Найти
<< Назад
Далее >>
Два документа рядом (откл)
Сохранить(документ)
Распечатать
Копировать в Word
Скрыть комментарии системы
Информация о документе
Информация о документе
Поставить на контроль
В избранное
Посмотреть мои закладки
Скрыть мои комментарии
Посмотреть мои комментарии
Увеличить шрифт
Уменьшить шрифт
Корреспонденты
Респонденты
Сообщить об ошибке

О применимом праве в трансграничных договорах купли-продажи акций казахстанских компаний. Доклад (Ф.С. Карагусов, доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Института частного права Каспийского университета (Казахстан)

  • Корреспонденты на фрагмент
  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

Ф.С. Карагусов,

доктор юридических наук, профессор,

главный научный сотрудник

Института частного права

Каспийского университета (Казахстан)

 

 

О применимом праве в трансграничных договорах купли-продажи акций казахстанских компаний

 

1. Данный доклад посвящен вопросу о праве, подлежащем применению в договорных отношениях с иностранным элементом по продаже акций, и в частности - о применимом праве к договору купли-продажи акций казахстанского акционерного общества (АО), заключаемому между казахстанским покупателем или продавцом и иностранный продавцом или покупателем, соответственно.

Как отмечается в авторитетных источниках, относящихся к концепциям международного частного права, «применение иностранного права - это знак толерантности и цивилизации. Но теоретик, помимо того, чтобы быть цивилизованным, нуждается в последовательном объяснении» [1]. Это утверждение можно дополнить лишь тем, что любая теоретическая конструкция в частном праве имеет непосредственное практическое значение, и понимание теоретической основы соответствующих законодательно закрепленных принципов может уменьшить или устранить существенные риски, возникающие в связи с необоснованным применением иностранного права в сделках с иностранным элементом.

В частности, представляется некорректной практика подчинения договоров купли-продажи акций казахстанских компаний иностранному праву с игнорированием не только императивных норм казахстанского Гражданского кодекса (ГК), но и с пренебрежением принципами международного частного права (МЧП). Необоснованным является в сделках купли-продажи акций казахстанского АО определять применимым правом законодательство иностранных государств, даже не являющихся «домашними» юрисдикциями ни этого АО, ни одной из сторон соответствующих договоров.

2. Существующие на данный момент комментарии соответствующих положений ГК свидетельствуют о том, что содержание ст. 1114 ГК (думается, вполне определенное и однозначное) понимается как допускающее выбор иностранного права в качестве применимого к договору купли-продажи казахстанских акций в правоотношениях с иностранными контрагентами (безотносительно того, одна или обе стороны в таком договоре являются иностранными субъектами).

В частности, в Комментарии ГК обязательность применения казахстанского права при продаже акций казахстанского АО подвергается сомнению, поскольку, как объясняется, «при продаже акций акционерного общества никаких взаимных прав и обязанностей продавца и других акционеров не возникает» [2; с. 760]. Вместе с тем, категоричность такого утверждения об отсутствии взаимных прав и обязанностей между отчуждателем акций и остающимися акционерами представляется необоснованной. Например, взаимное участие акционерных обществ в капиталах друг друга предполагает исполнение ими законодательных требований согласно соответствующим положениям ГК [3; ст. 95]. А в соответствии с Законом об АО сделка между акционером и приобретателем принадлежащих ему акций может повлечь возникновение определенных прав и обязанностей у АО; и в договоре об отчуждении акции с невыплаченными объявленными дивидендами могут быть установлены условия, обязательные для соблюдения его сторонами, и положения, которые должны учитываться самим АО [4; ст. ст. 21, 25].

3. В свою очередь, в своем недавнем комментарии к ст. 1114 ГК Братусь Д.А. утверждает то, что «исходя из требований логики и здравого смысла, подчинять данную сделку исключительно национальному законодательству, по крайней мере, для акций, включенных в биржевые котировки (листинг), нет необходимости..., акции выпущены в свободный оборот, перерегистрация общества при изменении состава акционеров не производится и т.д. При отсутствии подобных формальностей говорить о возможном противоречии применимого иностранного права основам правопорядка Республики Казахстан (национальному публичному порядку) не приходится» [5]. При этом он безапелляционно (и, думается, не совсем обоснованно) заявляет о неуместности сопоставления «правовой природы сделок купли-продажи доли и акций», а также повторяет некорректное замечание авторов вышеназванного Комментария ГК о том, что акции казахстанского АО могут продаваться на иностранной фондовой бирже.

