Концепция правовой политики Республики Казахстан до 2030 года: стратегия развития уголовно-процессуального права и законодательства (Ахпанов А.Н. доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник МВД РК, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РК, профессор Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилёва)

Концепция правовой политики Республики Казахстан до 2030 года:
стратегия развития уголовно-процессуального права и законодательства

Ахпанов А.Н.

доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник МВД РК,

член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РК,

профессор Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилёва

Указом Президента Республики Казахстан К.К. Токаева от 15 октября 2021 года № 674 утверждена Концепция правовой политики до 2030 года. Это четвёртый программный документ за период Независимости страны, последовательно, системно и комплексно определяющий стратегию построения правового и демократического государства через обновление и совершенствование правовой системы и системы права.

В преамбуле Концепции особо обращается внимание на перманентные поправки уголовно-процессуального законодательства, порождающие неустойчивость и нестабильность следственной и судебной практики. Тем не менее пристального внимания правоприменителей и законодателя требуют вопросы, поставленные Концепцией в подразделе 4.11 как основные задачи в сфере регулирования уголовно-процессуальной деятельности.

Первым направлением важных преобразований является продолжение развития принципа состязательности и равноправия сторон обвинения и защиты путем максимального обеспечения доступа граждан к правосудию, а также исключение обвинительного уклона. При этом важно соблюдение разумного баланса публичных и частных интересов. Ведь Уголовно-процессуальный кодекс – это не только права подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, но и интересы уголовного правосудия – борьба с преступностью, неотвратимость уголовной ответственности и соразмерность наказания, обеспечение прав потерпевшего.

В Казахстане исторически утверждена смешанная форма уголовного судопроизводства: с розыскными (следственными) элементами в досудебных стадиях и широкой состязательностью - в судебных. В следственной практике логично отдавать приоритет публичности (часть первая статьи 34 УПК РК), возведя его законодательно в ранг принципа уголовного процесса. Ведь любое уголовное правонарушение и, прежде всего, преступление, посягает не только на личные права и свободы отдельной личности, но и устои, стабильность государства и его политики, на общественную безопасность, правопорядок и законность, на интересы неопределённого круга лиц.

Для соблюдения такого общего условия досудебного расследования как всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела (часть третья статьи 60, статья 24 УПК РК) следователь, дознаватель не должны относиться к стороне обвинения (уголовного преследования – п. 22 статьи 7 УПК РК), которую по смыслу выполняемой функции представляют прокурор (он же государственный обвинитель), частный обвинитель, потерпевший, его представители и законные представители, гражданский истец. Основная задача органов расследования – не обвинение, а исследование обстоятельств дела посредством собирания доказательств как уличающих, так и оправдывающих подозреваемого, как смягчающих, так и отягчающих его ответственность.

Исходя из конституционной функции прокуратуры по осуществлению уголовного преследования от имени государства и поддержанию государственного обвинения, в соответствии с рецептируемой в РК немецкой моделью (прокурор руководит расследованием) начало осуществления уголовного преследования посредством выдвижения официального государственного обвинения целесообразно перенести на момент предания обвиняемого суду прокурором (§§ 151,152, 169а, 170 (1) УПК ФРГ).

Преодолению обвинительного уклона будет способствовать расширение и усиление полномочий стороны защиты при собирании фактических данных, имеющих значение для уголовного дела. Законом РК от 9 июня 2021 года № 49-VII в этом направлении уже предприняты первые шаги. Определена процессуальная форма опроса адвокатом лиц, сведущих об обстоятельствах уголовного дела, адвокату-защитнику и адвокату-представителю предоставлена возможность самостоятельного назначения на договорной основе судебной экспертизы и проведения исследования специалистом.

