Выбор стратегии в судебных спорах о сносе зданий и изменении целевого назначения земельного участка (Резников Николай, Адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов, Партнер Адвокатской конторы «Назханов и партнеры», Эксперт Комиссии по строительству, земельным отношениям и урбанистики Общественного совета города Алматы)

Выбор стратегии в судебных спорах о сносе зданий и изменении целевого назначения земельного участка

Резников Николай

Адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов,

Партнер Адвокатской конторы «Назханов и партнеры»,

Эксперт Комиссии по строительству, земельным отношениям и

урбанистики Общественного совета города Алматы

Выбор стратегии в судебных спорах о сносе зданий.

Гражданское законодательство, в частности норма статья 244 Гражданского кодекса Республики Казахстан дает однозначный ответ о том, что лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности и такая постройка подлежит сносу. Эта норма закона является императивной и не подлежит изменению лицом, которому она адресована. В этой связи, при предъявлении уполномоченным органом исков о сносе построек (зданий), застройщики зачастую не знают какую занять позицию в суде, какую выбрать стратегию, на что при этом основываться и из чего исходить. В конечном итоге, это часто приводит к вынесению судами решений не в пользу застройщиков и сносу построек, многие из которых можно было сохранить.

В этой статье мы и дадим понимание, на что основываться и из чего исходить при выборе позиции в суде по таким искам.

Каждый вправе обратится в административный орган, к должностному лицу или в суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Такое право закреплено статьей 9 АППК РК.

Предъявляя иски о сносе, уполномоченный орган по делам государственного архитектурно-строительного контроля (если брать город Алматы, то это КГУ «Управление градостроительного контроля г.Алматы») в качестве правомерности подачи иска указывает только то, что согласно Положению, КГУ является государственным органом Республики Казахстан, осуществляющим руководство в сфере государственного архитектурно-строительного контроля, лицензирования, аттестации, аккредитации.

Такие иски и вообще такие действия государственного органа являются неправомерными, так как предъявляя их и совершая такие действия, государственный орган лишает физических и юридических лиц права на защиту нарушенных прав, свобод, или законных интересов посредством административной процедуры.

 То есть, государственный орган лишает заинтересованных лиц права закрепленного в АППК РК на обжалование его действий, что является недопустимым поскольку никто не вправе лишать гражданина каких-либо прав и свобод или ограничивать его в них, что предусмотрено статьей 32 Конституции Республики Казахстан. По аналоги закона данная норма Конституции применима и к юридическим лицам, поскольку они являются такими же субъектами гражданских прав, как и физические лица.

Недопустимость лишения физических и юридических лиц права на обжалование действий государственного органа обусловлено тем, что Закон РК «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» не дает прямого права государственному органу на обращение в суд с иском о сносе зданий, строений.

Данным законом государственный орган наделен полномочиями только в принятии решений о применении к нарушителям предусмотренных законодательных мер, что предусмотрено подпунктом 18-5 пункта 1 статьи 25 Закона.

 Решение же, государственный (административный) орган в обязательном порядке принимает в форме административного акта, что предусмотрено подпунктом 4 пункта 1 статьи 4 АППК РК.

Это говорит о том, что прежде, чем предъявить иск в суд о сносе, государственный орган в соответствии с нормами законов обязан принять такое решение в форме административного акта и в соответствии со статьями 81 и 66 АППК РК довести такой акт до сведения заинтересованного лица, то есть лица которое возвело то или иное строение, здание, сооружение и которому государственный орган намерен предъявить иск о сносе таких строений.

Приняв такой административный акт, государственный орган и лицо чьи права, свободы затронуты или могут быт затронуты административным актом переходят в поле действия АППК РК.

 Здесь уже заинтересованное лицо вправе обжаловать решение государственного органа о сносе в вышестоящий орган (акимат) и в последующем уже в суд. Такая процедура является гарантией соблюдения прав граждан и юридических лиц.