Необоснованность этих утверждений заключается в том, что:

(1) и акции, и доли участия в уставном капитале ТОО имеют одно и то же экономическое значение, а их правовые режимы представляются достаточно близкими по содержанию, чтобы можно было объективно и обоснованно говорить о каких-либо существенных особенностях «правовой природы сделок» (если в отношении гражданско-правовых сделок вообще может быть какая-либо классификация по признаку различия именно их правовой природы) с этими видами объектов гражданских прав (хотя специфика обращения каждого из этих видов имущества в качестве объектов гражданских прав, несомненно, существует); и

(2) акции казахстанских АО не могут быть (по крайней мере, в настоящее время и в обозримой перспективе) предметом биржевой торговли на какой-либо иностранной фондовой бирже, поскольку, во-первых, не каждое АО может рассчитывать на включение его акций даже в списки Казахстанской фондовой биржи, а во-вторых, чтобы котироваться на бирже, в отношении которой осуществляется надзор иностранным финансовым регулятором, необходимо, чтобы соответствующие акции были выпущены и допущены к обращению в соответствии с законодательством того государства, в рамках которого этот регулятор осуществляет свои полномочия (например, в европейской доктрине и практике регулирования не вызывает сомнений функциональная связанность национального корпоративного законодательства с законодательными нормами, регулирующими рынок капиталов, налогообложение и контроль над слияниями компаний в рамках национальной юрисдикции, даже и при условии их гармонизации в границах определенных межгосударственных объединений [6; с. 588, 602 - 603]).

4. Следует признать, что формулировка ст. 1114 ГК несовершенна, и она нуждается в улучшении. В первую очередь, это обусловлено тем, что при создании этой нормы ее разработчики расширили ее действие, распространив его на отношения по передаче доли участия в юридическом лице и на иные отношения между его участниками [2; с. 759]. При таком отклонении от общепризнанного стандарта, а тем более в условиях формирования МЧП независимого Казахстана и развития гражданского законодательства с применением известных на тот момент юридических понятий, неоднозначность правовой нормы нередко имеет место. Кроме того, имеются и основания полагать, что согласно ст. 1114 ГК lex incorporationis применяется только в отношениях по передаче акций между акционерами компании (а не в любых отношениях по передаче акций).

Однако, далее в настоящем докладе предпринимается попытка объяснить обоснованность применения к отношениям по передаче акций (будь то передача по сделке или в силу закона при правопреемстве либо ликвидации юридического лица - акционера) именно того законодательства, по которому соответствующее акционерное общество было учреждено. При этом следует сразу подчеркнуть, что подчинение сделок купли-продажи акций казахстанских АО иностранному праву (независимо от юрисдикции сторон таких сделок) не соответствует принципам МЧП, отраженным не только в ст. 1114 ГК, но и в международных конвенциях, директивах Европейского Союза, признаваемым судебной практикой в странах общего права.

5. Акции являются оборотоспособным движимым имуществом, которое может свободно отчуждаться на основе договоров или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте [3; ст.ст. 115-117, 128-1, 129, 139].

С принятием Основ гражданского законодательства АО было отнесено к хозяйственным обществам и товариществам, а нормами МЧП по вопросам гражданской правоспособности иностранных юридических лиц и применимого права к договору о создании предприятий с участием иностранных юридических лиц и граждан также закреплялся принцип lex incorporationis [7; ст.ст. 19, 161 и 166].

В соответствии с Законом 1991 года акционерное общество признавалось одним из видов хозяйственных товариществ, построенных на основе соглашения и на началах членства, чье имущество первоначально образуется за счет вкладов его участников в его уставный капитал, а собственно каждая акция представляет собой соответствующую долю в уставном фонде АО [8; ст.ст. 1, 2, 9, 10]. И несмотря на то, что с 1998 года АО, в силу осуществленных законодательных изменений [9; ст. 1], является самостоятельной организационно-правовой формой юридического лица и не признается формой хозяйственного товарищества [3; ст. 34], сущность акции как инструмента формирования уставного капитала АО и удостоверения прав акционера, содержание и объем которых обусловливается размером доли участия акционера именно в капитале АО, не изменяется.

