|
|
|
Новый Закон РК «О недрах и недропользовании»: оценка его влияния на инвестиционную привлекательность нефтедобывающей отрасли
Журсунов Рустам Манарбекович Управляющий Партнер ТОО «Оlympex Advisors»
VII международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 3 апреля 2009 г.)
С момента презентации Министерством энергетики и минеральных ресурсов проекта Закона РК «О недрах и недропользовании» было высказано немало комментариев по этому поводу. В настоящем докладе предлагается осветить те вопросы, которые, по моему мнению, не были достаточно освещены ранее. Были высказаны позиции, что новый законопроект в целом повторят структуру действующего Закона, и не содержит каких-либо концептуальных новшеств. Полагаю, что это не совсем верно. В первую очередь следует отметить изменения в части порядка формирования инвестиционных обязательств недропользователей по контракту. В качестве таковых следует рассматривать обязательства, связанные с непосредственным проведением операций по недропользованию на контрактной территории, включающих виды и объемы геологоразведочных работ, работ по обустройству месторождений и др. операций, которые предусмотрены в годовых программ работ и рабочих программах. Как следует из действующего Закона о недрах инвестиционные обязательства недропользователя, как составная часть контрактных обязательств, формируются в ходе конкурса в виде конкурсного предложения, которое затем включается в рабочую программу. На практике, рабочие программы содержат весьма обобщенный перечень работ, что не позволяет эффективно контролировать деятельность недропользователя по надлежащему использованию участка недр, так как фактически требуемые объемы работ гораздо шире тех, что предусмотрены рабочими программами. Кроме того, рабочая программа составляется на начальном этапе процедуры предоставления права недропользования в условиях отсутствия необходимой геологической и иной информации об участке недр. В 1999 году в Законы о недрах и о нефти были внесены поправки, согласно которым помимо рабочих программ недропользователи должны составлять ежегодные программы работ. Согласно определению данного термина это план действий недропользователя на календарный год, включающий объемы и направления развития горных работ по разведке, добыче и финансовые затраты. Отчасти это было отражением уже существовавшей на тот момент практики включения в контракты положений о составлении годовых планов и бюджетов на год. Вместе с тем, в Законе статус данного документа не был четко определен, в связи с чем, введение годовых программ не позволило решить полностью проблему контроля за исполнением инвестиционных обязательств по контракту. Согласно Закону о недрах составной частью контракта является рабочая программа, тогда как годовая программа работ таким статусом не обладает. Более того, из определения термина «годовая программа работ» нельзя сделать однозначный вывод, что она является обязательством вообще. Кроме того, из пункта 3 статьи 61 Закона о недрах следует, что годовые программы должны составляться на основе проектных документов, которые по своему содержанию в основном являются документами технического характера. Их согласование входит уже в компетенцию комитета геологии. Поскольку статья 63 Закона о недрах требует проведения операций по недропользованию в соответствии с утвержденными проектными решения, контроль за которым осуществляет Комитет геологии, все годовые программы составлялись и составляются с учетом проектных документов. Все это привело к тому, что компетентный орган осуществлял контроль рабочих программ, которые по сути носили формальный характер и не соответствовали тому, что делалось недропользователем на контрактной территории. В силу этого, а также в связи с особенностями организационной структуры компетентного органа, фактический контроль за деятельность недропользователя по исполнению инвестиционных обязательств перешел в плоскость контроля за годовыми программами работ, т.е. в компетенцию комитета геологии. В новом законопроекте эту проблему разработчики предлагают решить кардинально, упразднив годовые программы работ и изменив порядок формирования инвестиционных обязательств по контракту, т.е. рабочих программ. Согласно законопроекту рабочие программы должны составляться на основе утвержденных проектных документах. Рабочая программа по сути является выжимкой из проектного документа. Таким образом, договорной принцип формирования инвестиционных обязательств по контракту в проекте нового Закона упраздняется. Данные изменения повлияли не только на процедуру составления рабочих программ, но и на порядок проведения конкурса, процедуру заключения контракта и контроля за его исполнением. Так из условий конкурса исключены положения, согласно которым конкурсное предложение должно содержать обязательства и намерения по проведению разведки, включая программу работ и затраты на их осуществление, а также сроки начала и интенсивность проведения разведки и др. При этом для перехода к стадии заключения контракта, победителю конкурса необходимо разработать и утвердить в уполномоченном государственном органе соответствующий проектный документ, т.