Анализ некоторых положений Закона РК от 8 апреля 2016 года № 488-V «Об арбитраже» (Исмагулов К., к.ю.н., руководитель Отдела нститута законодательства и правовой информации РК; Омарова Б., к.ю.н., ведущий научный сотрудник Отдела Института законодательства и правовой информации РК, юрист ТОО «Юридическая фирма «Азизов и Партнеры»)

Анализ некоторых положений Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года № 488-V «Об арбитраже»

Кайрат Исмагулов

к.ю.н., руководитель Отдела анализа

эффективности законодательства

Института законодательства

и правовой информации

Республики Казахстан

Ботагоз Омарова

к.ю.н., ведущий научный сотрудник

Отдела анализа эффективности

законодательства

Института законодательства

и правовой информации

Республики Казахстан,

юрист ТОО «Юридическая фирма

«Азизов и Партнеры» 

Сотрудниками Отдела анализа эффективности законодательства Института законодательства и правовой информации на постоянной основе проводится анализ эффективности действующих законодательных актов на предмет выявления противоречащих законодательству, устаревших, неэффективно реализуемых норм, а также даются рекомендации по их устранению и предложения по совершенствованию.

В настоящей статье отражены некоторые положения анализа Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года № 488-V «Об арбитраже» (далее - Закон).

Введение

Как известно, до принятия действующего закона об арбитраже, существовали два закона, первый Закон Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года № 23-III «О международном арбитраже» и, второй, Закон Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года № 22-III «О третейских судах». Вместе с тем, по мнению ученого Сулейменова М.К., не учитывалось то, что в Казахстане не существовало отдельно третейских судов и международных коммерческих арбитражей. То есть, один и тот же арбитраж мог выступать как третейский суд (когда обе стороны спора - резиденты) и как международный коммерческий арбитраж (когда одна из сторон - нерезидент)^[1]. После консолидации двух законов, в Казахстане образовался единый институт арбитража.

Согласно действующему Закону, арбитраж понимается как арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж. В арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых отношений, между физическими и (или) юридическими лицами. При этом постоянно действующие арбитражи могут образовываться физическими и (или) юридическими лицами, ими утверждается регламент, реестр арбитров, которые будут осуществлять деятельность в данном арбитраже. Арбитраж для рассмотрения конкретного спора создается сторонами для разрешения спора и действует до разрешения данного спора или до принятия сторонами решения о передаче спора в суд^[2].

С принятием Закона была создана Арбитражная палата Казахстана, которая является некоммерческой организацией, представляющей собой объединение постоянно действующих арбитражей, арбитров, создаваемое в целях обеспечения благоприятных условий для реализации, стимулирования и поддержки деятельности арбитражей в Республике Казахстан. Арбитражная палата ведет реестр об арбитрах, постоянно действующих арбитражей, а также арбитрах, являющихся членами Арбитражной палаты.

Таким образом, на сегодняшний день, в Республике Казахстан по данным Арбитражной палаты действуют 18 постоянно действующих арбитражей^[3].

Академик Сулейменов М.К. относит арбитраж (третейский суд) к одному из трех основных альтернативных разрешений споров (АРС). Так, способы АРС являются институтом саморегулирования гражданского общества, частноправовыми способами решения субъектами гражданского оборота своих проблем, в том числе заключения соглашения о внесудебном разрешении конфликтов и споров или самостоятельно (negotiation), или с помощью посредника (mediation) либо третейского судьи (arbitration).^[4]

В целом термин АРС охватывает различные методы разрешения споров до обращения в суд. Арбитраж является наиболее развитой формой АРС. Он служит альтернативой судебному разбирательству, в котором приоритет отдается принципу автономии сторон. Он может проводиться через арбитражное учреждение или на специальной основе.

Таким образом, современный казахстанский арбитраж призван решать частные правовые споры независимо от наличия в них международного элемента, а также направлен на развитие системы альтернативного урегулирования споров в целом и снижение нагрузки на компетентные (государственные) суды.

Отрасль законодательства

В соответствии с Классификацией отраслей законодательства Республики Казахстан, утвержденной постановлением Правительства Республики Казахстан от 11 апреля 2019 года № 190, анализируемый закон относится к подотрасли 230.001.000. Арбитраж и медиация.