6. Этот аспект важно принимать во внимание, поскольку одним из предписаний ГК по вопросу толкования законодательных положений в сфере действия гражданского права закрепляется необходимость учитывать исторические условия, при которых соответствующая законодательная норма вводилась в действие, при выяснении ее точного смысла (п. 2 ст. 6). Конечно же, в условиях приоритетности толкования таких норм в соответствии с буквальным значением их словесного выражения, а также отсутствия надлежащей системности и последовательности при внесении в ГК изменений и дополнений значимость такого предписания существенно умаляется. Однако в контексте данного рассмотрения применение такого исторического подхода при толковании нормы ст. 1114 ГК, которая относится к любым юридическим лицам с иностранным участием, представляется обоснованным.

Более того, согласно действующим правовым нормам: (а) в соответствии со ст. 85 ГК и ст. 11 Закона об АО акции выпускаются для формирования уставного капитала АО для осуществления им своей деятельности, и (б) по определению, содержащемуся в законе, (ст. 129 ГК и п/п. 4) ст. 1 Закона об АО) акция удостоверяет права членства в АО на основе участия в формировании его капитала (включая правомочия на участие в распределении чистой прибыли АО, получение дивиденда по акциям из расчета суммы дивиденда на одну акцию определенного вида, а также на долю в имуществе ликвидированного АО); соответственно, владение акцией означает владение определенной долей участия в АО.

7. Общеизвестно, что гражданское законодательство применяется преимущественно с опорой на принцип диспозитивности, позволяющий субъектам оборота самостоятельно регулировать их взаимоотношения на условиях, взаимоприемлемых для них и устанавливаемых ими по своему усмотрению. Вместе с тем, такая свобода усмотрения ограничивается тем, чтобы согласованные сторонами правоотношения (например, договора) условия не противоречили нормам законодательства. В частности, несмотря на то, что в качестве основных начал гражданского законодательства в ст. 2 ГК устанавливаются свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (в том числе позволяя гражданам и юридическим лицам приобретать и осуществлять свои гражданские права своей волей и в своем интересе, признавая за ними свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых его условий), ГК, тем не менее, не допускает установление условий, противоречащих законодательству.

Положения ГК о договорах детализируют общие принципы гражданского права, определяя значение принципа свободы договора (ст.ст. 380 и 381 ГК) и допуская определение условий договора по усмотрению сторон, «кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством» (п. 1 ст. 382 ГК). При этом, ст. 383 ГК совершенно однозначно устанавливает, что «договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения».

Любая императивная норма предполагает конкретное предписанное правило поведения. В свою очередь, диспозитивная норма закона допускает возможность сторонам правоотношения своим соглашение установить иное правило, либо исключить применение такой диспозитивной нормы вообще (п. 1 ст. 382 ГК).

8. В рассматриваемом контексте примером императивной нормы является следующее положение п. 1 ст. 1084 ГК: «право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан и признаваемых международных обычаев». Она предписывает, как определяется применимое право в отношениях с иностранным контрагентом, не допуская определение применимого права иным образом. При этом, является совершенно нормальным, что суд (как и арбитраж) обязан применять иностранное право в силу законодательных установлений [1].

Последствия несоблюдения этой нормы определены в ст. 1088 ГК, согласно которой «соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом [т.е. ГК], направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела [т.е. Раздела 7 «Международное частное право» Особенной части ГК] о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву, ничтожны. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом».

При этом, в соответствии со ст. 1091 ГК, какими бы ни были правила этого Раздела 7 ГК, они ни при каких условиях «не затрагивают действия императивных норм законодательства Республики Казахстан, которые вследствие указания в самой норме или ввиду их особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права».

9. В свою очередь, примером диспозитивной нормы является п. 1 ст. 1112 ГК, согласно которому стороны договора могут своим соглашением выбрать применимое к данному договору право. Однако эта диспозитивность ограничивается императивностью оговорки о том, что «договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан».

В рассматриваемом случае иное предусмотрено самим же ГК. В частности, согласно ст. 1114 ГК «к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, где учреждается или учреждено юридическое лицо». В этом положении отражен такой принцип международного частного права, как lex incorporationis («закон страны инкорпорации юридического лица»). Эта норма является императивной, не допускающей выбора иного права, кроме страны инкорпорации юридического лица, и применяется к юридическим лицам любой предусмотренной национальным законодательством организационно-правовым формам, включая (в случае применения казахстанского права) и акционерные общества. Не менее императивным является положение п. 2 ст. 1114 ГК, распространяя ее действие применительно к отношениям по передаче доли участия в юридическом лице.

