Экспертное заключение на проект Административного процессуального кодекса Республики Казахстан (по состоянию на декабрь 2015 г.) (Куйбида.А., эксперт Центра исследования правовой политики, к.ю.н., доцент кафедры административного права Киевского национального университета им. Тараса Шевченко)

АДМИНИСТРАТИВНЫЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС

РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

КОММЕНТАРИИ Р.А. КУЙБИДЫ

Статья 2. Законодательство об административном судопроизводстве в Республике Казахстан

6. Действие настоящего Кодекса не распространяется на порядок производства по гражданским и уголовным делам, делам об административных правонарушениях в судах Республики Казахстан.

Следует отметить как достижение разработчиков проекта АПК исключение из предмета регулирования этого законодательного акта процедурных отношений по делам об административных правонарушениях, которые по юридической природе ближе к уголовному судопроизводству, нежели к административному. Такое решение очень приветствуется.

Статья 4. Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе

1. В настоящем Кодексе используются следующие основные понятия:

2) административное судопроизводство (административный процесс) - производство по спорам, вытекающим из административно-правовых (публично-правовых) отношений между государственными органами и/или их должностными лицами, уполномоченными Конституцией, законами, иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан на осуществление от имени государства управленческих функций в административно-правовых (публично-правовых) отношениях, с одной стороны, и физическими и (или) юридическими лицами, организациями - с другой стороны, а также производство по требованиям, вытекающих из иных публичных правоотношений;

В ч. 1 ст. 4 встречаются несколько терминов, которые по содержанию обозначают одно и то же понятие:

1) «государственные органы и/или их должностные лица, уполномоченные Конституцией, законами, иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан на осуществление от имени государства управленческих функций в административно-правовых (публично-правовых) отношениях» (пункт 2);

2) «административный орган» (пункты 3, 9);

3) «орган государственного управления и/или его должностное лицо» (пункт 6);

4) «административный орган публичного администрирования» (пункт 7);

5) «субъекты публичного администрирования» (пункт 8).

Представляется, что лучше использовать один термин, - например, «административный орган», который определен в пункте 9.

7) административно-правовые отношения - регламентированные законами и другими нормативными правовыми актами общественные отношения, возникающие в ходе осуществления административными органами публичного администрирования;

В пунктах 7 - 9, 11, 15 ч. 1 ст. 4 определяемый термин лучше указывать в единственном числе, как в других пунктах.

8) административные споры - конфликты лиц с субъектами публичного администрирования.

Конфликты с административными органами могут иметь различную природу, в том числе и неюридическую, в т.ч. эмоциональную, политическую. Поэтому целесообразно уточнить, что административные споры являются юридическими спорами с административными органами по поводу осуществления ими публичного администрирования.

13) председатель - председатель соответствующего суда, наряду с выполнением обязанностей судьи, разрешающий вопросы организации судопроизводства в суде и осуществляющий другие полномочия, предусмотренные законом;

Выделение в процессуальном кодексе председателя суда может вызывать сомнения с точки зрения независимости судей. Председатель суда по вопросам правосудия не должен иметь больше полномочий, чем любой другой судья. В отличие от других судей председатель суда наделен административными полномочиями, которые могут регулироваться законом о судах, но не процессуальным законодательством. Поэтому вспоминание о председателе суда лучше исключить из проекта АПК (и не только из ст. 4, но и из других статей проекта).

Статья 5. Задачи административного судопроизводства

Задачами административного судопроизводства являются:

1) защита нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов физических лиц, прав и законных интересов юридических лиц путем справедливого, беспристрастного и своевременного рассмотрения и разрешения административных дел;

Кажется, что вполне достаточно определить задачей административного судопроизводства защиту прав, свобод и интересов лиц от нарушений со стороны административных органов, а также восстановление нарушенных прав (п. 1 и 4 ст. 5). А контроль за законностью деятельности административных органов и проверка качества исполнения обязанностей (п. 2 и 3 ст. 5) является средством для достижения этой задачи. Ведь законность - не цель, а средство обеспечения прав, свобод и интересов.

Иногда закон может быть не очень качественный (ведь законодатель не может предусмотреть все случаи жизни), но при этом суд должен достичь цели - предоставить защиту правам человека.

Статья 6. Принципы административного судопроизводства

1. Общими принципами административного судопроизводства являются: законность, независимость судей, осуществление правосудия только судом, равенство всех перед законом и судом, уважение чести и достоинства личности, деловой репутации лиц, участвующих в деле, гласность судебного разбирательства, обязательность судебных актов, свобода обжалования судебных актов.

В статье 6 уместно дать развернутый перечень принципов административного судопроизводства с учетом тех принципов, которые изложены в статьях 7-12.

Также целесообразно добавить принцип верховенства права (не закона!), который, в частности, требует от суда давать такое толкование закону с учетом его целей, чтобы решение суда было справедливым и приводило к выполнению задач административного судопроизводства.

Кроме того, для уменьшения возможностей влиять на исход дела следует закрепить четкие правила распределения дел между судьями, предусмотрев как принцип правило случайного (автоматического) распределения дел.

2. Перечисленные в части первой настоящей статьи принципы гражданского судопроизводства, в равной степени применяются к административному судопроизводству, если не противоречат его целям и задачам.

Далее каждый принцип важно раскрыть отдельными статьями без отсылки к ГПК. Ведь формула «принципы гражданского судопроизводства в равной степени применяются к административному судопроизводству, если не противоречат его целям и задачам» оставляет неоправданно много пространства для дискреции суда. Желательно отказаться от субсидиарного использования правил гражданского судопроизводства и урегулировать все вопросы административного процесса в этом кодексе.

Статья 9. Состязательность и равноправие сторон. Активная роль суда

1. Стороны пользуются равными процессуальными правами и несут равные процессуальные обязанности, избирают в ходе административного судопроизводства свою позицию, способы и средства ее отстаивания самостоятельно и независимо от других участвующих в деле лиц.

Статья 9 соединила два разных, хотя и взаимосвязанных принципа - состязательности и активной роли суда (официальности, ex officio). Желательно разграничить эти два принципа в двух статьях. К состязательности можно отнести части 1 и 4 ст. 9, а к официальности (активной роли суда) - ч. 2 и 3 ст. 9.

2. Суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство судебным процессом, не ограничиваясь объяснениями, заявлениями и предложениями участников процесса, представленными сторонами доводами и доказательствами, на основании материалов, имеющихся в деле, выясняет все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, по собственной инициативе. Суд не связан предоставленными ему фактами, правовыми доводами лиц, участвующих в деле, и их ходатайствами об исследовании доказательств и может требовать от сторон представления дополнительных доказательств, подтверждающих факты.

Ч. 2 ст. 9 можно дополнить положением о полномочии суда истребовать доказательства, в том числе по собственной инициативе (ex officio). Это одно из главных отличий административного процесса от гражданского.

Также целесообразно наделить суд полномочием выходить за пределы исковых требований, если это надо для защиты прав, свобод и интересов истца, о защите которых он просит. Например, истец просит отменить один пункт административного акта, а суд усматривает, что административный акт целиком является незаконным и нарушает права истца.

Статья 10. Соблюдение разумного срока

1. Предварительное производство по административным делам в суде первой инстанции осуществляется в разумный срок. Принятие мер контроля за соблюдением разумного срока допускается в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом.

Требование о соблюдении разумного строка (ст. 10) должно распространяться не только на предварительное производство в суде первой инстанции, но и на процесс рассмотрения административного дела во всех инстанциях по отдельности, и вместе взятых.

3. Обстоятельства, связанные с организацией работы суда, включая необходимость замены судьи, а также рассмотрение административного дела различными инстанциями не может приниматься во внимание в качестве оснований для отрицательной оценки эффективности действий суда.

Ч. 3 ст. 10 противоречит принципу разумного срока, закрепленному в ст. 6 Европейской конвенции по правам человека и соответствующей практики Европейского суда по правам человека.

Государство несет ответственность за обстоятельства организации работы судов, за ситуации, когда дело циркулирует по кругу между разными инстанциями вследствие того, что низшие инстанции постоянно допускают ошибки. Поэтому ч. 3 лучше исключить из ст. 10 проекта.

Статья 11. Недопустимость вмешательства суда в деятельность административного органа

Судом не производится оценка оспариваемого административного акта и действий (или бездействия) административного органа на предмет его целесообразности и соразмерности, а только устанавливается то, не был ли в конкретном случае нарушен закон или другой нормативный правовой акт, не превысил ли административный орган компетенцию, а также, не противоречит ли акт (действие) целям и задачам, в соответствии с которыми этот орган был учрежден и наделен соответствующими полномочиями.

Ст. 11 очень сильно ограничивает суд в возможностях защиты прав, свобод и интересов частного лица. Да, по общему правилу, суд не вмешивается в дискрецию (усмотрение) административного органа, а ограничивается вопросами легальности (законности). Но при этом суд должен оценивать и соблюдение границ дискреции.

В Кодексе административного судопроизводства Украины одним из самых центральных является такое положение (ч. 3ст. 2):

«По делам об обжаловании решений, действий или бездействия субъектов властных полномочий административные суды проверяют, приняты ли (совершены ли) они:

1) на основании, в рамках полномочий и способом, предусмотренными Конституцией и законами Украины;

2) с использованием полномочия с целью, с которой это полномочие предоставлено;

3) обоснованно, т. е. с учетом всех обстоятельств, имеющих значение для принятия решения (совершения действия);

4) непредвзято (беспристрастно);

5) добросовестно;

6) рационально;

7) с соблюдением принципа равенства перед законом, предотвращая все формы дискриминации;

8) пропорционально, в частности с соблюдением необходимого баланса между какими-либо неблагоприятными последствиями для прав, свобод и интересов лица и целями, на достижение которых направлено это решение (действие);

9) с учетом права личности на участие в процессе принятия решения;

10) своевременно, т. е. в течение разумного срока».

Эти критерии, на первый взгляд, довольно гибкие, но судебная практика дает им конкретное толкование с учетом рекомендаций Комитета Министров Совета Европы. В частности Резолюции (77) 31 о защите лица от актов административных властей, Рекомендации № R (80) 2 об осуществлении административными властями дискреционных полномочий, Рекомендации № R (87) 16 об административных процедурах, затрагивающих права большого количества лиц (см. http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/cdcj/Administrative%20law/Documents_en.asp). Этот опыт может быть полезным для формулировки ст. 11 проекта, название которой можно уточнить как критерии оценивания судом деятельности административного органа.

Статья 12. Обязанность по доказыванию

Статья 51 проекта имеет такое же название, что и статья 12. По-видимому, проект не должен иметь двух статей на одну и ту же тему. Целесообразно согласовать содержание этих статей и определить место в Кодексе, в котором будут содержаться соответствующие положения.

1. Административный орган (должностное лицо), вынесший оспариваемый административный акт, обязан доказать наличие фактических условий, делающих необходимым вынесение данного акта.

В ст. 12 и последующих лучше отказаться от упоминания должностного лица в скобках после термина «административный орган». Понятие «административный орган» должно охватывать и должностных лиц. Такой подход существенно упростит текст.

Статья 15. Подведомственность административных дел судам

1. В порядке административного судопроизводства рассматриваются административные дела по искам об оспаривании административного акта, о защите права, об исполнении обязанности, о проверке законности действия (бездействия), а также дела, перечисленные в главах 26-29 настоящего Кодекса.

Кажется, положений ст. 15 может быть недостаточно для разграничения разных категорий споров и определения надлежащей юрисдикции. Например, споры по поводу отношений госслужбы будут считаться трудовыми (гражданскими) или административными? Похожие вопросы могут возникать по поводу госзакупок; прав собственности, связанные с изданием административного акта или государственной регистрацией; возмещения вреда, причиненного административным органом.

2. Не подлежат рассмотрению в порядке административного судопроизводства:

1) нормативные правовые акты, проверка которых отнесена к исключительной компетенции Конституционного Совета Республики Казахстан;

Исключение из юрисдикции административных судов «нормативно правовых актов, проверка которых отнесена к исключительной компетенции Конституционного Совета Республики Казахстан» (п. 1 ч. 2 ст. 15) может считаться обоснованным, если каждый, кто имеет право обратиться в административный суд, вправе обратится в Конституционный Совет. В противном случае право на доступ к суду может быть необоснованно ограничено.

2) иные нормативные правовые акты, отнесенные к компетенции иных органов;

Исключение из юрисдикции административных судов «иных нормативных правовых актов, отнесенных к компетенции иных органов» (п. 1 ч. 2 ст. 15), является нарушением права на доступ к суду, поскольку тот, чьи права нарушены таким нормативным правовым актом, не сможет обратиться в суд и получить защиту.

Статья 16. Подсудность административных дел

3. Верховный Суд Республики Казахстан рассматривает по правилам суда первой инстанции административные дела об оспаривании решений и действий (бездействия) Центральной избирательной комиссии Республики Казахстан, решений и действий (бездействия) Центральной комиссии референдума, которые рассматриваются единолично судьей Верховного Суда Республики Казахстан.

Определение единоличного состава суда для отдельных категорий дел в статье о подсудности (ч. 3 ст. 16) выходит за пределы регулирования этой статьи. Более того, для такой резонансной и важной категории, как дела об оспаривании решений и действий (бездействия) Центральной избирательной комиссии Республики Казахстан или Центральной комиссии референдума, предельно важно обеспечить расширенный коллегиальный состав суда, чтобы уменьшить возможности влияния на суд.

4. Не допускается объединение в одно производство нескольких требований, которые надлежит рассматривать в порядке разного вида судопроизводства.

Возможно, лучше сделать исключение и разрешить рассматривать в административном судопроизводстве требования о возмещении вреда, недействительности договоров, оспаривании права собственности, если эти требования заявлены одновременно с оспариванием соответствующего административного акта (ч. 4 ст. 16). Такой подход будет упрощать защиту права, если требования о его защите отнесены к компетенции разных судов.