Соответствие закона стратегическим целям государства

В Послании Президента Республики Казахстан «Стратегия «Казахстан - 2050»: новый политический курс состоявшегося государства»^[5] от 14 декабря 2012 года было отмечено, что: «Важнейшим вопросом правовой политики является реализация гражданами права на судебную защиту, которая гарантирована Конституцией. Для этого необходимо упростить процесс отправления правосудия, избавить его от излишних бюрократических процедур. При активном внедрении новых информационных технологий сделать это несложно.

В Послании народу Казахстана от 1 сентября 2020 года «Казахстан в новой реальности: время действий» Глава государства Касым-Жомарт Токаева выделяет следующее: «Нужно развивать и альтернативные способы разрешения споров, что позволит находить компромиссы без участия государства. Такие институты хорошо показали себя в развитых странах».

Необходимость применения альтернативных способов разрешения споров, одним из которых выступает арбитраж, подтверждается и в следующем документе. В Послании Главы государства Касым-Жомарта Токаева народу Казахстана от 1 сентября 2021 года «Единство народа и системные реформы – прочная основа процветания страны» определено, что «внедряются современные форматы деятельности судов, сокращаются излишние судебные процедуры. На законодательном уровне обеспечена трактовка всех противоречий и неясностей законодательства в пользу граждан и бизнеса».

В то же время в целях разгрузки судов следует продолжить развитие институтов внесудебного урегулирования споров. Нужно предусмотреть такой механизм, при котором разрешение споров по незначительным вопросам будет проводиться во внесудебном порядке.

Авторитет судебной власти подрывается из-за неисполненных судебных решений. В связи с этим должны быть приняты меры по кардинальному исправлению этой ситуации».

Международное сотрудничество является одной из важнейших приоритетов государства в области развития государства. В этой связи, деятельность арбитража может способствовать и одной стать действенных мер в части пресечения злонамеренного отношения участников предпринимательских правоотношений при реализации ими контрактных обязательств и улучшения взаимоотношений с другими государствами. Кроме того, это способствует экономии времени судов и снижению нагрузки на их деятельность в связи с возможностью разрешения коммерческих споров арбитражами.

Поддержка предпринимательства, развитие казахстанского рынка и привлечение иностранных производителей являются одними из стратегических целей государства, для реализации которых необходимы институты разрешения возникающих между участниками правоотношений споров.

Таким образом, в посланиях Главы государства подчёркивается необходимость реализации эффективных институтов регулирования и разрешения гражданско-правовых споров, которые позволят предпринимателям решить текущие разногласия между ними, не затрачивая много времени и средств.

В Разделе 5 «Основные направления развития правоохранительной и судебной систем и правозащитных институтов» Концепции правовой политики Республики Казахстан до 2030 года, утвержденной Указом Президента Республики Казахстан от 15 октября 2021 года № 674 упоминается о дальнейшем развитии института арбитража и медиации с учетом международного опыта, поскольку правоприменительная практика обозначила ряд недостатков в правовом регулировании данных институтов^[6].

Соответственно, в Перечне правовых актов, в которые предполагается внесение изменений и дополнений, в вышеназванной Концепции присутствует Закон.

Национальный план развития Республики Казахстан до 2025 года, утвержденного Указом Президента Республики Казахстан от 15 февраля 2018 года № 636, предусматривает положение о том, что будут созданы стимулы для развития альтернативных способов разрешения споров, в том числе путем расширения института исполнительной надписи нотариуса, внедрения досудебной подготовки, широкого применения процедур медиации и арбитража^[7].

Арбитраж в современном мире играет неоценимую роль. Так, национальная экономика любого государства во многом зависит от ее инвестиционной привлекательности и экспортной (импортной) активности.

Нужно отметить, что многочисленные контракты, которыми оформляются эти отношения (сделки международной купли-продажи, контракты по трансграничной продаже технологий и иных объектов интеллектуальной собственности; инвестиционные проекты, связанные с иностранными вложениями), обычно содержат арбитражные оговорки, т.е. договоренности сторон о разрешении споров составом арбитров (третейским судом). Несмотря на то, что число споров, рассматриваемых в арбитраже, значительно меньше числа споров, рассматриваемых государственными судами, их экономическое, социальное и политическое значение сопоставимы. Поэтому обозначение арбитража в стратегических документах страны показывает значимость и важность данного института для правовой системы государства.

Таким образом, можно констатировать, что анализируемый Закон соответствует стратегическим целям и задачам государства.