10. Ст. 1115 ГК определяет объем охвата отношений по договору в соответствии с применимым к нему правом. В числе тех аспектов, которые подлежат регулированию согласно применимому праву указываются права и обязанности сторон договора и его исполнение. Однако же, если предметом договора является имущество, в отношении которого права регистрируются реестром, формирование и ведение которого регулируется национальным законодательством, то права и обязанности по такому договору в отношении таким образом зарегистрированного имущества, подлежат регулированию именно этим национальным правом [3; ст. 1113]. В европейских теоретических источниках по корпоративному праву, со ссылкой на Регламент о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (Рим 1) (Rome I Regulation on the law applicable to contractual obligations), вполне определенно указывается, в частности, что передача акций должна осуществляться в соответствии с применимым национальным законодательством [10; с. 25].

Естественно, что и исполнение договора в отношении таким образом зарегистрированного имущества не может регулироваться какими-либо иными правилами, чем те, которые установлены национальным законодательством реестродержателя. При этом принадлежность реестра государству или частному субъекту не имеет значения, даже с учетом того, что в п. 2 ст. 1113 ГК упоминается только государственный реестр в Республике Казахстан, ибо в отсутствие нормы об имуществе, зарегистрированном в негосударственном реестре, подлежит применению именно этот п. 2 ст. 1113 ГК по аналогии законодательства согласно ст. 5 ГК.

11. В данном случае представляется, что сведение сферы регулирования ст. 1114 ГК только к передаче доли участия и только в товариществе с ограниченной ответственностью (ТОО) не является обоснованным, поскольку доля участия появляется и при учреждении хозяйственных товариществ других форм (например, по законодательству Казахстана - полное и коммандитное товарищество), а также акционерных обществ и некоммерческих организаций большинства организационных форм, основанных на членстве.

В то же время, распространение термина «доля участия» в контексте применения этой ст. 1114 ГК в отношении договорной передачи акций представляется обоснованным, поскольку, как уже отмечалось: (а) эта статья устанавливает применение принципа инкорпорации в отношении юридических лиц, основанных на членстве, всех признаваемых / предусмотренных национальным законодательством организационно-правовых форм, и (б) акция также является долей участия в юридическом лице, если оно учреждено в форме АО, ибо АО является формой корпорации, создаваемой на основе членства и распределения прав участия.

12. В иностранной правовой литературе указывается, что к трансграничным договорам передачи (купли-продажи) акций в рамках Европейского Союза применяется Регламент о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим 1») (Rome I Regulation) [11; с. 224 - 227]. В том числе, этим Регламентом определено, что на случай отсутствия выбора сторон договора применяется право той страны, с которой (как вытекает из всех обстоятельств дела) договор имеет явно более тесные связи, а сам такой выбор сторон договора не должен наносить ущерба применению положений права страны, от которых не разрешается отступать посредством соглашений [12; ст ст. 3, 4, 9, 11 и 14].

Применительно же к акциям (которые в современном мире существуют лишь как бездокументарные ценные бумаги) договор, направленный на их отчуждение одним лицом в пользу другого, наиболее тесные связи имеет с тем правом, которое регулирует вопрос о надлежащем подтверждении прав на них, а также формальные процедуры передачи акций. Поскольку же права в отношении бездокументарных акций удостоверяются содержанием счета, который открыт у регистратора компании, или (дополнительно) счета у номинального держателя ценных бумаг, любой трансграничный договор купли-продажи таких акций регулируется правом страны соответствующего посредника (субъекта, который уполномочен вести счета ценных бумаг, и у которого являющиеся предметом сделки ценные бумаги размещены на соответствующих счетах).

Со ссылкой на Гаагскую конвенцию о праве, подлежащем применению в отношении ценных бумаг, размещенных у посредника, (2002 Hague Convention on the Law Applicable to Certain Rights in respect of Securities Held with an Intermediary) в научных источниках о современном коммерческом праве указывается, что для цели указанной Конвенции каждый счет ценных бумаг должен рассматриваться отдельно, и его режим должен регламентироваться его «домашним» правом: стороны сделки не имеют полной свободы выбора, они должны выбрать право места, где посредник (например, реестродержатель, номинальный держатель, оператор торговой системы) осуществляет свою деятельность по ведению счетов ценных бумаг [13; с. 1242 - 1243]. Этот принцип о применении права посредника или права страны эмитента, в зависимости от ситуации, в отношении сделок с ценными бумагами и другими финансовыми инструментами также определенно закреплен в целом ряде директив Европейского Союза [14].