Исходя из задачи уравнивания средств и способов доказывания обвинения и защиты, исключения обвинительного уклона при допросе лица следователем (дознавателем), в перспективе возможно усовершенствовать статьи 55 и 217 УПК РК. Предложение заключается в том, что разумно ввести обязательное, по ходатайству адвоката-защитника и его подзащитного-подозреваемого, депонирование следственным судьей показаний свидетеля, содержание которых в последующем может оцениваться в главном судебном разбирательстве и проверочных судебных инстанциях в пользу версии стороны защиты. Тем самым в стадии расследования сфера интересов защиты будет выведена из-под возможной интерпретации стороной обвинения.

Помимо этого, п. 13) части второй статьи 70 УПК РК требует своего логического завершения. В этой связи данную норму о ходатайстве защитника перед следователем, дознавателем о производстве процессуальных действий нужно дополнить также следственными действиями. В данный пункт следует обязательно ввести процессуальную санкцию. Её суть состоит в признании недопустимыми доказательств, полученных следователем (дознавателем) на основании ходатайства защитника и его подзащитного-подозреваемого без извещения или ненадлежащего его (их) извещения о времени и месте производства процессуального, следственного действия. По аналогии с вышеуказанной нормой представляется необходимым ввести соответствующую процессуальную санкцию и за несоблюдение лицом, ведущим расследование, правила п. 2) части второй статьи 70 УПК РК об обязательном приобщении к материалам уголовного дела предметов, документов, сведений, иных данных, собранных и представленных защитником в соответствии с Кодексом.

Требует всестороннего изучения вопрос о наделении адвоката-защитника и адвоката-представителя правом на личное (в том числе с участием клиента, его законного представителя) собирание фактических данных посредством проведения, условно говоря, проверочных адвокатско-следственных действий. К ним можно отнести проверку и уточнение показаний на месте, следственный эксперимент, повторный осмотр места происшествия, очную ставку, выемку, представление предметов и документов, получение экспериментальных и свободных образцов, освидетельствование. Главными условиями их проведения должны являться установленная УПК детальная процедура, добровольность участия лиц, разъяснение им прав и возможных юридических последствий, аудио-видеофиксация хода и результатов, процессуальное оформление.

Кроме того, логично распространить случаи и гарантии обязательного участия защитника и на свидетеля, имеющего право на защиту. Такие случаи могут быть выделены аналогично с перечнем, изложенным в части второй статьи 69 УПК РК (когда отказ от защитника ни при каких условиях не принимается лицом, ведущим производство по делу), и включать следующие основания, когда свидетель, имеющий право на защиту:

1) не достиг совершеннолетия;

2) в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять своё право на защиту;

3) не владеет языком, на котором ведется судопроизводство;

4) заявил ходатайство о предоставлении адвоката за счёт бюджетных средств.

Для усиления процессуальных возможностей стороны защиты при собирании фактических данных, имеющих значение для уголовного дела, давно назрела настоятельная необходимость принятия полноценного Закона «О частной детективной деятельности». На основании поручения стороны защиты частный детектив должен быть наделен правом собирания фактических данных по уголовному делу в различных, допустимых законом, формах. Результаты такого вида деятельности могут быть использованы в процессе доказывания по уголовным делам.

Концепция указывает на усиление механизмов, направленных на обеспечение и неукоснительное соблюдение конституционных принципов презумпции невиновности и обеспечение неприкосновенности частной жизни.

В упрощённых, ускоренных, сокращённых, согласительных и тому подобных (приказное производство и др.) видах уголовного судопроизводства переход к ним из обычного уголовного процесса не должен опираться на одно из условий, как признание своей вины подозреваемым, обвиняемым, подсудимым. Вместе этого предпочтительнее вести речь о согласии указанных лиц с выдвинутым против них подозрением, обвинением.

