских формирований Республики Казахстан гласит, что «подчиненный не должен выполнять заведомо незаконный приказ командира (начальника), если он явно противоречит законодательству». Данная норма Устава дополняет и конкретизирует положение УК РК применительно к военнослужащему указанием на приказ, который «явно противоречит законодательству». «Явное», понятие оценочное означающее очевидное, т.е. не требующее разъяснений, пояснений либо консультирование у кого-либо. Однако для того, чтобы определить противоречит ли отданный приказ командира (начальника) подчиненному «явно законодательству» или нет, лицо которому адресован приказ должен хорошо знать не только действующее законодательство РК, но и нормы Международного права, в частности положения Международного гуманитарного права. А они обширны, сложны и для их уяснения и понимания, необходим определенный минимум правовых познаний. Как справедливо отмечает В. Зимин, автор исследований «умных штыков» «при практическом применении рассматриваемой доктрины возникает ряд проблем, связанных в первую очередь с оценкой законности отданного приказа. Юридическая оценка какого-либо нормативно-правового или правоприменительного акта - процесс мыслительный, субъективный по характеру, и его результаты во многом зависят от уровня общего развития и правосознания (а следовательно, и от юридической подготовки) исполнителя, его способности правильно истолковать этот акт и соотнести его содержание с действующими положениями» /13/.

Согласно же ч. 3 ст. 1 УК РК «международные договоры, ратифицированные Республикой Казахстан, имеют приоритет перед настоящим Кодексом и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона». К сказанному можно добавить, что в юриспруденции действует принцип презумпции знания закона. Незнание закона не освобождает от ответственности.

До принятия нового Устава внутренней службы Вооруженных Сил, других войск и воинских формирований Республики Казахстан в РК действовал Устав Внутренней Службы Вооруженных Сил Республики Казахстан утвержденный Указом Президента РК от 27 ноября 1998 г. где в п. 45 было записано, что «приказ командира должен быть выполнен беспрекословно, точно и в срок. Военнослужащий, получив приказ, отвечает: «Есть» - и затем выполняет его». К слову, в новом Уставе (п. 46) сохранена прежняя редакция нормы. Однако в связи с добавлением в п. 47 Устава предложения, содержание которого приведено выше, ситуация стала иной. С одной стороны, требуется беспрекословное исполнение приказа командира подчиненным, с другой стороны, подчиненный наделен правом не исполнять приказ командира, если он «заведомо незаконен» по разумению подчиненного, либо «явно противоречит законодательству». Поэтому актуальность дискуссии относительно того, какая из доктрин предпочтительней для Вооруженных Сил РК по вопросу исполнения приказа, не утрачена.

Если в ходе убийства лиц перечисленных в ч. 1 ст. 164 УК РК будут убиты и другие лица, то действия виновного надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, т.е. дополнительно еще и по ст. 99 УК РК. Как было сказано выше, это связано с тем, что объект убийства разный, хотя в том и другом случае, речь идет об одном и том же - лишение человека жизни. Имеется различие и в субъективной стороне деяния. Тот кто совершает убийство лиц подпадающих под действие ч. 2 ст. 164 УК РК осознает, что лишает жизни человека, который находится под специальной правовой защитой национального и международного права.

Убийство лиц перечисленных в ч. 1 ст. 164 УК РК в мирное время, например после окончания войны или отмены военного положения подпадает под действие ст. 99 УК РК. Это связано с отсутствием такой объективной стороны преступления, как время, а именно военного времени. Всякие войны между государствами, сколь продолжительными они не были, заканчиваются и стороны конфликта заключают мир. После подписания договора о мире, война считается завершенной. Однако, военное положение в стране может сохраняться еще некоторое время, пока оно не будет отменено Главой государства.

Несколько сложней вопрос, когда возникает гражданская война и в связи с ее началом, в стране вводится военное положение. Однако, как было сказано ранее, действующее законодательство РК не предусматривает введение такого положения в стране при возникновении или начале вооруженного конфликта в социуме. Полагаем, что при конструировании нормы законодатель не предполагал возможность подобного у нас, поэтому объем диспозиции статьи занижен.

Специфика рассматриваемой статьи УК РК заключается и в том, что она относится к так называемым «спящим нормам», т.е. она находится в режиме покоя и активизируется только с наступлением определенного условия, а именно во время войны и введения военного положения в стране. После окончания войны или отмены военного положения, норма опять уходит в «спячку», т.е. в состояние анабиоза.