На практике же государственный орган обращается в суд с исками о сносе без предварительного принятия решения в виде административного акта о таком обращении, лишая заинтересованных лиц возможности обжаловать его действие и принятое решение.

 Такие иски являются преждевременными, так как в связи с изложенными нормами законов, государственный орган вправе их предъявить только после того, как его принятое решение о предъявлении иска будет признано законным решением Специализированного межрайонного административного суда.

По этой причине, в случае предъявления таких исков, они подлежат возврату (оставлению без рассмотрения) на основании пункта 1 статьи 279 ГПК РК в связи с несоблюдением истцом установленного законом для данной категории дел порядка досудебного урегулирования спора.

Кроме этого, на практике очень часто государственный орган предъявляет иски о сносе незавершенных строительством зданий, которые возводятся без проектной (разрешительной) документации. Такие иски также являются неправомерно поданными.

Полную строительную готовность построенных объектов определяет пункт 78 главы 6 Правил организации застройки и прохождения разрешительных процедур в сфере строительства утвержденных Приказом Министра национальной экономики РК от 30.11.2015 г., № 750.

 Полная строительная готовность означает состояние строительных объектов, в которых: установлена входная дверь и оконные блоки; завершены внутренние отделочные работы; стены и потолки оштукатурены и выравнены (без внутренних облицовочных, малярных, обойных работ); выполнена стяжка под укладку напольного покрытия (без устройства чистых полов); предусмотрена разводка электрокабелей и проводов, установлены внутриквартирные распределяющие автоматы; проведены водопроводные и канализационные трубы с запорной арматурой и заглушками до места установки приборов; установлены приборы учета потребления коммунальных услуг (общедомовые и индивидуальные); установлены отопительные приборы и подоконные доски.

Таким образом, если в жилом доме (многоквартирный или какой либо другой), либо в других строениях отсутствуют к примеру подоконные доски или радиаторы отопления, или вентили (запорная арматура) на инженерных трубах подходящих к квартирам либо на общих трубах подходящих к дому, то в этом случае законодатель расценивает дом (строение) как незавершенный строительством.

Если же здание/строение находится еще на стадии строительства без разрешительных документов, то такое строительство подлежит приостановлению до получения разрешительных документов.

Об этом говорит пункт 1-1 статьи 60 Закона РК «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан», согласно которого, в случае строительства (расширения, модернизации, технического перевооружения, реконструкции, реставрации, капитального ремонта) объектов и их комплексов без проектной (проектно-сметной) документации либо по проектной (проектно-сметной) документации, не прошедшей в установленном порядке экспертизу, строительно-монтажные работы приостанавливаются в соответствии с Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях. Возобновление строительно-монтажных работ производится только при наличии соответствующей проектной (проектно-сметной) документации, прошедшей в установленном порядке экспертизу.

То есть, законодатель исходит из принципа, что на полностью завершенное строительством здание невозможно получить талон о направлении уведомления уполномоченному органу о начале строительно-монтажных работ (конечный разрешающий строительство документ).

При этом в случае отсутствия хоть одного из вышеперечисленных элементов здания, такое здание законодатель расценивает как еще строящееся и предоставляет возможность заинтересованному лицу (застройщику) оформить разрешительные документы на строительство для того, чтобы в последующем благополучно принять его в эксплуатацию.

В противном же случае, в случае полного завершения строительством здания без разрешительных на то документов, это является нарушением публично-правовых отношений, в частности нарушения порядка и процедуры их оформления, что влечет не возможность оформления документов.

Таким образом, в случае предъявления государственным органом иска о сносе незаконченных строительством (строящихся) зданий, которые строятся без разрешительных документов, то такие иски подлежат отказу в их удовлетворении. В таком случае государственный орган обязан не предъявлять иск о сносе, а выдать заинтересованному лицу (застройщику) предписание о приостановлении строительно-монтажных работ и доукомплектования разрешительных документов. Предписание государственный орган обязан выдать на основании статьей 36 Закона РК «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республики Казахстан» и статей 144, 152 Предпринимательского кодекса РК.