е. победа на конкурсе не гарантирует получение права недропользования. Лишь после утверждения проектного документа, на его основе составляется рабочая программа и заключается контракт на недропользование. Временной разрыв между моментом определения победителя конкурса и заключением контракта может достигать 1 год. На первый взгляд точки зрения государственного контроля данный подход решает проблему несоответствия первоначально заявляемых недропользователем инвестиционных обязательств фактическим потребностям в проводимых работах при проведения операций по недропользованию. Однако введение этого новшества несет в себе ряд существенных недостатков. Во-первых, наличие требования о включении в рабочую программу в качестве денежных обязательств данных, используемых при составлении проектного документа, вызывает сомнение, так как в силу прогнозного характера обеспечить их точное соблюдение практически не возможно. При этом согласно законопроекту допускается отклонение от заложенных в рабочих программах денежных показателей только в сторону уменьшения. Из чего следует, что отклонение от запланированных затрат в сторону увеличения, будет рассматриваться как нарушение рабочей программы. Во-вторых, проектные документы в процессе их реализации требуют проведения постоянного их анализа и внесения по мере необходимости соответствующих корректировок. Эти корректировки могут быть обусловлены технологическими условиями, требованиями рационального и комплексного использования недр, экономическими причинами и могут вноситься ежегодно. В свою очередь регулярные изменения в проектные документы, влекут за собой необходимость постоянной корректировки рабочей программы, т.е. внесения изменений в контракт со всеми требуемыми экспертизами. При этом в проекте Закона отсутствует четкое определения того, что должна включать в себя рабочая программа, какие положения проектных документов должны войти в состав инвестиционных обязательств недропользователя как рабочая программа. Существуют опасения, что рабочая программа в максимально возможной степени будет дублировать основные параметры проектных документов. Тем самым по своей сути рабочая программа будет все той же годовой программой работ, однако с тем отличием, что она будет являться составной частью контракта. С точки зрения влияния этого нововведения на инвестиционный климат, то оно скорее является отрицательным, поскольку даже в случае победы в конкурсе инвестор длительное время будет находиться в состоянии неопределенности. При этом он должен будет нести значительные затраты на уплату 50% подписного бонуса, а также на разработку и согласование проектных документов, не обладая статусом недропользователя. Кроме того, значительно возрастает элемент неопределенности в отношении инвестиционных обязательств, так как они формируются уже после победы в конкурсе. Возможно, для решения данной проблемы следовало использовать несколько иной подход, основываясь на опыт других стран. Так для проведения разведки, государство могло бы самостоятельно обеспечить разработку программы разведки, содержащую основные объемы работ и сроки их выполнения. Условием конкурса могло бы стать выполнение победителем требуемых объемов работ в соответствии с предложенной программой и установленными сроками. Это программа будет являться инвестиционными обязательствами подрядчика. Такой подход позволяет решить не только выше обозначенную проблему, но и ускорит процедуру заключения контракта, минимизирует элемент неопределенности для инвесторов. Другим концептуальным нововведением является планируемая замена исключительного права на заключение контракта добычу по результатам разведки на преимущественное право. Суть этого новшества заключается в том, что недропользователь, обнаруживший месторождение в ходе разведки, для реализации своего права на заключение контракта на добычу должен безоговорочно принять установленные компетентным органом в одностороннем порядке условия в части размера подписного бонуса, размера социальных отчислений в местный бюджет и обязательств по казахстанскому содержанию. В случае отказа недропользователя от заключения контракта на добычу на предложенных условиях, он теряет свое право на заключение контракта на добычу, а месторождение выставляется на конкурс. Таким образом, изменение процедуры формирования инвестиционных обязательств недропользователя отразилось и на условиях перехода от этапа разведки к этапу добычу. При этом, роль компетентного органа в переговорном процессе сильно сместилась в сторону выполнения функций пополнения бюджета, в результате чего его основная задача по вовлечению недр в экономический оборот и их эффективное использование отошла на второй план. Кроме того, заложенный в законопроекте порядок реализации преимущественного права на заключение контракта на добычу, не учитывает следующие обстоятельства. Порядок определения размера подписного бонуса определен Налоговым кодексом, который основан на механизме, предполагающем наличие конкурентной среды. Отсутствие конкурентной среды и исключение права недропользователя на ведение переговоров, наделяет компетентный орган безграничными возможностями в вопросах определения его размера. Данная особенность