Статья 17. Предъявление иска по месту нахождения ответчика

Иск предъявляется в суд по месту нахождения ответчика.

Целесообразно также в ст. 17 определить суд для подачи иска против дипломатических и консульских органов Республики Казахстан, которые находятся заграницей. Это может быть суд по месту нахождения Министерства иностранных дел.

Статья 18. Подсудность по выбору истца

Иск к административному органу, вытекающий из деятельности его территориального органа, может быть подан в суд по месту нахождения территориального органа.

Возможно, в случае оспаривания индивидуального акта, действия либо бездействия лучше предоставить возможность подавать иск в суд также по месту проживания (нахождения) истца. Это сделает административное судопроизводство более доступным для людей. Соответственно следует расширить ст. 18.

Статья 19. Передача дела, принятого к производству, в другой суд

1. Дело, принятое к производству одним судом, может быть передано на рассмотрение другого суда на стадии предварительного производства:

Целесообразно рассмотреть вопрос для распространения правил ст. 19 о передаче дела в компетентный суд на случаи, когда суд выяснил, что дело принято к производству с нарушением правил подведомственности.

Статья 20. Условия и порядок предъявления претензии

3. Претензия подается в течение одного месяца со дня, когда истцу стало известно о нарушении его прав, свобод или охраняемых законом интересов. Пропуск указанного срока не является основанием к отказу в принятии и рассмотрении ее вышестоящим органом государственного управления.

Страны, в которых существует обязательная процедура предварительного обжалования административного акта в административном порядке (досудебное урегулирование), считают, что административный акт не обязательный для исполнения до окончания срока административного обжалования. В случае обжалования - до разрешения спора административным органом либо судом, если суд не распорядится иначе либо если закон не устанавливает исключения. Кажется, такую же норму надо предусмотреть в ч. 3 ст. 20.

7. В случаях, предусмотренных законом, обращение в суд возможно без соблюдения установленного настоящей статьей порядка.

Нужно в этом Кодексе определить случаи, когда обращение в суд возможно без предварительной подачи претензии (ч. 7 ст. 21). Иначе Кодекс, отправляющий к неопределенному закону, будет неудобным для пользователей.

Статья 22. Порядок и сроки рассмотрения

5. Условия и порядок досудебного урегулирования спора считается соблюденным и дает истцу право для обращения в суд с иском, если в месячный срок ответ не направлен истцу (заявителю претензии) и его представителю, когда претензия направлялась этим лицом.

Право истца обратиться в суд с иском не может ставиться в зависимость от момента направления ему органом ответа на претензию (ч. 5 ст. 23). Истец не узнает об этом моменте, пока не получит ответ. Поэтому лучше указать, что административный орган должен отправить ответ на протяжении месяца, а право на обращение в суд возникает, например, через пять дней после окончания этого строка либо с момента получения ответа на претензию, если это произошло раньше.

Статья 23. Состав суда

4. Судьей Верховного Суда Республики Казахстан единолично рассматриваются административные дела в случаях, предусмотренным настоящим Кодексом.

Для обеспечения независимости судей в случаях, когда первой инстанцией является Верховный Суд (ч. 4 ст. 23), целесообразно предусмотреть расширенную коллегию судей для рассмотрения административных дел. Это даст больше гарантий против возможного влияния.

Статья 24. Порядок разрешения вопросов коллегиальным составом суда. Особое мнение

5. Судья, оставшийся при особом мнении по принятому решению, в пятидневный срок со дня принятия судом решения вправе письменно изложить особое мнение. При изложении особого мнения судья, указывает правовую позицию о споре, однако не вправе отражать в нем сведения о суждениях, имевших место при обсуждении и принятии решения, о позиции отдельных судей, входивших в состав суда, или иным способом раскрывать тайну совещания судей. Особое мнение судьи приобщается к материалам дела.

Странным является требование к судье, который излагает особое мнение, не «отражать в нем сведения о суждениях, имевших место при обсуждении и принятии решения, о позиции отдельных судей, входивших в состав суда» (ч. 5 ст. 24). Ведь иначе судья не сможет изложить свои аргументы против аргументации своих коллег. Достаточно указать, что судья в особом мнении не вправе разглашать тайну совещания судей.

Статья 29. Порядок рассмотрения заявления об отводе (самоотводе)

2. Отвод (самоотвод), заявленный судье суда первой инстанции, рассматривает и разрешает председатель или другой судья этого суда без извещения сторон не позднее следующего рабочего дня, а в случае их отсутствия - судья соответствующего областного и приравненного к нему суда в указанный срок с момента поступления дела.

Чтобы уменьшить возможности влияния председателя суда (апелляционной судебной коллегии) на судей, целесообразно исключить упоминание о них в ч. 2 и 3 ст. 29. Решение об отводе (самоотводе) должен разрешать судья этого суда, который определяется путем случайного выбора (автоматической системой).

Статья 30. Последствия удовлетворения заявления об отводе

1. В случае отвода (самоотвода) судьи, рассматривающего административное дело единолично, оно рассматривается в том же суде другим судьей. Дело передается в другой суд первой инстанции через вышестоящий суд, если в суде, в производстве которого находится дело, замена судьи невозможна.

После отвода (самоотвода) судьи (ст. 30) другой судья для разрешения дела должен определяться путем случайного выбора (автоматической системой).

Статья 32. Административная процессуальная дееспособность

1. Способность своими действиями самостоятельно осуществлять свои права и исполнять обязанности в суде (административная процессуальная дееспособность) принадлежит в полном объеме гражданам, достигшим восемнадцати лет, юридическим лицам, организациями, образованными в соответствии с действующим законодательством.

Возможно, в ст. 32 стоит предусмотреть, что несовершеннолетнее лицо в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет пользуется полной административной процессуальной дееспособностью по административному делу, если оно по законодательству имеет право самостоятельно принимать участие в соответствующих материальных правоотношениях (например, в случае получения паспорта).

Статья 35. Права и обязанности лиц, участвующих в деле

1. Лица, участвующие в деле, а также прокурор, выступающим истцом, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них и снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и участвовать в их исследовании; задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; заявлять ходатайства, в том числе о принятии мер по обеспечению иска, по обеспечению доказательств, об истребовании дополнительных доказательств, о применении примирительных процедур; давать устные и письменные объяснения суду; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного процесса вопросам; возражать против ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; участвовать в судебных прениях; знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него письменные замечания; обжаловать судебные акты; пользоваться другими процессуальными правами, предоставленными им настоящим Кодексом.

Прокурор в соответствии с ст. 33 является лицом, участвующим в административном деле. Поэтому не следует его дальше по тексту (например, в ч. 1 ст. 35) вспоминать рядом с категорией «лица, участвующие в деле».

Статья 37. Замена ненадлежащего ответчика

1. Замена ответчика допускается по существу в суде первой инстанции в ходе предварительного производства. Суд, установив, что иск предъявлен не к тому лицу, которое должно отвечать по иску, вызывает истца, разъясняет последствия предъявления иска к ненадлежащему ответчику и с его согласия допускает замену ненадлежащего ответчика надлежащим.

Возможно, в административном процессе стоит предусмотреть, кроме замены ненадлежащего ответчика (ст. 37), замену ненадлежащего истца. Например, в случае, когда акционер обратился в суд с иском к органу, который отказался предоставить лицензию акционерному обществу. В этом случае суд должен иметь возможность заменить акционера на акционерное общество, если они не возражают.

Статья 38. Третьи лица

2. Третьи лица, заявляющие самостоятельные требования на предмет спора, путем предъявления иска к ответчику до окончания предварительного производства обретают процессуальный статус истца (соистца), пользуются всеми правами и несут все обязанности истца.

Трете лицо, заявляющее самостоятельные требования на предмет спора, не может иметь статус соистца (ч. 2 ст. 38), поскольку его интерес имеет конфликт с интересом истца. Удовлетворение иска третьего лица с самостоятельными требованиями является препятствием для удовлетворения иска истца и наоборот.

Статья 40. Участие прокурора в административном судопроизводстве

1. Участие прокурора в административном судопроизводстве обязательно в случаях, предусмотренных законом, когда необходимость участия прокурора в данном деле признана судом, а также по делам, возбужденным по инициативе прокурора.

Прокурор вправе вступить в процесс по своей инициативе в целях осуществления возложенных на него законом обязанностей и для защиты прав, свобод и законных интересов граждан, или государственных интересов.

Участие прокурора в административных делах должно ограничиваться либо защитой граждан, либо защитой государственных интересов, но не соединять обе эти цели (ч. 1 ст. 40). Ведь в административном деле интересы гражданина и государства всегда являются конфликтными. Защиту несостоятельным гражданам должны обеспечивать омбудсмен либо / и система бесплатной правовой помощи. Поэтому роль прокурора целесообразно ограничить представительством интересов только государства с предоставлением ему прав, которые имеют лица, участвующие в деле, но не более. Прокурор может быть «адвокатом» государства, но без предоставления эксклюзивных полномочий или льгот, которые возвышают его над другими участниками процесса (например, право подавать протест, право не платить госпошлину). Иначе будет нарушаться принцип равенства перед законом и судом.

Статья 42. Иные лица, участвующие в административном процессе

Иными лицами, участвующими в процессе, являются: эксперт, специалист, переводчик, свидетель, представители государственных органов и органов местного самоуправления, другие лица, допущенные судом к участию в деле.

В соответствии с ст. 33 представители сторон и третьих лиц являются лицами, участвующими в административном деле. Поэтому не вполне понятно, почему представители государственных органов и органов местного самоуправления в ст. 42 отнесены к иным лицам, участвующим в процессе. Также не понятно, что значит такая категория иных лиц, участвующих в процессе, как «другие лица, допущенные судом к участию в деле», и какой их процессуальный статус.

Статья 44. Права и обязанности специалиста

4. Лицо, назначенное специалистом, обязано: явиться по вызову суда; участвовать в производстве процессуальных действий и в судебном разбирательстве, используя специальные знания и (или) навыки и научно-технические средства; давать консультации; давать пояснения по поводу выполняемых им действий. Заключение специалиста по всем возникшим вопросам должно быть представлено суду в письменной форме.

Требует более четкого регулирования и разграничения роль и статус эксперта (ст. 43) и специалиста (ст. 44). Из этих статей следует, что оба они владеют специальными знаниями / навыками и используют их для предоставления заключения, за правдивость которого несут ответственность, вплоть до уголовной. Кажется, что разницы между ними нет.

В Украине эксперт привлекается с целью получения заключения как доказательства по делу, а специалист - с целью предоставления технической помощи (например, фотографирование, видеозапись, забор материала на экспертизу), разъяснения (например, помощь в формулировании вопросов на экспертизу, пояснение как функционирует электронная цифровая подпись). Такая помощь специалиста не является средством доказывания.

Глава 7. Представительство в суде

Поскольку представители в соответствии с ст. 33 являются лицами, участвующими в деле, выделение их в отдельную главу (глава 7) может выглядеть недостаточно обоснованным. Скорее всего, статус представителей лучше урегулировать главе 6.

Статья 47. Участие представителей в административном процессе

1. Представителями физического лица в суде могут быть адвокаты и (или) дееспособные граждане Республики Казахстан, имеющие высшее юридическое образование.

Физическое лицо, выступающее истцом, и имеющее высшее юридическое образование, вправе участвовать в административном судебном процессе и совершать процессуальные действия лично. Если истец не имеет высшего юридического образования, он обязан иметь представителя. Если истец в силу материального положения не имеет возможности заключить договор о предоставлении квалифицированной юридической помощи с представителем, отвечающим соответствующим требованиям, то такая помощь предоставляется за счет бюджетных средств в соответствии с законами.

Правило об обязанности истца, который не имеет высшего юридического образования, иметь представителя (ч. 1 ст. 47) может сильно ограничить доступ к суду по административным делам. Предлагаем отказаться от этого правила.

Статья 49. Полномочия представителя

2. Полномочия на подписание иска, заключение соглашения о примирении сторон, полного или частичного отказа от иска или признания иска, увеличение или уменьшение предмета исковых требований, изменения предмета или основания иска, передачи полномочий другому лицу (передоверие); обжалование судебного акта в апелляционном, кассационном и надзорном порядке, подачи заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, требования принудительного исполнения судебного акта, получения присужденного имущества, отказа от апелляционной, кассационной жалобы и ходатайства должны быть специально предусмотрены в доверенности, выданной представляемым.

Ссылка в ч. 2 ст. 49, ч. 3 ст. 211, ч. 1 ст. 265 на обжалование судебного акта в надзорном порядке не соответствует содержанию проекта АПК, поскольку он не содержит института пересмотра судебных решений в порядке надзора.

Статья 53. Относимость и допустимость доказательств

2. Доказательство признается допустимым, если оно получено в порядке, предусмотренном законами Республики Казахстан. Доказательства, полученные с нарушением законов Республики Казахстан, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда.

Сомнительно, что в административном процессе должно действовать правило о том, что «доказательство признается допустимым, если оно получено в порядке, предусмотренном законами Республики Казахстан» (ч. 2 ст. 53). В отличие от уголовного процесса закон не устанавливает порядка получения участниками процесса доказательств. Поэтому вполне достаточно в административном процессе будет правила: «доказательства, полученные с нарушением законов Республики Казахстан, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу решения суда».

Статья 56. Основание освобождения от доказывания

1. Если суд признает факт общеизвестным, он не нуждается в доказывании. Общеизвестными признаются обстоятельства, не входящие в предмет доказывания по делу в силу их широкой известности на определенной территории, в том числе суду и лицам, участвующим в деле.

Формулировку ч. 1 ст. 56 нужно уточнить таким образом: «Общеизвестными признаются обстоятельства, которые являются широко известными на определенной территории, в том числе суду и лицам, участвующим в деле». Ведь эти факты входят в предмет доказывания по делу до того, как суд признает их общеизвестными. Иными словами, они исключаются из предмета доказывания только после признания судом их общеизвестности.