Соответствие закона нормам Конституции Республики Казахстан

Согласно пункту 1 статьи 13 Конституции, каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону.

Вышеуказанный пункт является основной гарантией защиты интересов граждан. Особенно важно то, что данное право согласно пункту 3 статьи 39 Конституции не подлежит ограничению ни в каких случаях. Эта конституционная норма предопределяет невозможность принятия законов и иных нормативных правовых актов, в той или иной мере ограничивающих право человека на защиту своих прав и свобод.

В юридической литературе защиту гражданских прав третейским судом (арбитражем) нередко относят к способам защиты^[8]. Как отмечает М.Э. Морозов, несмотря на все различия, третейские и государственные суды в равной степени признаются государством инструментами защиты гражданских прав, реализующими одну и ту же функцию. Третейский суд (арбитраж) лишен возможности непосредственно применить государственное принуждения, но с помощью определенного механизма это принуждение будет обеспечено. Поэтому третейский суд следует считать особой формой защиты прав, порождающей последствия, близкие по своим свойствам к решению государственного суда^[9].

Международный пакт о гражданских и политических правах также содержит ряд норм, направленных на обеспечение каждым государством любого лицу эффективное средство правовой защиты. Так, в п.п. а), b), с) п. 3 статьи 9 содержатся положения, обязывающие каждое государство, участвующее в Пакте, следовательно, и Республику Казахстан, ратифицировавшую Пакт, установить гарантии применения компетентными властями средств правовой защиты.

Таким образом, нормами Конституции и Международного пакта о гражданских и политических правах, ратифицированного Республикой Казахстан, предопределено основное содержание и направленность принимаемых и действующих в стране законов, призванных обеспечивать механизмы и гарантии осуществления каждым человеком права на правовую защиту. Граждане Казахстана вправе обращаться за защитой своих прав и свобод к широкому кругу субъектов, начиная от национальных государственных органов и специализированных учреждений, так и международных учреждений.

В анализируемом Законе норм, противоречащих нормам Конституции Республики Казахстан, не содержится.

Соответствие закона нормам конституционных законов Республики Казахстан

Согласно пункту статьи 13 Закона, арбитром не может быть лицо:

1) избранное или назначенное судьей в порядке, установленном законом Республики Казахстан;

4) являющееся государственным служащим, депутатом Парламента Республики Казахстан, депутатом маслихата, осуществляющим свою деятельность на постоянной или освобожденной основе, оплачиваемую за счет средств государственного бюджета, и военнослужащим.

Согласно пункту 4 Конституции, а также пункту 2 статьи 28 Конституционного закона Республики Казахстан от 25 декабря 2000 года № 132-II «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», должность судьи несовместима с депутатским мандатом, с занятием иной оплачиваемой должности, кроме преподавательской, научной или иной творческой деятельности, осуществлением предпринимательской деятельности, вхождением в состав руководящего органа или наблюдательного совета коммерческой организации.

Согласно пункту 2 статьи 24 Конституционного закона Республики Казахстан от 16 октября 1995 года № 2529 «О Парламенте Республики Казахстан и статусе его депутатов», депутат Парламента не вправе быть депутатом другого представительного органа, занимать иные оплачиваемые должности, кроме преподавательской, научной или иной творческой деятельности, осуществлять предпринимательскую деятельность, входить в состав руководящего органа или наблюдательного совета коммерческой организации. Нарушение настоящего правила влечет за собой прекращение полномочий депутата по представлению Центральной избирательной комиссии Республики.

Таким образом, при анализе Закона не выявлено его несоответствие положениям конституционных законов Республики Казахстан.

Соответствие закона нормам кодексов Республики Казахстан.

1. В Закон и Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан Законом от 21 января 2019 года были внесены одинаковые поправки в тексты статей: пункты 1, 2 статьи 51 «Основания для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения» Закона и пункты 1, 3 статьи 255 «Отказ в выдаче исполнительного листа» Гражданского процессуального кодекса.

Подобное же наблюдается в пунктах 3, 4 статьи 53 «Ходатайство об отмене арбитражного решения» Закона и пунктов 3.1, 4 статьи 465 «Рассмотрение ходатайства» посредством внесения в них изменений Законами Республики Казахстан от 11.07.17 года № 91-VI и от 10.06.20 года № 342-VI.

Исходя из вышеизложенного, подобное дублирование статей считаем возможным исключить.