Здесь опять возможен переход в поле АППК РК, поскольку в таком случае решение принятое государственным органом об обращении в суд о сносе здания будет являться не законным и подлежащим отмене, так как оно нарушает право заинтересованного лица в частности застройщика на оформление разрешительных документов на еще строящееся здание.

Еще одним важным вопросом при сносе строений является то, что застройщик, возведший здание на своем земельном участке, не может требовать признания права собственности на самовольную постройку поскольку это будет являться подменой прохождения, определенной законом процедуры оформления разрешительных на строительство документов.

Пункт 3 статьи 244 ГК РК дает основания, по которым может быть признано право собственности на самовольную постройку.

Такими основаниями являются: признание права собственности за застройщиком если он возвел здание на не принадлежащим ему земельном участке; признание права собственности за собственником земельного участка, на котором возведено здание.

Такие основания являются малоиспользуемыми и на практике они практически не работают только если это не заранее спланированный юридический ход. Мало кто будет возводить, к примеру жилой комплекс или административное здание не на своем земельном участке, а тем более на земельном участке принадлежащий государству.

Если здание возведено без разрешительных документов на собственном земельном участке, что уже исключает возможность его оформления о чем говорилось нами выше, то в этом случае необходимо подумать об обеспечении юридической возможности обращения в суд за признанием права собственности на самовольную постройку.

Одной из таких возможностей может быть реорганизация компании застройщика (собственника земельного участка) путем выделения, разделения и передачи вновь образованной компании земельного участка, на котором возведено здание с оставлением всех остальных обязательств первоначальной компании и т.п.

Такой реорганизацией обеспечивается юридическая возможность для предъявления требований о признании права собственности на самовольную постройку. Вновь образованное юридическое лицо становится собственником земельного участка, на котором незаконно возведено здание, но при этом оно уже не является застройщиком, то есть такое юридическое лицо не возводило строение, а получило его вместе с земельным участком. Здесь все зависит от того, как будет сформирован разделительный баланс.

Такая позиция полностью согласовывается с пунктом 3 статьи 244 ГК РК и в таком случае за вновь образованным юридическим лицом может быть признано право собственности при условии, если, самовольно возведенное здание соответствует строительным, противопожарным, санитарным и экологическим нормам, то есть является безопасным.

Кроме этого, для признания права собственности необходимо, чтобы здание не нарушало прав третьих лиц, к примеру собственников соседних земельных участков. То есть должны быть соблюдены предусмотренные СНиП РК размеры отступлений от границ земельного участка до самовольно возведенного здания, отступления от красных, желтых линий и т.п.

Выбор стратегии в судебных спорах об отказе в изменении целевого назначения земельного участка.

Что касается данной категории дел, то здесь можно отметить, что сложившийся на сегодняшний день порядок отказа в изменении целевого назначения земельного участка местным исполнительным органом (если брать город Алматы, то это Акимат г.Алматы) нарушает право заинтересованного лица (собственника участка) высказать свою позицию уполномоченному органу по рассматриваемому вопросу и как следствие нарушает принцип справедливости административных процедур.

Такое нарушение обуславливается тем, что местный исполнительный орган (Акимат), либо его структурное подразделение (Управление урбанистики) при наличии оснований для отказа в изменении целевого назначения земельного участка, обязан не менее чем за 3 рабочих дня до завершения срока оказания услуги направить собственнику участка (заинтересованному лицу) уведомление о предварительном решении об отказе в изменении целевого назначения земельного участка и провести заслушивание его собственника. То есть местный исполнительный орган в обязательном порядке обязан предоставить заинтересованному лицу (собственнику земельного участка) возможность выразить свою позицию по предварительному отрицательному решению.

Такая административная процедура предусмотрена пунктом 7 главы 2 Правил по оказанию государственных услуг в сфере земельных отношений, утвержденных Приказом Министра сельского хозяйства РК от 01.10.2020 г. № 21366 и подпунктом 5 пункта 1 статьи 20 АППК РК.