2. Факт, установленный вступившим в силу решением суда в его резолютивной части, не требуется доказывать вновь при рассмотрении административного дела. Факт, установленный вступившим в силу решением суда в его мотивировочной части, не требуется доказывать вновь при рассмотрении административного дела, в котором участвуют те же участники процесса.

Ч. 2 ст. 56 целесообразно дополнить предложением о том, что участник процесса может опровергать факты, установленные решением суда, если ему не было предоставлено возможности делать это в соответствующем процессе.

Статья 58. Обеспечение доказательств

2. Заявление об обеспечении доказательств может быть подано в суд вместе с иском либо в период предварительного производства.

Если установлена обязанность воспользоваться механизмом претензии перед обращением в суд, следует рассмотреть возможность обеспечения доказательств не только на этапе обжалования в суде (ч. 2 и 3 ст. 58), но и во время производства по претензии.

Статья 87. Распределение судебных расходов между сторонами

1. Истцу, в пользу которого состоялось решение, полностью либо в части суд присуждает с ответчика все понесенные по делу судебные расходы, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

Статья 87 содержит дискриминационные по отношению к истцу (частному лицу) положения. В частности ч. 1 определяет, что закон может предусмотреть случаи, когда истец, выигравший дело, может не получить возмещения судебных расходов с ответчика. В тоже время ответчик (административный орган), выигравший дело, может рассчитывать на возмещение всех расходов без исключения (ч. 3). В Украине, например, все наоборот - частное лицо находится в более выгодном положении, чем административный орган. В случае выигрыша ответчика, административный орган может рассчитывать на компенсацию со стороны истца только расходов на свидетеля и судебную экспертизу. Все другие расходы должны быть включены в бюджет административного органа.

2. Если в иске отказано, то все расходы, понесенные в связи с оказанием услуг представителя при рассмотрении дела, возмещаются государству за счет истца.

Положение ч. 2 ст. 87 несправедливо по отношению к человеку, которому государство оплатило юридическую помощь, а представитель проиграл дело. Требование к малоимущему истцу возместить расходы государства на представителя является необоснованным и противоречит принципу социальной справедливости. Это же замечание актуально по отношению к ч. 2 ст. 90.

3. Если в иске отказано, расходы, понесенные административным органом в связи с рассмотрением дела в суде, возмещаются истцом в полном объеме.

Статью 87 желательно дополнить положением о пропорциональном распределении судебных расходов в случае частичного удовлетворении иска.

Статья 91. Меры процессуального принуждения

1. Мерами процессуального принуждения являются установленные настоящим Кодексом действия, которые применяются к лицам, нарушающим установленные в суде правила и препятствующим осуществлению административного судопроизводства.

Меры процессуального принуждения (ст. 91) и меры процессуального реагирования (ст. 92) как-то не разграничены между собой: и те, и те применяются в случае нарушений процессуальных правил. Основания их применения (ст. 93) не определены. Цели мер процессуального принуждения тоже не определены. Цели мер процессуального реагирования хоть и определены - профилактика правонарушений (ч. 3 ст. 92), но являются неубедительными. Следует либо четко разраничить, либо соединить в одну категорию.

Статья 92. Меры процессуального реагирования

3. Меры процессуального реагирования применяются судом в целях профилактики и недопущения нарушения норм настоящего Кодекса.

Сомнительно, что судебный штраф должен применяться в целях профилактики нарушений норм кодекса, поскольку это выглядит как наказание за несовершенное правонарушение (ч. 3 ст. 92).

Статья 95. Удаление из зала судебного заседания

1. В случае нарушения лицами, участвующими в деле, а также свидетелем, экспертом, специалистом или переводчиком порядка в судебном заседании после объявления ему предупреждения председательствующий в судебном заседании вправе удалить его на весь период рассмотрения дела или на его часть.

Удаление лиц, участвующих в деле, а также свидетеля, эксперта, специалиста или переводчика на весь период рассмотрения дела или на его часть (ч. 1 ст. 95) не должно иметь последствием нарушение права на судебную защиту. Поэтому нужно предусмотреть действия суда по предотвращению такого нарушения. Например, в случае удаления переводчика суд должен огласить перерыв и принять меры по привлечению другого переводчика.

Статья 96. Наложение судебных штрафов

3. Судья, рассматривающий административное дело, вправе налагать штрафы на лиц, участвующих в деле, в качестве меры процессуального реагирования в случаях:

2) за утрату исполнительного листа;

За утрату исполнительного листа лучше взимать не штраф (п. 2 ч. 3 ст. 96), а госпошлину за выдачу дубликата исполнительного листа.

3) пропуска месячного срока в порядке досудебного урегулирования спора;

Пропуск месячного срока в порядке досудебного урегулирования спора также не должен влечь за собой штраф (п. 2 ч. 3 ст. 96), а должны предусматриваться другие последствия: если были уважительные причины пропуска - возобновить срок, если нет - оставить претензию без рассмотрения.

Глава 12. Судебные извещения и вызовы

Главе 12 не разграничены четко понятия «извещения», «сообщения», «уведомления», «вызовы», «повестки». Кажется, эти пять терминов употребляются как синонимы. Может быть, есть смысл их разграничить или заменить одним термином.

Статья 114. Документы, прилагаемые к иску

2. К иску прилагаются:

1) документ, подтверждающий направление ответчику или его представителю, третьим лицам копии иска и приложенных к нему документов;

В п. 1 ч. 2 ст. 114 указано, что к иску прилагается документ, подтверждающий направление ответчику или его представителю, третьим лицам копии иска и приложенных к нему документов. В то же время п. 10 этой же части требует прилагать к иску копии иска по числу ответчиков и третьих лиц. Кажется, разработчики до конца не определились, кто отправляет ответчику копию иска - истец или суд.

Статья 116. Отказ в принятии иска

4. В случае отказа в принятии к производству по основанию, установленному подпунктом 1) части первой настоящей статьи, суд разъясняет к подсудности какого суда отнесено рассмотрение такого дела, если оно не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке административного судопроизводства.

Возможно, для удобства пользователей услуг судебной системы есть смысл внедрить правило «единого окна»: если истец ошибся с подведомственностью либо подсудностью дела, пусть суд сам передаст дело в надлежащий суд, а не отказывает в принятии иска (п. 1 ч. 1, ч. 4 ст. 117) или возвращает иск (п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 117).

Статья 120. Иск о защите права

На самом деле любой иск подается с целью зашиты права, свободы, интереса, поэтому выделение такого вида иска, как иск о защите права, является необоснованным (ст. 120). Исходя из содержания этот вид иска можно назвать иском о запрете.

Путем предъявления иска о защите права истец может требовать непринятия административного акта, обременяющего истца, или запрете на совершение иного действия административным органом.

В то же время следует обратить внимание на частичное наложение этого вида иска (о запрете на совершение иного действия административным органом) на иск о проверке законности действия (воздержаться от действия, которое не подразумевает издания административного акта) (ч. 1 ст.122).

Статья 123. Основания для обеспечения иска

1. По заявлению лиц, участвующих в деле, суд может принять меры к обеспечению иска во всяком положении дела, если непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда.