2. Статья 8 Закона определяет в качестве субъектов правоотношений государственные органы, государственные предприятия и частные юридические лица с прямым или косвенным участием государства. Между тем, согласно статье 111 Гражданского кодекса Республики Казахстан государственные органы не могут быть самостоятельными субъектами гражданских правоотношений. Они выступают от имени государства или административно – территориальных единиц. Поэтому решение о заключении арбитражного соглашения и полномочия по нему определены в отношении уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа. Государственные предприятия обладают ограниченной правосубъектностью. Реализация требования о согласии уполномоченного органа определяется статутом юридического лица. Юридические лица с прямым или косвенным участием государства в размере, равном или превышающем пятьдесят процентов, также должны получать согласие уполномоченного органа на заключение арбитражного соглашения.

Приведенные выше нормы Закона и Гражданского кодекса свидетельствуют о расхождении определения понятия субъекта гражданских правоотношений в отношении государственных органов, государственных предприятий и частных юридических лиц с прямым или косвенным участием государства. В этой связи рекомендуем уполномоченному органу рассмотреть вопрос о корреспонденции норм анализируемого Закона с нормами Гражданского кодекса в указанной части.

 Анализ закона на предмет выявления типичных дефектов закона, способствующих формированию различной практики применения действующего законодательства

1. Согласно Преамбуле Закона, настоящий Закон регулирует общественные отношения, возникающие в процессе деятельности арбитража на территории Республики Казахстан, а также порядок и условия признания и приведения в исполнение в Казахстане арбитражных решений.

Вместе с тем, статья 1 Закона, устанавливающая сферу его применения, гласит, что настоящий Закон применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами, разрешаемых арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан.

Таким образом, если в преамбуле речь идет об урегулировании законом общественных отношениях возникающих в пределах территории Казахстана, то в статье 1 говорится, что Закон применяется независимо от территории Казахстана.

На основании вышеизложенного, полагаем необходимо привести в соответствие преамбулу и статью 1 Закона.

2. Пунктом 7 статьи 5 Закона определен принцип арбитражного разбирательства - отмена, изменение или признание недействительным основного соглашения не приводят к прекращению, изменению или признанию недействительной арбитражной оговорки.

В данном случае применение термина отмена к соглашению неточно, так как в отношения соглашения или договора в законодательстве используются термины отказ, расторжение. Не совсем понятно: как отмена соглашения может привести к его прекращению. Термин прекращение используется в отношении обязательств.

В содержании указанной статьи определяется, что изменение соглашения не влечет изменения арбитражной оговорки. В связи с чем, необходимо уточнение последствий в отношении арбитражной оговорки в связи с расторжением или отказом от основного соглашения, так как данные понятия не могут иметь содержания отмены.

Кроме того, в статье не рассматриваются последствия исполнения обязательств, вытекающих из соглашения и истечения срока его действия. Поэтому содержание положения в статье 5 Закона необходимо определить следующим образом: «Признание недействительным соглашения не приводит к признанию недействительной арбитражной оговорки. Расторжение и / или отказ от договора и / или прекращение обязательств по соглашению не приводят к прекращению действия арбитражной оговорки. Внесение изменений в договор, за исключением внесения изменений в арбитражную оговорку, не приводят к изменению арбитражной оговорки».

3. Согласно пункту 10 статьи 8 Закона, арбитраж не вправе рассматривать споры между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан с одной стороны и государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с другой - при отсутствии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества).

В таких случаях, государственный орган обязан получить соответствующее согласие от уполномоченного органа.

При буквальном толковании данной нормы, арбитраж вправе рассмотреть спор между физическими и юридическими лицами с одной стороны и государственным органом с другой, при наличии соответствующего разрешения. Однако, известно, что между вышеперечисленными сторонами могут возникать и публично-правовые споры, которые, соответственно, арбитраж не рассматривает.

Следовательно, для исключения разночтения, полагаем необходимо добавить уточнение, какой конкретно спор рассматривает арбитраж.

Предлагается в пункт 10 статьи 8 Закона после слов «споры» добавить выражение «вытекающие из гражданско-правовых отношений» в целях уточнения.

4. Согласно статье 10 Закона, суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Несмотря на предъявление иска, указанного в части первой настоящей статьи, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено, и арбитражное решение вынесено, пока суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства.