делает нецелесообразным использование подписного бонуса как главного условия заключения контракта на добычу по результатам разведки. Более приемлемым вариантом могло бы стать сохранение переговорной процедуры при определении условий контракта на добычу либо применение расчетного порядка определения размера подписного бонуса. Указанное замечание также справедливо и в отношении размера социальных отчислений в местные бюджеты. В части социальных отчислений необходимо отметить следующее. В отличие от действующего Закона о недрах, согласно законопроекту социальные отчисления должны направляться в местный бюджет. Следует предложить, что это было сделано с целью повышения прозрачности использования средств, поступающих от недропользователей, местными исполнительными органами. На первый взгляд это оградит недропользователей от вмешательства местных органов в ход исполнения данного вида обязательств. Однако более детальное изучение возможных последствий нововведения позволяет оценить его негативную сторону. Во-первых, социальные выплаты становятся составной частью местных бюджетов, что для недропользователя означает расширение перечня контролирующих госорганов за соблюдением условий контракта под предлогом контроля за своевременным перечислением средств в местный бюджет. Во-вторых, это не отменяет социальной ответственности бизнеса, и в особенности недропользователей. Можно с большой долей вероятности прогнозировать, что перечисление средств в местный бюджет отнюдь не освободит от необходимости оказания социальной поддержки населению, проживающему в местах осуществления производственной деятельности и выполнению иных мероприятий социального характера. Более того, эти дополнительные расходы недропользователи уже будут нести за счет чистого дохода. Гарантии от ухудшения законодательства. Изменения в данную норму были ожидаемыми хотя бы в силу того, что 10 декабря 2008 года был принят новый Налоговый кодекс, в соответствии с которым налоговый режим по деятельность по контрактам на недропользование будет определяться налоговым законодательством, не предусматривающим возможность его стабилизации. Однако разработчики в этом вопросе пошли дальше, и помимо исключения из гарантий стабильности налогового и таможенного законодательства, ограничили действие данной нормы только такими изменения законодательства, которые ухудшают коммерческие результаты деятельности инвестора. С таким подходом нельзя согласиться, так как это значительно сужает сферу действия гарантий. В законодательстве есть такие аспекты, которые не оказывая непосредственного влияния на коммерческие результаты, являются основополагающими для деятельности инвестора, взять хотя бы, к примеру, нормы, регулирующее процедуры разрешения споров, коллизионные нормы и др. Полагаем было бы целесообразным сохранить существующую в Законе о недрах норму. Другим отличительным моментом нового Закона следует отметить попытку охватить контрактными отношениями все направления деятельности недропользователя, в том числе отношения, возникающие в сфере публичного права. Так, согласно статье 124 Законопроекта в случае если какой-либо орган, привлек недропользователя к административному правонарушению, то такой госорган должен направить копию постановления об административном правонарушении в компетентный орган, который в свою очередь направляет недропользователю уведомление о необходимости устранения нарушения, если это связано с нарушением обязательств по контракту, рабочей программе или проектными документами. Учитывая, что во всех контрактах содержится обязательство недропользователя осуществлять свою деятельность в соответствии с законодательством, всякое нарушение законодательства можно рассматривать как нарушение данного условия. Полагаю, что возникновение данного новшества связано с тем, что и в действующем законе, и в проекте нового закона отсутствует четкое определение сферы отношений, которые должны регулироваться нормами публичного права, а какие - частного права. Законодательство о недрах регулирует не только отношения, основанные на гражданско-правовых началах, но и отношения в сфере рационального и комплексного использования недр, охраны недр и др. которые должны регулироваться нормами публичного права. Эта особенность обуславливает необходимость применения к ним различных подходов в вопросах правового регулирования. По этой же причине в законопроекте не четко определен статус проектных документов, которые по своей сути являются документами, определяющими технологические условия проведения операций по недропользованию. Законопроект не содержит порядка контроля за их соблюдением, более того, из него следует, что этот контроль будет осуществляться как в рамках контракта, таки в рамках административного законодательства, о чем упоминалось по вышеуказанной статье 124. Есть также ряд других изменений в части условий и порядка заключения, исполнения и прекращения контрактов их видов и др. нововведений, о которых уже не раз упоминалось практикующими и учеными юристами, которые требуют их всестороннего анализа с учетом последствий влияния на инвестиционную привлекательность отрасли.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |