| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Анализ отдельных показателей
Климкин С.И., к.ю.н., профессор НАО «Университет Нархоз», г.н.с. Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан
1. Закон регулирует общественные отношения в сфере информатизации, возникающие на территории Республики Казахстан между государственными органами, физическими и юридическими лицами при создании, развитии и эксплуатации объектов информатизации, а также при государственной поддержке развития отрасли информационно-коммуникационных технологий. Со дня принятия в Закон вносились изменения и дополнения 11 Законами Республики Казахстан. В соответствии с Классификацией отраслей законодательства Республики Казахстан, утвержденной постановлением Правительства Республики Казахстан от 11 апреля 2019 г. № 190, анализируемый Закон относится к отрасли законодательства 330.000.000. Информационно-цифровое законодательство. 2. В Пояснительной записке к проекту Закона Республики Казахстан «Об информатизации» отмечалось, что законопроект разработан в целях реализации Послания Президента Республики Казахстан - Лидера нации народу Казахстана «Социально-экономическая модернизация - главный вектор развития Казахстана» (27 января 2012 года), Государственной программы «Информационный Казахстан - 2020» от 8 января 2013 года и пункта 89 Плана мероприятий по реализации Государственной программы «Информационный Казахстан - 2020» на 2013-2017 годы, утвержденного постановлением Правительства Республики Казахстан от 7 февраля 2013 года № 101. Степень информатизации общества непосредственно влияет на процесс функционирования государственных институтов, экономику и обороноспособность каждой страны, и совершенствование данного процесса объективно требует его обеспечения законодательной основой и комплексными мерами, стимулирующими развитие сферы. Однако, - отмечалось в Пояснительной записке, действующая система правового регулирования сферы информационных технологий (Закон Республики Казахстан от 11 января 2007 г. «Об информатизации») не охватывает некоторые аспекты информатизации (государственная политика и меры государственной поддержки в сфере информатизации, оказание электронных услуг и другие) и отстает от современного уровня развития сферы, что создает пробелы правового регулирования и угрозу замедления развития информационно-коммуникационного рынка. В этой связи следует отметить необходимость в законодательстве правовых основ перехода на новую модель информатизации государственных органов с использованием технологии «облачных» вычислений и виртуализации, а также передачей государственными органами в аутсорсинг отдельных функций по созданию и сопровождению информационных систем с обязательной поддержкой отечественных поставщиков. Принятие данного законопроекта повлечет позитивные правовые последствия в виде совершенствования законодательной базы в сфере информатизации, которое выразится в виде: уточнения отдельных юридических вопросов статуса, формирования, защиты и поддержки развития объектов информатизации, защиты и обеспечения прав и законных интересов субъектов информатизации; урегулирования взаимодействия государственных органов, организаций и пользователей при реализации ими своих полномочий, прав в данной сфере; создание правовых условий для снижения уровня бюрократии и коррупции за счет автоматизации деятельности государственных органов. 3. При этом следует отметить, что пандемия коронавируса показала, в какой степени в Республике Казахстан оказались реализованными намеченные планы в области информатизации и цифровизации. Так, на расширенном заседании Правительства 10 июля 2020 г. Президент Казахстана К-Ж.