В частности, с применением такого принципа в отношении договора купли-продажи акций казахстанского АО, права в отношении которого регистрируются по счетам, которые ведутся Единым регистратором ценных бумаг («ЕРЦБ»), применимым правом к такому договору может быть только законодательство Республики Казахстан, положениями которого регулируются правовой статус и деятельность ЕРЦБ. И даже если иностранный посредник будет осуществлять владение казахстанскими акциями, являясь зарегистрированным в ЕРЦБ номинальным держателем ценных бумаг, любой договор передачи таких акций от одного лица к другому, даже если они оба являются иностранными субъектами, не сможет быть надлежащим образом завершенным без применения казахстанского права, поскольку каждый номинальный держатель (посредник) обязан при регистрации сделки с ценными бумагами, находящимися на открытых им счетах, регистрировать права своего клиента на соответствующие ценные бумаги по счету этого клиента, а также по субсчету клиента в системе учета центрального депозитария [15; ст. 61].

13. Выраженные в вышеперечисленных Конвенциях и Директивах ЕС принципы МЧП также отражены в ст.ст. 1084 (о применении права, наиболее тесно связанного с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом), 1091 (о применении императивных норм) и ст. 1113 (о применении к договору относительно зарегистрированного имущества права страны соответствующего реестра) казахстанского ГК.

В то же время, поскольку акции представляют собой не просто имущество, права в отношении которого подлежат регистрации, но также и инструмент, подтверждающий участие в корпорации (обладание долей участия в его капитале), то в отношении договоров передачи соответствующих прав участия элементами, тесно связывающими такие договоры с соответствующим национальным правом, являются законодательные положения, регулирующие не только деятельность соответствующего реестра акционеров, но также порядок и условия учреждения акционерных обществ. В связи с этим в международном частном праве именно lex incorporationis применяется для определения применимого права в трансграничных договорах купли-продажи акций.

В частности, по вопросу о применении национального закона соответствующего акционерного общества в сделках по продаже его акций авторитетными источниками (в том числе содержащими анализ судебной и арбитражной практики в Англии, США и странах континентальной Европы) указывается, что передача акций корпорации или установление обременения в отношении таких акций должно определяться законом места учреждения корпорации; любая предполагаемая передача акций, осуществляемая за границей по иному праву, чем национальный закон корпорации, будет недействительной передачей акций. [16; с. 18 и 19].

14. Опубликованное в ИС «ПАРАГРАФ» мнение Министерства юстиции Республики Казахстан по вопросу применения ст. 1114 ГК, датированное 30 ноября 2009 года, соответствует вышеизложенной позиции. В частности, в ней выражена следующая точка зрения:

«В ГК РК применяется доктрина инкорпорации, то есть законом юридического лица считается право той страны, где это юридическое лицо учреждено, что и закреплено в статье 1100 ГК РК.

В этой связи, законодательством РК, в частности, законами о каждом из видов юридических лиц предусмотрены императивные нормы в отношении юридических лиц, учрежденных и зарегистрированных в РК.

Таким образом, не только отношения, связанные с созданием и прекращением юридического лица, должны осуществляться в соответствии с правом страны, где учреждено юридическое лицо, но и иные права и обязанности юридического лица также подпадают под действие Закона юридического лица.

В соответствии со статьей 1112 ГК РК договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан. Стороны договора могут избрать применимое право как для договора в целом, так и для отдельных его частей, в любое время как при заключении договора, так и в последующем - Стороны могут также в любое время договориться об изменении применимого к договору права.

Статья 1114 ГК РК определяет право, применяемое к договору при отсутствии соглашения сторон. Так, в случае не заключенного соглашения, к договору применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом - в договоре купли-продажи.

1. Относительно возможности применения иностранного права к следующим типам договоров полагаем возможным резюмировать следующее:

1) о купле-продаже акций в казахстанском акционерном обществе между иностранным акционером и иностранным покупателем акций. При этом договор заключается за границей на неорганизованном рынке ценных бумаг.

В данном случае необходимо учитывать то, что речь идет об акциях, являющихся эмиссионными ценными бумагами, выпущенными казахстанским акционерным обществом, следовательно, регистрация сделок с подобными эмиссионными ценными бумагами и последующее подтверждение (учет) прав по таким эмиссионным ценным бумагам осуществляется в соответствии с казахстанским законодательством.