Цели принятия мер обеспечения иска (ч. 1 ст. 123) можно расширить с учетом Рекомендации № R (89) 8 Комитета Министров Совета Европы о временной судебной защите в административных делах (https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016804f288f). Например, дополнительными основаниями применения мер обеспечения иска могут быть такие обстоятельства:

- если существует очевидная опасность нанесения ущерба правам, свободам и интересам истца до принятия решения по административному делу, либо защита этих прав, свобод и интересов станет невозможной без принятия таких мер, либо для их восстановления необходимы будут значительные усилия и расходы;

- если очевидными являются признаки противоправности решения, действия или бездействия.

Статья 134. Судебная беседа

1. Задачами судебной беседы является выяснение фактических обстоятельств дела, разъяснение лицам, обратившимся в суд с иском, и ответчику административного процесса, правовых последствий совершения или не совершения процессуальных действий, установление пределов исковых требований, установления перечня доказательств, которые должны быть представлены сторонами, методов и способов их получения.

Задачи судебной беседы (ч. 1 ст. 134) следует дополнить целью урегулировать спор, не доводя его до судебного разбирательства. Тем более, что эта задача сформулирована через действия судьи в п. 1 ч. 2 ст. 134.

Статья 135. Порядок представления отзыва на иск

7. Отзыв подписывается ответчиком или его представителем. К отзыву, подписанному представителем, прилагается доверенность или другой документ, удостоверяющий его полномочие на подписание отзыва.

Ч. 7 ст. 135 дублирует (в части приложения доверенности) п. 3 ч. 6 этой же статьи.

Статья 137. Изменение предмета или основания иска, увеличение или уменьшение исковых требований

1. Истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований путем подачи письменного заявления до окончания предварительного производства либо до удаления суда в совещательную комнату, при отсутствии необходимости проведения дополнительных процессуальных действий.

Нужно оставить возможность истцу изменять размер исковых требований (ч. 1 ст. 137) до судебных прений, ведь размер возмещения вреда либо взыскиваемой суммы может со временем возрастать.

Статья 140. Участие председателя суда (служебный надзор)

1. В случае если после принятия иска к производству суда административное дело длительное время не рассматривается и судебный процесс явно затягивается, председатель суда на основании соответствующего заявления заинтересованного лица об ускорении рассмотрения дела вправе вынести определение об ускорении рассмотрения административного дела.

Председатель суда не должен иметь возможности вмешиваться в рассмотрение другим судьей дела путем вынесения определений по этому делу, тем более с указаниями, что судье делать (ч. 3 ст. 140). Это нарушает принцип независимости судьи, независимости в том числе и от судейской иерархии. Максимум, что может сделать председатель суда, - это инициировать дисциплинарное производство по отношению к судье, который умышленно либо систематически нарушает разумные сроки рассмотрения дел.

Статья 142. Соглашение сторон о примирении

3. Ходатайство об урегулировании спора путем заключения соглашения о примирении может быть заявлено по любому делу, за исключением дел, производство по которым осуществляется в порядке, установленном главами 26-29 настоящего Кодекса.

Ч. 3 ст. 142 ограничивает право на примирение сторон по делам, производство по которым осуществляется в порядке, установленном главами 26-29 настоящего Кодекса. К этим делам относятся дела и об оспаривании нормативных правовых актов. На мой взгляд, по таким делам целесообразно оставить право на примирение, ведь стороны могут договориться о таком изменении ответчиком нормативного акта, при котором права истца не будут нарушаться. Суд сможет проконтролировать не будет ли нарушаться закон и права других лиц при таком изменении.

4. По ходатайству лиц, участвующих в деле или по собственной инициативе суд на стадии рассмотрения дела по существу вправе приостановить производство по делу на время, необходимое сторонам для заключения соглашения о примирении.

Суд не должен иметь возможности по собственной инициативе приостановить производство по делу на время, необходимое сторонам для заключения соглашения о примирении (ч. 4 ст. 143), без согласия самих сторон.

Статья 143. Форма и содержание соглашения сторон о примирении

5. В соглашении о примирении могут содержаться условия об отсрочке или рассрочке исполнения обязательств ответчиком с указанием сроков отсрочки или рассрочки, уступке права требования, распределении судебных расходов, условиях принудительного исполнения мирового соглашения и иные условия, не противоречащие закону. Если в соглашении отсутствует условие о распределении судебных расходов, они распределяются в равных долях.

В ч. 5 и 6 ст. 143, ч. 2 ст. 156, п. 6 ч. 2 ст. 198 употребляется термин «мировое соглашение», но в других местах используется термин «соглашение о примирении». Следует избрать только один термин.

Статья 144. Заключение соглашения сторон о примирении

1. Если условия соглашения о примирении не противоречат закону, не нарушают права, свободы и (или) интересы третьих лиц, суд выносит определение об утверждении такого соглашения.

Положения статьи 144 дублируют положения следующей статьи. Кажется, ее без вреда для текста можно исключить.

Статья 150. Порядок в судебном заседании

4. Кино- и фотосъемка, видеозапись, прямая радио- и телетрансляция в ходе судебного разбирательства допускаются по разрешению суда с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Эти действия не должны мешать нормальному ходу судебного заседания, осуществляться на указанных судом местах в зале судебного заседания, и могут быть ограничены во времени.

Ч. 4 ст. 150 предусматривает возможность видеозаписи только по разрешению суда с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Считаем полезным для авторитета суда давать возможность проводить аудио- или видеозапись в открытом судебном заседании без необходимости получать разрешение суда.

Поэтому ч. 4 ст. 150 предлагаю изложить в такой редакции:

«Кино- и фотосъемка, видеозапись, аудиозапись в ходе открытого судебного разбирательства допускаются без специального разрешения суда. Прямая радио- и телетрансляция в ходе открытого судебного разбирательства допускаются по разрешению суда с учетом мнения лиц, участвующих в деле».

6. Судебные акты все присутствующие в зале судебного заседания выслушивают стоя.

В ч. 4 ст. 150 следует дать возможность отступить от правила о выслушивании судебных актов стоя с разрешения суда, например, для беременных женщин, людей с ограниченными возможностями.

Статья 182. Оглашение решения

1. После принятия и подписания решения суда судья в зале судебного заседания оглашает резолютивную часть решения суда.

Ч. 1 ст. 182 уполномочивает суд после разрешения спора провозгласить только резолютивную часть решения суда, а не решение в полном объеме. Считаем, что такой подход может сильно ударить по авторитету суда.

В практике Европейского суда по правам человека встречается утверждение, что «правосудие должно не только осуществляться, но должно быть ясно видно, как оно осуществляется». Провозглашение только резолютивной части без озвучивания мотивов принятия решения, особенно в резонансных делах, может неадекватно восприниматься как сторонами, так и СМИ и обществом. Это может привести к неправильному пониманию решения суда, если не знать мотивов принятия решения. Поэтому важно провозглашать и публиковать полный текст судебного решения.