Исходя из смысла данной нормы, суд все еще может рассматривать вопрос по подсудности, тогда как арбитражное решение будет вынесено. Предположим, что суд все же придет к выводу, что спор подлежит рассмотрению в суде, а не в арбитраже. В таком случае возникает коллизия.

Вместе с тем, суд не может рассмотреть спор в суде, если имеется окончательное арбитражное решение. Так, согласно подпункту 3) пункта 1 статьи 151 Гражданского процессуального кодекса, судья отказывает в принятии иска, имеется принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение арбитража и об этом стало известно суду.

Согласно подпункту 6) пункта 1 статьи 152 Гражданского процессуального кодекса, судья возвращает иск, если: в производстве этого же или другого суда либо арбитража имеется дело по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Следовательно, полагаем, суд может рассматривать вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства до вынесения арбитражного решения, в связи с чем, необходимо выражение «и арбитражное решение вынесено» из второго абзаца статьи 10 Закона удалить.

5. Согласно пункту 3 статьи 26 Закона, арбитраж обязан заблаговременно и надлежащим образом вручить сторонам уведомление о времени и месте заседания арбитража, если стороны не договорились об ином.

Однако, понятие «надлежащим образом» является оценочным и стороны могут пользоваться этим и вести к затягиванию процесса.

В связи с чем, предлагается уточнение по понятию «надлежащее уведомление» и внести дополнение в пункт 3 статьи 26 Закона.

Так, надлежащим уведомлением может считаться уведомление, направленное заказным письмом с уведомлением о его вручении, телефонограммой или телеграммой, текстовым сообщением по абонентскому номеру сотовой связи или по электронному адресу либо с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксацию извещения или вызова. При этом, надлежащее уведомление будет считаться направление текстового сообщения по абонентскому номеру сотовой связи или по электронному адресу, которые извещаемое лицо указало в процессе производства по делу и подтвердило своей подписью.

6. Согласно подпункту 4) статья 27 Закона, арбитраж возвращает исковое заявление, если:

4) затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками арбитражного соглашения.

Вместе с тем, надо полагать, что данная норма несет риск того, что любое лицо, права которого тем или иным образом затрагивает арбитражное соглашение вправе предъявить требования по возврату искового заявления. Однако нужно учитывать, что согласно принципу автономии воли, стороны, изъявившие когда-то решить спор в порядке арбитража будут лишены этого права, по причине того, что третье лицо заявляет свое требование и не согласно с рассмотрением спора в порядке арбитража. Полагаем, что решение арбитража (третейского суда) обязательно только для сторон и ни в коем случае не может затрагивать третьих ли, так как третьи лица не являются стороной арбитражного соглашения.

Следовательно, предлагаем данную норму исключить.

7. Согласно пункту 1 статьи 44 Закона, арбитраж разрешает спор в соответствии с нормами права, которое стороны избрали в качестве применимого в рассмотрении спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

Вместе с тем, согласно пункту второму этой же статьи, при рассмотрении спора между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан применяется законодательство Республики Казахстан.

По мнению В.Ж. Шайкенова, А.Т. Идаятовой, стороны выбирая место арбитражного разбирательства за рубежом, стремятся исключить применение к последнему казахстанского права. Кроме того, они часто предполагают, что выбор, скажем, г. Лондона в качестве места арбитражного разбирательства означает, что и арбитражная оговорка будет регулироваться правом Англии^[10].

В итоге может оказаться так, что стороны выбрав применимое право Англии при разрешении их спора, не смогут воспользоваться своим выбором, так как статья запрещает им это сделать. Более того, получиться так, что даже рассмотрев свой спор по тому праву, которое избрали стороны, исполнить в Казахстане его не получиться, так как принятие такого акта оказалось бы незаконным.

На основании вышеизложенного, полагаем, что абзац второй пункта 1 статьи 44 Закона необходимо удалить.

8. Согласно пункту 1 статьи 45 закона, после исследования обстоятельств дела арбитраж большинством голосов арбитров, входящих в состав арбитража, принимает решение.

Если иное не предусмотрено регламентом, решение объявляется на заседании арбитража. Арбитраж вправе объявить только резолютивную часть решения. Однако при этом согласно подпункту 2) пункта 1 статьи 50 Закона, в течение шестидесяти календарных дней после получения арбитражного решения, если сторонами или регламентом не установлен иной срок:

2) любая из сторон, уведомив об этом другую сторону, может просить арбитраж дать разъяснение какого-либо конкретного пункта или части принятого решения.

Вместе с тем, во время вынесения судебного решения также может появиться необходимость в его разъяснении. Данным правом могут воспользоваться истцы, ответчики, лица, участвующие в деле. Полагаем, что при вынесении решения, если сторонам не понятны и не ясны положения решения в любом случае должны быть разъяснены непонятные положения и формулировки арбитражного решения.

На основании вышеизложенного, предлагаем внести дополнение в пункт 1 статьи 45 Закона после выражения «Арбитраж вправе объявить только резолютивную часть решения.» добавить «с разъяснением сторонам вынесенного решения.».

9. Согласно подпунктам 5), 6) пункта 2 статьи 49 Закона, арбитраж выносит определение о прекращении арбитражного разбирательства в случае, если юридическое лицо, являющееся стороной арбитражного разбирательства, ликвидировано или наступила смерть физического лица, являющегося стороной арбитражного разбирательства, либо оно объявлено умершим или признано безвестно отсутствующим.

Однако согласно пункту 1 статьи 1040 Гражданского кодекса Республики Казахстан, в состав наследства входит принадлежащее наследодателю имущество, а также права и обязанности, существование которых не прекращается с его смертью. Таким образом, в случае имеющихся прав и обязанности и получением их наследниками, прекращение рассмотрения спора не представляется возможным.

Следовательно, в случае смерти лица или реорганизации, ликвидации юридического лица, если спорное правоотношение допускает правопреемство, то такое производство должно быть приостановлено.

Если после смерти лица, являющегося одной из сторон по делу, спорное правоотношение не допускает правопреемства, то такое производство, соответственно, может быть прекращено.

На основании вышеизложенного, предлагаем в подпункт 6) пункта 2 статьи 49 Закона после «если наступила смерть физического лица, являющегося стороной арбитражного разбирательства, либо оно объявлено умершим или признано безвестно отсутствующим» добавить «если спор не допускает правопреемства».

На основании вышеизложенного, полагаем, необходимо добавить в пункт 1 статьи 51 Закона подпункт 4) следующего содержания: «4) юридические факты, имеющие существенное значение для правильного разрешения ранее рассмотренного дела, которые возникли или имели место, однако о них стало известно после вступления судебного акта в законную силу.».

10. Арбитражные решения, вынесенные в Казахстане, могут быть обжалованы по основаниям, предусмотренным статьей 51 анализируемого Закона, в течение одного месяца со дня получения арбитражного решения. Правом подачи ходатайства об отмене арбитражного решения обладают стороны арбитражного разбирательства, а также третьи лица, не привлеченные к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых арбитраж принял решение.

В Казахстане неоднозначно решен вопрос, связанный с тем, в какой именно суд должно быть подано ходатайство об отмене арбитражного решения. ГПК в этой части ссылается на подачу ходатайства:

1) по месту рассмотрения спора арбитражем, если арбитражное решение принято на территории РК. Предполагается, что в данном случае законодатель имеет в виду место проведения арбитражных слушаний. Однако в этом случае неясным остается вопрос, как определить место рассмотрения спора, если арбитражные слушания географически проводились в разных местах или были организованы посредством видеоконференций;

2) по месту нахождения постоянно действующего арбитража, если арбитражное решение принято по закону РК в иностранном государстве. В данном случае предполагается, что ходатайство подается по месту нахождения казахстанского арбитражного института (тогда как само арбитражное решение физически может быть вынесено за пределами Казахстана);

3) по месту образования арбитража в РК, если арбитражное решение принято по закону РК в иностранном государстве. Данный случай относится к арбитражам ad hoc (арбитражам для разрешения конкретного спора) и предполагает подачу ходатайства об отмене арбитражного решения по месту формирования арбитражного трибунала (тогда как само арбитражное решение физически может быть вынесено за пределами Казахстана). И снова открытым остается вопрос о том, как можно определить место формирования арбитражного трибунала, если, к примеру, стороны и арбитражный институт согласовали состав арбитражного трибунала посредством электронной переписки.

Закон не определяет перечень документов, которые должны быть приложены к ходатайству об отмене арбитражного решения. Заявитель должен приложить к ходатайству документы, подтверждающие обоснованность требования об отмене арбитражного решения.