Согласно статье 28 Закона Республики Казахстан «О рынке ценных бумаг» обращение эмиссионных ценных бумаг на вторичном рынке ценных бумаг осуществляется путем совершения субъектами рынка ценных бумаг на организованном или неорганизованном рынке ценных бумаг гражданско-правовых сделок с данными ценными бумагами. Условия и порядок совершения сделок с эмиссионными ценными бумагами и их регистрации в системе реестров держателей ценных бумаг или системе учета номинального держания ценных бумаг устанавливаются в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

Так, в соответствии со статьей 36 Закона Республики Казахстан «О рынке ценных бумаг» сделки с эмиссионными ценными бумагами подлежат регистрации, которая осуществляется регистратором, на основе заключенного договора с органом эмитента по ведению системы реестров держателей ценных бумаг.

При этом при совершении сделок с ценными бумагами на неорганизованном рынке ценных бумаг регистратор (номинальный держатель) осуществляет регистрацию сделки на основании встречных приказов участников сделки и иных документов, установленных законодательством Республики Казахстан» [17].

15. Несоответствие любой сделки (в том числе договора) императивным нормам гражданского законодательства влечет за собой негативные последствия для сделки и/или ее участников, предусмотренные в ГК и законодательных актах.

Так, в соответствии со ст. 148 ГК любой договор (в том числе и договор купли-продажи акций казахстанского АО между казахстанским и иностранным юридическими лицами) является сделкой, к которой применимы правила ГК об основаниях и последствиях недействительности сделки. В частности, согласно ст. 157 ГК «сделка признается недействительной при нарушении требований, предъявляемых к форме, содержанию и участникам сделки, а также к свободе их волеизъявления, по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом [ГК] или иными законодательными актами», а требование о признании сделки недействительной может быть заявлено заинтересованным лицом (т.е. тем, чьи права и законные интересы которого или могут быть нарушены в результате совершения указанной сделки, и которое включено в установленный ГК и/или иными законодательными актами перечень лиц имеющих право требовать признание ее недействительной), надлежащим государственным органом либо прокурором. В том числе в ст. 158 ГК совершенно определенно указывается, что «сделка, содержание которой не соответствует требованиям законодательства, а также совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ... может быть признана судом недействительной, если настоящим Кодексом [ГК] и иными законодательными актами не установлено иное». Иное как раз-таки установлено по вопросу применимого права к отношениям по передаче доли участия в юридическом лице: выбор иного права, кроме законодательства страны инкорпорации юридического лица, ничтожен.

ГК предусматривает вполне определенные правовые последствия недействительной сделки. Так, в соответствии со ст. 157-1 «при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а при невозможности возврата в натуре (в том числе, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) - возместить стоимость подлежащего возврату имущества, стоимость пользования имуществом, выполненных работ или оказанных услуг в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены» в ГК или иных законодательных актах Республики Казахстан. Причем, согласно ст. 158 ГК «лицо, умышленно заключившее сделку, которая нарушает требование законодательства, ..., не вправе требовать признания сделки недействительной, если такое требование вызвано корыстными мотивами или намерением уклониться от ответственности». Более того, «в случае, если один из участников сделки совершил ее с намерением уклониться от исполнения обязательства или от ответственности перед третьим лицом либо государством, а другой участник сделки знал или должен был знать об этом намерении, заинтересованное лицо (государство) вправе требовать признания сделки недействительной».

В то же время представляется, что в отношении несоответствующей требованиям ГК договорной оговорки о применимом праве должны применяться императивные положения ст. 1088 ГК (как указано выше) и ст. 161 ГК (как указано ниже).

16. Таким образом, в силу императивности ст. 1114 ГК представляется, что в отношении договора купли-продажи акций казахстанского АО, заключаемого между казахстанским и иностранным контрагентами (как и когда все контрагенты в сделке являются иностранными субъектами), применимым правом может быть только законодательство Республики Казахстан.