Кроме того, ч. 1 ст. 189 тоже регулирует этот вопрос, но по-другому. Предлагаю унифицировать с учетом вышеизложенных замечаний.

Статья 185. Законность и обоснованность решения

2. Суд основывает решение лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Статью 185, кроме законности и обоснованности, целесообразно дополнить еще одним важным требованием к решению суда - мотивированностью. Решение суда считается мотивированным, когда содержит надлежащие и достаточные мотивы выводов суда, в частности относительно принятия либо отклонения уместных, важных, решающих аргументов сторон.

Статья 189. Оглашение решения, выдача или направление судебного решения участникам процесса, которые принимали участие в деле, и лицам, которые не принимали участие в деле, если суд решил вопрос об их правах, свободах, интересах или обязанностях

3. Участникам процесса, не присутствовавшим в судебном заседании, копия судебного решения посылается заказным письмом с уведомлением о вручении в течение трех рабочих дней со дня его принятия или составления в полном объеме или в случае их обращения вручаются под расписку непосредственно в суде. Если копия решения послана представителю, то считается, что она послана и лицу, которого он представляет.

Ч. 3 ст. 189, ст. 197 можно дополнить опцией отправления копии судебного решения участникам процесса по электронной почте. Это ускорит информирование участников процесса. Если внедрить систему электронного суда с электронным кабинетом участника процесса, можно отказаться от услуг обычной почты и уменьшить государственные расходы.

Статья 197. Направление участникам процесса копий определения суда

Участникам процесса, не явившимся на судебное заседание, копии определения суда о приостановлении или прекращении производства по делу либо об оставлении заявления без рассмотрения, а также копии определения суда об обеспечении иска направляются не позднее трех рабочих дней со дня вынесения определения.

Правила ч. 3 ст. 189 должны применятся и в случае направления участникам процесса копий определения суда (ст. 197).

Статья 209. Подача иска

Гражданин, общественное объединение, член избирательной комиссии, доверенные лица кандидатов и политических партий, представители политических партий с правом совещательного голоса, наблюдатели политических партий, иных общественных объединений, некоммерческих организаций, считающие, что решением, действием (бездействием) административного органа, органа местного государственного управления и самоуправления, избирательной комиссии, предприятия, организации, их должностными лицами нарушается право избирать или быть избранными, участвовать в выборах, референдуме, вправе обратиться с иском непосредственно в суд по подсудности, установленной главой 3 настоящего Кодекса.

Кажется, в статье 209 и последующих в этом разделе следует уточнить терминологию, ведь понятие административного органа должно включать «орган местного государственного управления и самоуправления».

Глава 28. Производство по делам об оспаривании законности нормативных, правовых актов

Кажется, в названии главы 28 запятая между словами «нормативных» и «правовых» является лишней.

Статья 215. Подача иска

1. Гражданин и юридическое лицо, на которых распространяется действие нормативного правового акта, считающие, что принятым и опубликованным в предусмотренном законом порядке нормативным правовым актом нарушаются их права и охраняемые законом интересы, гарантированные Конституцией и законодательными актами Республики Казахстан, вправе обратиться с иском непосредственно в суд о признании этого акта противоречащим закону полностью или в отдельной части.

В ч. 1 ст. 215 следует исключить слова «и опубликованным в предусмотренном законом порядке» ведь основанием для оспаривания нормативного правового акта может быть его неопубликование или опубликование с нарушением предусмотренного законом порядка.

3. К иску приобщается копия оспариваемого акта или его части с указанием, каким органом средства массовой информации и когда официально опубликован нормативный правовой акт.

Ч. 3 ст. 215 также следует дополнить и указать, что указание на источник и дату опубликования нормативного правового акта следует указывать только тогда, когда акт был опубликован.

Статья 217. Рассмотрение иска

1. Истец, а также орган государственного управления (должностное лицо), принявший нормативный правовой акт, извещаются о времени и месте судебного заседания.

Наверное, есть смысл ст. 217 дополнить положением о размещении (на сайте суда и в официальном источнике, где акт был или должен быть опубликован) объявления о месте, дате и времени слушания дела, чтобы любое заинтересованное лицо смогло вступить в процесс, ведь нормативный акт может затрагивать интересы многих лиц. В соответствии с ч. 5 ст. 218 такие лица лишаются права обратится в суд с таким же иском, если суд признает акт законным. Поэтому надо обеспечить возможность всем заинтересованным лицам вступить в процесс.

Статья 222. Право апелляционного обжалования и опротестования решения

3. Право апелляционного опротестования решения суда принадлежит прокурору, участвовавшему в рассмотрении дела. Генеральный прокурор Республики Казахстан и его заместители, прокуроры областей и приравненные к ним прокуроры и их заместители, прокуроры районов и приравненные к ним прокуроры и их заместители в пределах своей компетенции вправе опротестовать решение независимо от участия в рассмотрении дела.

Поскольку прокурор отнесен к лицам, участвующим в деле, то он должен пользоваться общим правом апелляционного обжалования. Нету надобности выделять его право «опротестования» (ст. 222 и последующие). Исключение положений о протесте прокурора из кодекса не приведет к потере смысла, но очень сильно упростит текст, а также не будет ставить прокурора выше других участников процесса.

Статья 223. Порядок и сроки подачи апелляционной жалобы, протеста

4. Вопрос о восстановлении срока для подачи апелляционной жалобы или протеста рассматривается судом первой инстанции в порядке, установленном статьей 103 настоящего Кодекса.

Было бы правильно наделить полномочием по восстановлению строка апелляционного обжалования суд не первой (ч. 4 ст. 223), а апелляционной инстанции. Ведь суд первой инстанции не заинтересован в обжаловании своего решения.

Статья 226. Возвращение апелляционных жалобы, протеста

1. Апелляционные жалоба, протест возвращаются лицу, их подавшему, в случаях:

Было бы правильно наделить полномочием по возращению апелляционной жалобы суд не первой (ст. 226), а апелляционной инстанции. Ведь суд первой инстанции не заинтересован в обжаловании своего решения.

Статья 234. Производство в суде апелляционной инстанции

1. В суде апелляционной инстанции производство по делам осуществляется по правилам, предусмотренным настоящей главой.

В целях процессуальной экономии в суде апелляционной инстанции желательно предусмотреть возможность письменного судопроизводства в случаях, если лица, принимающие участие в деле, не выразили желание принять участие в судебном заседании, либо в случаях обжалования судебного решения исключительно на основании нарушения норм права. Это положения можно закрепить в ст. 234.

3. Суд апелляционной инстанции по правилам, предусмотренным для суда первой инстанции, исследует имеющие значение для правильного разрешения дела, представленные сторонами или истребованные по их ходатайствам дополнительные материалы, если они по уважительным причинам не были представлены в суд первой инстанции, полученные экспертные заключения, допрашивает вызванных в заседание лиц.

Ч. 3 ст. 234 регулирует вопрос исследования доказательств в суде апелляционной инстанции. Наверное, ее положения следует имплементировать в статью 238, специально посвященную этому вопросу.