11. Пункт 1 статьи 52 Закона регламентирует основания отмены арбитражного решения. На основании содержания данного положения вызывает необходимость конкретизация следующих вопросов:

- при наличии каких из установленных оснований возможно приостановление судом производства по делу, а также возобновление арбитражного разбирательства;

- при каких действиях арбитража возможно устранение оснований для отмены арбитражного решения;

- в Законе отсутствуют нормы, регламентирующие порядок возобновления арбитражного разбирательства. Возможность данного разбирательства установлена в пункте 3 статьи 53 Закона.

12. Подпункт 5 Пункт 1 статьи 52 Закона и пункт 1 статьи 501 Гражданского процессуального кодекса определяют в качестве одного из оснований отмены арбитражного решения иностранного арбитража наличие вступившего в законную силу, вынесенного по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решения суда или арбитражного решения либо определения суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска. Эта правовая норма создает условия для неправильного его применения судами общей юрисдикции, то есть возможность отказа в признании иностранного арбитражного решения в каждом случае наличия судебного или арбитражного решения.

На основании изложенного, возникает необходимость определения действительности арбитражной оговорки, явившейся основанием для вынесения арбитражного решения. Наличие подобной нормы станет основанием для признания и исполнения иностранного арбитражного решения.

При этом в подпункт 5) п.1 статьи 52 Закона необходимо внести уточнения относительно вынесения решения по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям другим судом государства. Такое дополнение создает преюдицию для суда, рассматривающего решение другого суда государства, тогда как решения иностранных арбитражей и судов не будут иметь преюдициального значения, а, значит, создадут препятствий для признания или исполнения арбитражных решений.

13. Согласно пункта 2 статьи 52 анализируемого Закона, арбитражное решение отменяется судом в случае определения, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан, и спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан.

Содержание данного положения само является обстоятельством, подлежащих выяснению судом, вне зависимости от того, ссылается ли сторона, обратившаяся в суд с заявлением об отмене арбитражного решения, в связи с тем, что вышеуказанные обстоятельства, указанные в пункте 2 статьи 52 Закона, являются безусловными для отмены решения. Соответствие арбитражного решения публичному порядку проверяется судом. Понятие публичного порядка определено в пункте 1 статьи 1090 Гражданского кодекса Республики Казахстан. По нему иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан).

14. Положение пункта 3 статьи 53 Закона устанавливает право стороны в течение установленного судом срока без представления искового заявления на внесение ходатайства об отмене решения в части, относящейся к возобновленному арбитражному разбирательству или изменениям в первоначальном решении. В данном случае при обращении в суд с ходатайством отсутствуют признаки искового производства.

В соответствии с нормами статьи 248 ГПК суд, вынесший новое решение по делу, по которому ранее вынесенное решение полностью или в части исполнено, рассматривает и разрешает заявление ответчика о повороте исполнения в новом решении при представлении доказательств об исполнении решения. Суд, рассматривающий ходатайство об отмене арбитражного решения, не наделен правом на вынесение нового решения. В Законе не регламентированы действия ответчика в данном случае.

15. Согласно пункта 3 статьи 53 Закона суд вправе по обращению одной из сторон приостановить на установленный срок производство по ходатайству об отмене арбитражного решения для возобновления арбитражного разбирательства либо принятия иных мер, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения.

Если арбитры выносят новое решение, сторона вправе в течение установленного судом срока без представления искового заявления ходатайствовать об отмене решения в части, относящейся к возобновленному арбитражному разбирательству или изменениям в первоначальном решении.

Считаем необходимым внесение изменений в данное положения, в связи с тем, что в Гражданском процессуальном кодексе отсутствуют положения, которые должны быть применены при рассмотрении ходатайства об отмене арбитражного решения.

16. Статья 54 анализируемого Закона регламентирует признание и приведение в исполнение в Республике Казахстан арбитражного решения. По нему арбитражное решение признается обязательным и при подаче в суд письменного заявления приводится в исполнение в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан. Если в арбитражном решении срок не установлен, то оно подлежит немедленному исполнению.

При этом в действующем Гражданском процессуальном кодексе не имеется положение, рассматривающих приведение в исполнение арбитражного решения. В главе 20 Кодекса «Исполнение арбитражного решения» содержатся положения в отношении принудительного исполнения арбитражного решения. Но данные правоотношения относятся к статье 55 Закона, который определяет положения относительно порядка принудительного исполнения арбитражного решения.