Национальное уголовно-процессуальное законодательство ещё не приведено в полное соответствие с пп. 34 и 36 Рекомендаций Комитета ООН по правам человека от 16 декабря 2014 года и стандартами Habeas Corpus Act. «Задержанный должен быть физически доставлен к судье или другому должностному лицу, уполномоченному по закону осуществлять судебную власть. Физическое присутствие задержанных на слушании дает возможность узнать об обращении, которому они подверглись в заключении … служит гарантией права на личную неприкосновенность и запрета на применение пыток и жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения … Когда человек предстает перед судьей, судья должен решить, подлежит ли он освобождению или же заключению под стражу для дополнительного расследования или до суда». Речь идёт и о тех задержанных подозреваемых, в отношении которых отпала необходимость в избрании меры пресечения, связанной с ограничением личной свободы и неприкосновенности личности (содержание под стражей, домашний арест, залог).

Таким образом, в каждом случае всякий задержанный на основании статьи 128 УПК РК подозреваемый должен обязательно представать перед следственным судьёй, в том числе для проверки законности и обоснованности задержания, правомерности начала осуществления уголовного преследования, жалоб на применение недозволенных методов ведения следствия.

УПК РК в стадии досудебного расследования по-прежнему сохраняет монопольное право прокурора (в форме дачи своего согласия) на прекращение производства по уголовному делу (уголовного преследования лица) по нереабилитирующим основаниям. Порядок прекращения таких дел сопряжен только с утверждением о виновном совершении лицом уголовно наказуемого деяния, в то время как его виновность может устанавливаться исключительно судом согласно канонам презумпции невиновности. В этом случае индифферентна процессуальная форма судебного акта, поскольку УПК детализирует конституционную норму, допуская констатацию виновности как по приговору, так и по постановлению суда. К тому же, ограничения прав и свобод лица, его близких (запрет на поступление на госслужбу, отдельные виды деятельности, продвижение по службе и т.п.) как следствие прекращения дела по нереабилитирующим основаниям, а равно конфискация орудий и средств преступления, преступного дохода, взыскание процессуальных издержек должны иметь место только по решению суда. Помимо этого, в отличие от погашения или снятия судимости решение о прекращении уголовного дела (уголовного преследования) по вышеуказанным основаниям не порождает аналогичных правовых последствий, не говоря уже о внедрении в РК института забвения (стирание информации в базах специальных учетов прокуратуры). К тому же в соответствии со статьей 102 УПК РК жалобы на решение о прекращении уголовного дела на досудебной стадии могут быть поданы в течение одного года с момента вынесения соответствующего постановления органа уголовного преследования либо утверждения его прокурором.

Очевидно, что утверждение названного решения должно относится к компетенции следственного судьи (судебный порядок предусмотрен в Германии, Украине и др. странах, также был по Уставу уголовного судопроизводства Российской империи 1864 года). Судебный порядок обеспечит объективное разрешение вопроса о прекращении дела по нереабилитирующим основаниям, в связи с чем судебные функции не будут выполняться внесудебными органами.

По аналогии следует разрешить принудительное освидетельствование подозреваемого, обвиняемого и получение у них образцов с санкции следственного судьи, поскольку, согласно презумпции невиновности, они не обязаны не только не свидетельствовать против себя, но и не должны самоизобличением содействовать органам расследования в ходе рассматриваемых следственных действий.

Разграничение основных этапов уголовного процесса и зоны ответственности в нем каждого органа с определением эффективной системы сдержек и противовесов за счёт независимых фильтров. Разделение ключевых функций органов расследования, ведомственного процессуального контроля, прокурорского надзора и судебного контроля в стадии досудебного расследования, как представляется, должно опираться на следующие критерии пределов прокурорского надзора в уголовном процессе:

- согласование с прокурором исключительно процессуальных решений следователя, органа дознания, влияющих на ход и исход досудебного производства (квалификация деяния подозреваемого и её изменение или дополнение, прерывание сроков расследования, прекращение уголовного дела, все формы окончания расследования с направлением дела в суд);

- отказ от согласования с прокурором постановления о признании лица подозреваемым, поскольку на начальном этапе расследования - это решение о предварительном подозрении и его согласование препятствует быстрому проведению неотложных следственных и иных процессуальных действий;