К. Токаев указал, что пандемия придала большой импульс цифровой экономике, но также выявила существенные недоработки и ошибки. Он поручил Правительству исправить все недочеты программы «Цифровой Казахстан» и до конца года обеспечить качественным интернетом все населенные пункты страны, где проживает свыше 250 жителей /1/. Президент также отметил, что переход на дистанционное обучение показывает наличие серьезных проблем, касающихся качества инфраструктуры и интернета. Более 20% учителей не смогли дистанционно эффективно обучать, так как в домах нет полноценного интернета и компьютера /2/. Десятью днями позже, на заседании коллегии Агентства Республики Казахстан по противодействию коррупции по итогам первого полугодия 2020 г. его Председатель Алик Шпекбаев заявил, что пандемия заставила абсолютно все государства не просто решать конкретные проблемы через переформатирование системы госуправления и устоявшихся бизнес-процессов, а всерьез задуматься над эффективным управлением изменениями. Сегодня в мире, как никогда прежде, актуальна тема ускоренной цифровизации государственного управления. Анализ лучших практик борьбы с коронавирусом показал, что страны с развитыми и реально функционирующими государственными электронными сервисами, как Южная Корея и Сингапур, сумели быстро обуздать пандемию. По его словам, необходимо максимально погрузиться в реализацию государственной программы «Цифровой Казахстан», не допустив хищений бюджетных средств /3/. В своем Послании народу Казахстана «Казахстан в новой реальности: время действий» от 1 сентября 2020 г. Глава государства Касым-Жомарт Токаев, в том числе, отметил, что «цифровизация - это не следование модной тенденции, а ключевой инструмент достижения национальной конкурентоспособности. Прежде всего, предстоит устранить цифровое неравенство, обеспечить максимальный доступ к интернету и качественной связи всех граждан. Сегодня это такая же базовая потребность, как дороги и электричество. Дети из социально уязвимых семей должны быть обеспечены компьютерной техникой и качественным интернетом. До конца этого года каждое село с населением более 250 человек получит доступ в интернет. <…> Мы приняли законы, позволяющие Казахстану стать одним из международных хабов по обработке и хранению «данных». Только за прошлый год в цифровой майнинг было привлечено более 80 миллиардов тенге инвестиций. Но останавливаться на этом нельзя, следует привлекать в страну мировых цифровых гигантов. Иначе это сделают другие государства. В течение пяти лет нужно довести объем инвестиций в эту отрасль до 500 миллиардов тенге» /4/. 4. Также не остается без внимания данная тема со стороны ученых, специалистов в области гражданского права. В этой связи необходимо отметить серию публикаций М.К. Сулейменова /5/. Дискуссионным оказался этот вопрос и при обсуждении проекта Концепции правовой политики Республики Казахстан на 2021-2030 годы (информационно-цифровой блок законодательства, IT-технологии) 24 июля 2020 г., где были подняты спорные положения о соотношении цифровых и имущественных прав, а также правовом режиме роботов. 5. В развитие и исполнение положений анализируемого Закона приняты не менее 12 постановлений Правительства, 63 нормативных правовых актов уполномоченного органа и иных государственных органов Республики Казахстан, постановления Национального Банка, Центральной избирательной комиссии, Счетного комитета по контролю за исполнением Республиканского бюджета, акиматов столицы, городов республиканского значения и областей, в том числе об утверждении перечня открытых данных, размещаемых на интернет-портале открытых данных. 6. Всего в Законе обнаружено не менее 14 отсылочных и около 140 бланкетных норм. 7. В анализируемом Законе используется ряд специальных технологических терминов. Так, в статье 1 «Основные понятия, используемые в настоящем Законе», содержатся, в том числе, следующие понятия: 38-2) блокчейн - информационно-коммуникационная технология, обеспечивающая неизменность информации в распределенной платформе данных на базе цепочки взаимосвязанных блоков данных, заданных алгоритмов подтверждения целостности и средств шифрования; 55-1) цифровой актив - имущество, созданное в электронно-цифровой форме с применением средств криптографии и компьютерных вычислений, не являющееся финансовым инструментом, а также электронно-цифровая форма удостоверения имущественных прав; 55-3) цифровой майнинг - процесс проведения вычислительных операций с использованием компьютерных, энергетических мощностей согласно заданным алгоритмам шифрования и обработки данных, обеспечивающий подтверждение целостности блоков данных в объектах информатизации посредством блокчейна; 56-1) цифровой токен - вид цифрового актива, являющийся цифровым средством учета, обмена и удостоверения имущественных прав. 8. Комментируя Закон Республики Казахстан от 25 июня 2020 г. № 347-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования цифровых технологий», М.