Статья 241. Вынесение судебного акта и его объявление

2. Суд может с соблюдением требований части первой настоящей статьи вынести и огласить резолютивную часть судебного акта с указанием срока его изготовления в полном объеме. Резолютивная часть судебного акта приобщается к материалам дела.

Мотивированный судебный акт изготавливается и подписывается судьей в течение пяти рабочих дней со дня рассмотрения дела. Копия мотивированного судебного акта должна быть направлена (вручена) лицам, участвующим в деле, в срок не позднее пяти рабочих дней после его изготовления.

Желательно, чтобы мотивированный судебный акт также публиковался на сайте суда (ч. 2 ст. 241). Иначе публика не сможет понять мотивы принятия провозглашенного судебного акта.

Статья 242. Полномочия суда апелляционной инстанции

Суд апелляционной инстанции вправе:

5) отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, если допущенные процессуальные нарушения невозможно устранить при рассмотрении дела в апелляционном порядке.

В целях соблюдения разумных сроков и процессуальной экономии суд апелляционной инстанции желательно лишить полномочия возвращать дело на новое рассмотрение (п. 5 ст. 242, ч. 3 ст. 245), ведь он может исправить все ошибки суда первой инстанции. Направление дела для продолжения рассмотрения в первую инстанцию возможно разве что в случае отмены промежуточного определения суда первой инстанции.

Статья 250. Судебные акты, подлежащие пересмотру в кассационном порядке (о допуске к кассационному рассмотрению)

2. Не подлежат пересмотру в кассационном порядке вступившие в законную силу судебные акты:

1) по делам, рассмотренным в порядке, предусмотренном главами 26-29 настоящего Кодекса;

Дела об обжаловании нормативно правовых актов могут попасть под критерии ч. 1 ст. 250, поэтому исключение их из предмета кассационного пересмотра (п. 1 ч. 2 ст. 250) вызывает сомнения.

3. В исключительных случаях при наличии оснований, предусмотренных частью первой настоящей статьи, вступившие в законную силу судебные акты местных и других судов, не обжалованные в апелляционном порядке, а также дела, рассмотренные в порядке, предусмотренном главами 26-29 настоящего Кодекса, могут быть пересмотрены в соответствии с настоящей главой по представлению Председателя Верховного Суда Республики Казахстан и протесту Генерального Прокурора Республики Казахстан на основании жалоб лиц, указанных в части 1 статьи 251 настоящего Кодекса.

Кажется, в ч. 3 ст. 250, ч. 2 ст. 251, ч. 2 ст. 253, ст. 268 и др. «запрятан» надзорный порядок пересмотра судебных решений. Несмотря на изменение названия, этот порядок сохраняется в проекте. В соответствии с практикой Европейского суда по правам человека такой порядок нарушает принцип юридической определенности, который является составляющей принципа верховенства права. А зависимость такого пересмотра от дискреции Генерального Прокурора нарушает принципы равенства сторон и независимости суда.

Статья 253. Срок на подачу кассационных жалобы, протеста

1. Кассационная жалоба, протест могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу постановления или определения суда апелляционной инстанции.

Кажется, шестимесячный срок на подачу кассационной жалобы (ст. 253) слишком длительный - он сильно оттягивает принятие окончательного судебного решения по делу и достижение определенности в публично-правовых отношениях.

Статья 254. Содержание кассационных жалобы, протеста

2. Кассационные жалоба, протест подписываются лицом, его подающим, и (или) его представителем. При подаче жалобы, протеста в форме электронного документа они удостоверяются электронной цифровой подписью лица, его подающего, или его представителя. К кассационной жалобе, подписанной представителем, должна быть приложена доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия представителя. К жалобе, протесту, подаваемым в форме электронного документа, прилагаются в электронной форме копии документов, указанных в настоящей статье.

Статью 254 желательно дополнить положением, что к кассационной жалобе должны прилагаться копии обжалованных решений. Ведь судья кассационной инстанции предварительно рассматривает жалобу без материалов дела. Это предложение не является актуальным, если суд кассационной инстанции имеет доступ ко всем решениям судов.

Статья 256. Предварительное рассмотрение кассационной жалобы, протеста

1. Кассационные жалоба, протест, по поручению председателя коллегии изучается одним из судей кассационной инстанции, который в десятидневный срок разрешает следующие вопросы:

Крайне нежелательно, чтобы дела в суде кассационной инстанции распределял председатель коллегии (ч. 1 ст.256). Таким образом может иметь место вмешательство судебной иерархии в деятельность судей по осуществлению правосудия. Лучше внедрить систему случайного (автоматического) выбора судьи, которая будет учитывать нагрузку на судей.

Статья 257. Приостановление исполнения судебного акта

Председатель Верховного Суда Республики Казахстан, Генеральный Прокурор Республики Казахстан одновременно с истребованием дела вправе приостановить исполнение судебного акта для проверки в кассационном порядке на срок не свыше трех месяцев.

Не правильно наделять полномочием по приостановлению исполнения обжалованного судебного решения Председателя Верховного Суда Республики Казахстан, а тем более Генерального Прокурора Республики Казахстан (ст. 257). Этим полномочием должны быть наделены судья/коллегия судей, которые пересматривают дело в кассационном порядке.

Статья 261. Предмет кассационного рассмотрения

По кассационной жалобе, протесту суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов суда апелляционной инстанции, или решения суда первой инстанции, если оно оспорено в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 250 настоящего Кодекса.

Предметом кассационного пересмотра может быть не только судебные акты апелляционной инстанции, но и акты суда первой инстанции, если апелляционный суд оставил их в силе.

Статья 265. Порядок рассмотрения кассационных жалобы или протеста

1. Судебное заседание кассационной инстанции открывается объявлением председательствующего о том, какое судебное решение и по чьей жалобе, протесту пересматривается, кто входит в состав суда и кто из лиц, участвующих в деле, присутствует в зале судебного заседания. Отсутствие лица, подавшего жалобу, протест, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела, не исключает возможность продолжения судебного заседания. Участие прокурора в суде надзорной инстанции при рассмотрении дела является обязательным.

В целях процессуальной экономии в суде кассационной инстанции желательно предусмотреть возможность письменного судопроизводства в случаях, если лица, принимающие участие в деле, не выразили желание принять участие в судебном заседании. Это положения можно закрепить в ст. 265.

Статья 272. Основания пересмотра

3. К новым обстоятельствам относятся:

3) признание Конституционным Советом Республики Казахстан неконституционными законов и иных нормативных правовых актов, с применением которых вынесен судебный акт.

К новым обстоятельства (ч. 3 ст.272) желательно отнести также решение международного органа, компетенция которого рассматривать индивидуальные обращения признана Республикой Казахстан, о нарушении международных обязательств в связи с решением национальных судов по административным делам.

Статья 290. Переходные положения

1. После вступления настоящего Кодекса в силу административные дела, ранее принятые к производству судов должны быть рассмотрены ими по существу в соответствии с положениями настоящего Кодекса.

Кажется, переходные положения должны быть более детализированы с целью исчерпывающе урегулировать вопросы, связанные с передачей дел, сроками и т.д.