- отказ от согласования с прокурором следственных действий, требующих санкции следственного судьи, иначе порождается «двойное» санкционирование, подмена судебного контроля прокурорским надзором и отвлечение следователя, дознавателя от основной задачи – собирания доказательств;

- прокурорский надзор не может подменять ведомственный процессуальный контроль начальников следственного отдела и органа дознания, исходя из того, что процессуальное руководство расследованием со стороны прокурора возможно лишь в случаях создания следственной (следственно-оперативной) группы, назначения процессуального прокурора и расследования дела специальным прокурором;

- установление для прокурора фиксированных сроков при согласовании процессуальных решений органов расследования вместо дискреционных и оценочных (незамедлительно и т.п.) для минимизации бюрократических процедур и ускорения расследования;

- прокурорский надзор за законностью расследования должен быть не формализовано-бюрократическим, а инициативным, как по усмотрению прокурора, так и по жалобам и обращениям участников уголовного процесса, с изучением уголовного дела по месту расследования в кабинете прокурора;

- повышению качества прокурорского надзора может способствовать установление вместо дискреционной исключительной подследственности органов прокуратуры по уголовным делам об особо тяжких и тяжких преступлениях, имеющих широкий общественный резонанс (пытки, убийства по найму, организованная коррупция в высших эшелонах власти и т.п.).

Оптимизация и упрощение процедур в досудебном производстве в целях сокращения формализованных порядков принятия процессуальных решений. Вместо ускоренного досудебного расследования (статья 190 УПК РК) и протокольной формы (глава 55 УПК РК) целесообразно внедрить в уголовный процесс целерантное досудебное производство. Оно может объединить в различном сочетании и объёме ускорение, упрощение и сокращение процедур, а также включать суммарный порядок. Критериями такого производства могут быть: признаки очевидности уголовного правонарушения (за исключением особо тяжких преступлений) - бесспорность фактической стороны деяния, ясность юридической квалификации правонарушения, простота установления его обстоятельств; усечение предмета доказывания до состава уголовного правонарушения; сужение пределов (средств) доказывания производством неотложных следственных действий; уменьшение до оптимума количества процессуальных документов; сокращение сроков расследования и ведение его в электронном формате.

Вместо действующих фиксированных сроков предпочтительно установить разумные сроки досудебного расследования (пока лишь декларированы частью первой статьи 192 УПК РК). Они могут исчисляться до появления фигуры подозреваемого, но в пределах сроков давности, по всем уголовным делам о нераскрытых преступлениях при неустановлении совершивших их лиц. Параллельно с данной матрицей очевидна необходимость одновременного упразднения института прерывания сроков расследования по данному основанию. Фиксированные сроки досудебного расследования с последующим их продлением будут течь после обретения лицом статуса подозреваемого.

О совершенствовании порядка применения в уголовном процессе мер государственного принуждения, в т.ч числе мер пресечения. Принимая во внимание особенности процессуального и организационного обеспечения залога, предметом которого выступает движимое и недвижимое имущество, представляется приемлемым ввести в систему мер пресечения новую - имущественное поручительство, обособив его от залога. Кроме того, допустимо применение запрета на приближение в сочетании с мерами пресечения, не связанными с ограничением свободы подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (залог, подписка о невыезде и надлежащем поведении, личное поручительство, отдача несовершеннолетнего под присмотр, наблюдение командования воинской части за военнослужащим).

Финансовое расследование в уголовном судопроизводстве структурно может состоять из последовательных и взаимосвязанных этапов: 1) параллельное финансовое расследование, производимое наряду или в рамках (традиционного) предварительного следствия; 2) досудебное производство о конфискации имущества, полученного незаконным путем, до вынесения приговора (конфискация in rem); 3) финансовое расследование на основании вступившего в законную силу приговора.