К. Сулейменов отмечает, что в изменениях и дополнениях в пункт 2 ст. 115 ГК РК цифровые активы понимаются как нечто отдельное от других объектов гражданских прав, таких как вещи и имущественные права Это определение является, на мой взгляд, неверным и юридически некорректным. Во-первых, - по мнению автора, неудачен сам термин «цифровые активы». В гражданском праве термина «активы» нет. Это термины из финансового и бухгалтерского законодательства. Во-вторых, трудно и, на мой взгляд, невозможно (если исходить из концепции, на которой основывается ГК РК), провести отграничение цифровых активов от имущественных прав. Цифровые активы, если их признавать, могут быть только имущественными правами, и отграничивать их надо, в первую очередь, от вещей. В-третьих, утверждается, что цифровые активы - это имущество, а также электронно-цифровая форма удостоверения имущественных прав. Разработчикам надо было определиться, что же это такое - цифровой актив: или имущество, или форма удостоверения имущества? Дело в том, что одно исключает другое. Или имущество, или форма, удостоверяющая имущество. Далее М.К. Сулейменов указывает: «Внедрение понятия «цифровые активы», тем более в такой форме, представляется ошибочным. Лучше было бы пока не трогать ГК РК, пока мы не разберемся с теоретическими позициями. На мой взгляд, цифровое право - это не самостоятельное имущественное право наряду с обязательственными и иными правами, а способ закрепления имущественных прав. Если уж закреплять в ГК это понятие, то, на мой взгляд, надо было именно в таком качестве <…>. Поэтому, на мой взгляд, если уж так необходимо вносить изменения в ГК РК, то было бы достаточным указать в ст. 115 ГК РК, что имущественные права могут выступать в электронно-цифровой форме <…>. Я не вижу большого смысла включать малопонятные технологические термины в законодательство. Существует десятки определений блокчейна, и с развитием цифровых технологий все эти понятия будут меняться. Нет большого смысла включать одно из таких определений в закон» /6/. В результате своего исследования М.К. Сулейменов приходит, в том числе, к следующему выводу: «Технологические определения, которые включены в отраслевые законы, на мой взгляд, включать не надо было. Они малопонятны, отражают только одно из многих возможных определений, которые будут меняться с развитием цифровой технологии. И главное, они юридически бесполезны, ибо ничего не регулируют. Голое определение - это не юридическая норма, реально действующая. Его место не в законе, а в справочнике или энциклопедии (википедии). Цифровые технологии бурно развиваются, меняясь не просто ежегодно, а ежемесячно и ежедневно. Попытки их зарегулировать могут принести не ожидаемую пользу, а реальный вред в виде торможения этого процесса, что повлечет отставание нашей страны от других стран» /7/. 9. Другой исследователь этого вопроса, Достанова Д., отмечает, что разработчиками принятого Закона о цифровых технологиях проделана колоссальная работа по внедрению таких сложно регулируемых понятий в законодательство РК, как блокчейн, цифровые токены и майнинг. Исходя из введенных новых правовых норм, можно сделать вывод, что законодатель пытался найти компромисс между необходимостью правового регулирования и сохранением технологической нейтральности в вопросах токенизации и оборота цифровых токенов на территории РК. Новым законом четко установлено, что цифровой актив (токен) не является средством платежа, не может обеспечивать права на финансовые инструменты и не предоставляет его собственнику или владельцу соответствующих прав в отношении юридического лица, а также то, что выпуск и оборот криптовалют запрещен в рамках законодательства РК (но может быть урегулирован в рамках МФЦА). Однако остаются открытыми вопросы обеспечения гарантий при токенизации активов («привязка» реальных активов к выпускаемым токенам), защиты прав инвесторов, применения к токенизации регулирования базового актива, а также вопросы налогообложения. Полагаем, что их решение, возможно, будет найдено после того, как сложится соответствующая правоприменительная практика /8/. 10. Еще вопрос, на который критически обращает внимание М.