Как уже отмечалось, единственным исключением может быть применение иностранного права, если сделка купли-продажи производится на иностранной фондовой бирже (правда, это очень гипотетическая ситуация для акций казахстанского АО): в этой ситуации может применяться принцип lex situs (право страны нахождения имущественного объекта). Это правило отражено в ст. 1109 ГК, устанавливающей применение права страны нахождения реестра прав на имущество, включенное в государственные реестры (поскольку акции как эмиссионные ценные бумаги допущены к обращению на иностранной фондовой бирже, права на эти акции регистрируются на счетах у профессиональных торговцев, допущенных к участию в торговле на этой бирже). Согласно же вышеизложенному, в мировой практике (например, по праву Европейского Союза) для применения законодательства к регулированию трансграничных сделок с ценными бумагами установлено правило о применении права посредника (т.е. законодательства, регулирующего деятельность и статус института, который опосредует соответствующую сделку с ценными бумагами).

17. Установление в договоре иного применимого права нарушит императивные нормы казахстанского ГК, что, соответственно, может поставить под угрозу действительность такого договорного выбора применимого права.

Вместе с тем, недействительность договорной оговорки о применимом праве не должно повлечь недействительности всего упомянутого договора купли-продажи акций, поскольку согласно ст. 161ГК «недействительность части сделки не влечет за собой недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части».

18. В практических ситуациях, когда одна из сторон предполагаемой сделки с акциями казахстанского АО вопреки установлениям казахстанского ГК настаивает на подчинении сделки иностранному праву, для другой заинтересованной в сделке стороны возможны следующие варианты:

1) настаивать на том, что применимым правом по такому договору в нем указано должно быть законодательство Республики Казахстан. Однако, если предполагаемый контрагент также будет настаивать на своем выборе применимого права, и отказ от принятия его позиции рассматривается им как существенное препятствие для заключения договора (deal breaking point), решение вопроса становится проблематичным, и задача по приобретению акций может не получить желаемого разрешения,

2) предложить компромисс, чтобы не включать в договор купли-продажи оговорку о применимом праве, и оставить этот вопрос на разрешение суда или международного арбитража (в зависимости от выбора сторон договора) в случае возникновения спора между сторонами, либо на определение самими сторонами договора в будущем форума для разрешения вытекающих из него или связанных с ним споров,

3) согласиться с позицией контрагента по предполагаемому договору и указать в договоре иностранное право в качестве применимого права по договору, принимая риск оспаривания действительности этой оговорки и, возможно, всего договора со стороны любого заинтересованного лица. В этой ситуации, наиболее вероятным последствием является признание недействительной такой оговорки и применение к договору казахстанского законодательства.

В качестве разумного компромисса второй из вышеперечисленных вариантов представляется наиболее предпочтительным. При этом следует понимать, что каким бы ни было определено применимое к договору право, его исполнение возможно только в соответствии с требованиями казахстанского законодательства, которым будут регулироваться и соответствующие права и обязанности сторон договора.

 

  • Корреспонденты на фрагмент
  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

Литература:

1. Basedow Ju. Choice of Law. / Encyclopedia of Private International Law (Ch.10). - Edward Elgar Publishing, 2017 - https://www.elgaronline.com/view/nlm-book/9781782547228/b-9781782547235-C_10.xml (18.04.2017).

2. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий (постатейный): в двух книгах. Книга 2 / Ответственные редакторы: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы, 2006. - 800 с.

3. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть от 27 декабря 1994 г. и Особенная часть от 1 июля 1999 г.), с изменениями и дополнениями на дату доклада.

4. Закон Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. № 415-II «Об акционерных обществах», с изменениями и дополнениями на дату доклада.

5. Братусь Д.А. Комментарий к статье 1114 Гражданского кодекса Республики Казахстан. - http://online.zakon.kz/document/?doc_id=33033027#pos=5;-163 (26.03.2017).

6. Towards European Civil Code. 2nd revised and expanded edition. - Nijmegen: Ars Aequi Libri; Kluwer Law International, 1998. - 652 p.

7. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года. - Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета СССР 26 июня 1991 года, № 26.

8. Закон Казахской Советской Социалистической Республики от 21 июня 1991 года № 690-ХII «О хозяйственных товариществах и акционерных обществах» - Ведомости Верховного Совета Каз.ССР, 1991 год, № 26.

9. Закон Республики Казахстан от 10 июля 1998 г. № 282-I «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам акционерных обществ». - Ведомости Парламента РК, 1998 год, № 17-18.

10. Roth G., Kindler P. The Spirit of Corporate Law: Core Principles of Corporate Law in Continental Europe. - C.H. Beck, Hart, Nomos, 2013. - 190 p.