Модель института финансового расследования может быть выстроена в соответствии с Рекомендациями ФАФТ (Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег), в т.ч. № 30, по проведению наряду с основным параллельного финансового расследования, а также по опыту Нидерландов. При расследовании преступлений, прежде всего, по линии Службы экономических расследований Агентства финансового мониторинга, основное (традиционное) досудебное производство должно быть направлено на установление обстоятельств предмета доказывания (статья 113 УПК РК и диспозиция инкриминируемой статьи Особенной части УК РК). Одновременно с ним могут быть сформированы следственно-оперативные группы (в т.ч. межведомственные) для выявления, отслеживания и инициирования замораживания и ареста имущества и иных активов, которые являются или могут стать предметом конфискации, а также доходов от преступной деятельности.

Процессуальный порядок конфискации in rem регламентируется в настоящее время главой 71 УПК РК.

Финансовое расследование, не достигшее своих целей в досудебном производстве, впоследствии вправе инициировать суд при постановлении приговора. Модель финансового расследования применительно к стадии исполнения приговора может предусматривать в качестве обязательных компонентов:

1. вступивший в законную силу судебный приговор (постановление) содержит решение о проведении финансового расследования;

2. заключение подсудимым, осуждённым в предусмотренном УПК РК порядке процессуального соглашения с прокурором о выдаче имущества, добытого преступным путем, денежных средств и иных ценностей, подлежащих конфискации и обеспечивающих возмещение вреда (ущерба), причиненного преступлением (со значительным уменьшением в приговоре суда размера наказания);

3. установление сроков финансового расследования (с момента вступления судебного акта в законную силу и до истечения срока давности исполнения обвинительного приговора);

4. пределы финансового расследования (только в рамках, необходимых для отыскания сокрытых денег и иных ценностей, добытых преступным путем, денежных средств и иного имущества, подлежащих конфискации и обеспечивающих возмещение вреда (ущерба), причиненного преступлением, а также доходов от преступной деятельности);

5. способы финансового расследования (допустимость проведения оперативно- розыскных мероприятий, следственных и иных процессуальных действий в целях получения информации, содержащей коммерческую тайну, данные о деловых операциях, состоянии банковских счетов, об уплате налогов, а также конфиденциальные сведения личного характера);

6. запрет на применение в ходе финансового расследования уголовно-процессуального задержания и мер пресечения;

7. прокурорский надзор и судебный контроль за законностью проведения финансового расследования;

8. судебный порядок признания недействительными сделок (купли-продажи, дарения, передачи в аренду, доверительное управление и т.п.), направленных на сокрытие имущества, на которое может быть обращено взыскание, или которое может быть конфисковано по иску прокурора в интересах государства или потерпевших по уголовному делу;

9. судебное решение вопроса о судьбе выявленных в ходе финансового расследования имущества и иных активов;

10. возможность значительного увеличения судом в стадии исполнения приговора размера ранее назначенного уголовного наказания при обнаружении укрытых имущества и иных активов (в случае отказа подсудимого и осуждённого от оказания содействия в их поиске);

11. прекращение финансового расследования в случаях:

а) добровольного возмещения в полном объеме вреда (ущерба), подлежащего возмещению осуждённым на основании приговора;

б) обнаружения разыскиваемого имущества, денежных средств и иных ценностей;

в) смерти осуждённого;

г) истечения срока финансового расследования.

В этой связи созрели предпосылки для включения в задачи уголовного процесса (часть вторая статьи 8 УПК РК) предписания органам уголовного преследования об обязательном и своевременном принятии мер, направленных на обеспечение возмещения вреда (ущерба), причиненного уголовным правонарушением.

Таким образом, дальнейшее совершенствование отечественного уголовно-процессуального законодательства должно быть системным, осторожным, избирательным и преемственным, чтобы не разрушать фундаментальные принципы и стандарты нашего уголовного процесса, не дезориентировать следственную и судебную практику, не отвергать устоявшиеся правовые традиции и сложившуюся процессуальную культуру. Надо идти не из норм права, в том числе зарубежного и международного, в практику, а наоборот, из практики путём пилотной апробации в правовую регламентацию.