На практике, местный исполнительный орган отказывает в изменении целевого назначения земельного участка без соблюдения такой административной процедуры, что влечет незаконность принятого решения и соответственно его отмены, поскольку такие решения нарушают принцип справедливости и права собственника на всестороннее и полное исследование обстоятельств административного дела, что закреплено в статье 8 АППК РК.

Если говорить о том по каким основаниям местный исполнительный орган чаще всего отказывает в изменении целевого назначения земельных участков, то здесь можно выделить 3 самых распространенных основания, таких как: 1) Расположение земли на территориях, проектируемых под парки, скверы и т.п.; 2) Наличие красных линий проходящих по земельному участку; 3) И самым актуальным в последнее время - в связи с утверждением 03.05.2023 г. нового Генерального плана города Алматы, согласно которого расположение земельного участка находится в зоне застройки, в которой запрещено размещать объекты по испрашиваемому целевому назначению.

Изменение целевого назначения земельного участка является государственной услугой позволяющей реализовывать собственникам право по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим им имуществом, в частности земельными участками. Об этом говорит пункт 1 статьи 49-1 Земельного кодекса РК и пункт 5 статьи 1 Закона РК «О государственных услугах».

От сюда следует, что такая государственная услуга не должна ограничивать собственников в реализации их прав собственности на земельный участок. Не надо забывать, что право собственности охраняется законами.

Таким образом, решения местного исполнительного органа об отказе в изменении целевого назначения земельного участка в связи с проектированием в местности, в которой расположен земельный участок парков, скверов, являются незаконными и подлежат отмене.

Незаконность состоит в том, что земли общего пользования (парки, скверы и т.п.) могут находится исключительно в государственной собственности. Об этом нам говорят пункты 1, 2 статьи 26 Земельного Кодекса РК. Если проектом детальной планировки (ПДП) предусмотрены парки, скверы (места общего пользования), то такие земли должны быть зарезервированы в установленном законом порядке для обеспечения развития населенного пункта. При этом резервирование возможно только земель, находящихся исключительно в государственной собственности. Об этом нам говорит статья 49-2 Земельного Кодекса РК. После резервирования, такие земли должны быть переведены в категорию рекреационных зон, чего невозможно сделать при наличии на таких землях права частной собственности, поскольку земли находящиеся в частной собственности находятся в совершено другой функциональной зоне, к примеру в жилой зоне с классификацией «Ж-1» - усадебная застройка, либо с классификацией «Ж-2» блокированные жилые дома и т.п.

Это говорит о том, что решения местного исполнительного органа об отказе в изменении целевого назначения земельного участка по такому основанию являются незаконными, поскольку пока земля находится в частной собственности (не выкуплена государством) и не зарезервирована под развитие населенного пункта (парки, скверы), какое-либо проектирование является незаконным, а в связи с чем оно не может ограничивать собственника в реализации его права по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться земельным участком, в том числе и путем изменения его целевого назначения.

Что касается отказа в изменении целевого назначения земельного участка со ссылкой на наличие красных линий, то такие решения местного исполнительного органа так же являются незаконными и подлежат отмене.

Чтобы понять в чем состоит незаконность, необходимо знать, что такое красные линии.

Пункты 35, 36 статьи 1 Закона РК «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республики Казахстан» раскрывают понятие красных линий. Так, линии регулирования застройки (линии застройки) - границы застройки, устанавливаемые при размещении зданий (сооружений, строений) с отступом от красных и желтых линий или от границы земельного участка. Красные линии - границы, отделяющие территории кварталов, микрорайонов, иных элементов в планировочной структуре населенных пунктов от улиц (проездов, площадей). Красные линии, как правило, применяются для регулирования границ застройки.

Законодатель дает четкое понятие, что красные линии регулируют только границы застройки, где при возведении зданий (разработке эскизного проекта, проекта строительства и т.п.) в обязательном порядке должны быть соблюдены определенные отступления от красных, желтых линий (границ земельного участка) и не более того.

То есть, красные линии возлагают определенные ограничения на саму застройку земельного участка, но ни как ни на изменение его целевого назначения.

В последнее время очень часто происходят отказы в изменении целевого назначения земельного участка, в связи с утверждением 03.05.2023 г. нового Генерального плана г.Алматы. Основанием такого отказа является то, что земельный участок по новому генеральному плану стал находится в зоне застройке в которой запрещено размещать объекты по испрашиваемому целевому назначению.

В этом случае, как правило собственники земельных участков имеют выданные уполномоченным органом (Управлением урбанистики) проект детальной планировки (ПДП) и Дежурный план-регламент плана реализации градостроительных регламентов застройки функциональных зон. Согласно Дежурного плана-регламента, земельный участок ранее был, к примеру переведен с жилой зоны с классификацией «Ж-1» усадебная застройка (для понимания это частный сектор) в жилую зону с классификацией «Ж-3» - малоэтажная застройка до 3-х этажей без участка (для понимания трехэтажные многоквартирные дома). При этом собственник не успел до утверждения нового Генерального плана города изменить целевое назначение земельного участка на целевое назначение в соответствии с имеющемся у него Дежурным планом-регламентом.

Обратившись в местный исполнительный орган за изменением целевого назначения, собственник получил отказ со ссылкой на то, что согласно нового Генерального плана города его земельный участок опять находится в функциональной зоне, в которой он находился до выдачи Дежурного плана-регламента (к примеру в зоне усадебной застройки «Ж-1»), где запрещено возводить многоквартирные жилые дома подпадающие под классификацию зонирования которая указана в ранее выданном Дежурном плане-регламенте (к примеру «Ж-3»). При этом местный исполнительный орган утверждает, что в приоритете является новый Генеральный план города как основной градостроительный документ. В этой связи имеющийся Дежурный план-регламент, которым земельный участок ранее был зонирован в зону, к примеру «Ж-3» потерял свое юридическое действие.

Такая позиция государственного органа является незаконной по причине того, что Генеральный план города утверждается Постановлением Правительства. Постановление Правительства является нормативным правовым актом.

С даты выдачи уполномоченным органом собственнику участка Дежурного плана-регламента о зонировании его земельного участка в необходимую для него зону, между государственным органом (государством в целом) и собственником земельного участка возникли публично-правовые отношения и у собственника с этой даты появляется право на изменение целевого назначения его земельного участка.

Действие же Постановления правительства РК как нормативного правового акта не распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, о чем говорит пункт 1 статьи 43 Закона РК «О правых актах».

Кроме этого, местный исполнительный орган отказывая в изменении целевого назначения земельного участка со ссылкой на новый генеральный план говорит о том, что Постановление Правительства об утверждении генерального плана возлагает на собственника участка дополнительные обязанности и ухудшает его положение, поскольку собственник обязан вновь обращаться в уполномоченный орган для зонирования его земельного участка в необходимую для него зону застройки.

Однако законы, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют, о чем говорит пункт 3 ст. 43 Закона РК «О правых актах».

То есть, Постановление Правительства об утверждении генерального плана города распространяется только на отношения, возникшие после введения его в действие.

Все это говорит о том, что имеющиеся у собственников земельных участков ране выданные (до утверждения нового ген. плана) Дежурные планы-регламенты имеют полную юридическую силу и не отменяются вновь утвержденным (новым) Генеральным планом города.

Подводя итоги, можно отметить, что оформить разрешительные документы на строительство здания, возможно в любом положении до завершения такого строительства, даже если завершение зависит от незначительных доработок (установки радиаторов, подоконных досок и т.п.).

Что касается целевого назначения, то для выбора позиции в суде необходимо понимать, что изменение целевого назначения — это государственная услуга, которая не должна ограничивать собственников в реализации свих прав, которые охраняются законами. Поэтому большинство отказов являются формальными, а в связи с чем незаконными, поскольку они препятствуют реализации триады права собственности.

.