К. Сулейменов, это использование в Законе терминов, традиционно применяемых к вещным правам: «Разработчикам следовало бы пояснить, что они понимают под терминами «собственник», «владелец», «пользователь». Дело в том, что право собственности - это вещное право, и поэтому оно применимо только по отношению к вещам. Цифровые права не могут быть вещами, они могут быть только имущественными правами, и к ним понятие «собственность» неприменимо. Можно к ним применять термин «владелец», но это тоже не совсем точно. Владение - это одно из правомочий права собственности, и тоже неразрывно связано с вещными правами. Можно применить термин «обладатель цифровых прав», как мы это сделали в Законе о государственном имуществе применительно к обладателю бездокументарных ценных бумаг. Термин «пользователь» тоже вызывает сомнения, ибо здесь тот, к кому переходят цифровые права, становится обладателем этих прав. В общем, разработчикам следовало бы изучить хотя бы азы теории гражданского права, прежде чем предлагать основополагающие понятия гражданского права» /9/. 11. Однако мы менее категорично относимся к этому вопросу и считаем, что использование названных терминов является мерой вынужденной, поскольку законодатель еще не выработал сколько-нибудь адекватную терминологию применительно к правам на бестелесные вещи, а их использование ограничивается лишь предметом анализируемого Закона. Так, проводя правовой мониторинг Закона Республики Казахстан от 1 февраля 2012 г. № 550-IV «О Фонде национального благосостояния», мы отмечали: «Частью второй п. 2 ст. 188 ГК РК определено, что право владения представляет собой юридически обеспеченную возможность осуществлять фактическое обладание имуществом. Таким образом, право владения является одним из вещных правомочий собственника. В этой связи использование данного термина, как и термина «собственность», применительно к объектам гражданских прав, имеющих обязательственную природу /10/, является некорректным. Тем не менее, мы не считаем указанную некорректность законодателя критичной, поскольку такой подход соответствует устоявшейся казахстанской практике использования данной терминологии. Так, термины «владение», «собственность» применительно к акциям и долям участия используются в анализируемом Законе в подпункте 2) ст. 1; части второй подпункта 4) ст. 1; ст. 3; подпункте 7) п. 2 ст. 10; подпунктах 1), 3) п. 4 ст. 10; п. 2 ст. 12; п. 1 ст. 19; ст. 22; пунктах 1, 2, 3, 4 ст. 24; названии, п. 1 ст. 24-1. При этом, однако, в ряде случаев Закон использует слова «принадлежат», «принадлежит» без указания на право собственности (часть первая подпункта 4) ст. 1; подпункт 10) п. 2 ст. 10; подпункт 2) п. 4 ст. 10; п. 1 ст. 20). Такой подход, по нашему мнению, возможно рассматривать в качестве варианта решения обозначенного вопроса» /11/.
Сноски: 1. https://www.zakon.kz/5031442-o-chem-govoril-tokaev-na-rasshirennom.html 2. https://www.zakon.kz/5031396-tokaev-somnevaetsya-v-gotovnosti.html 3. https://www.zakon.kz/5032822-ugolovnye-dela-zavedeny-na.html 5. [1] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39931835 https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=35012332 https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=35012332 6. Сулейменов М.К. Цифровизация и совершенствование гражданского законодательства (статья третья, исправленная и откорректированная в связи с принятием Закона о цифровых технологиях) https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=35012332 7. Там же. 8. Достанова Д. Токенизировать или нет - вот в чем вопрос. https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39349544. 9. Сулейменов М.К. Указ соч. 10. Пунктом 1 ст. 12 Закона РК № 415-II от 13 мая 2003 г. «Об акционерных обществах» установлено, что акции выпускаются в бездокументарной форме. Частью третьей п. 3 ст. 129 ГК РК определено, что бездокументарные ценные бумаги - ценные бумаги, выпущенные в бездокументарной форме (в виде совокупности электронных записей). Согласно пункту 4 ст. 28 Закона РК № 220-I от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», право на долю участника в имуществе товарищества с ограниченной ответственностью носит не вещный, а обязательственный характер. 11. https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34496106
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |