Страницы истории: закон о недрах и недропользовании (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик НАН РК, доктор юридических наук, профессор)

Страницы истории: закон о недрах и недропользовании

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного права

Каспийского университета,

академик НАН РК,

доктор юридических наук, профессор

1. Предпосылки

Минерально-сырьевой комплекс является одной из приоритетных отраслей экономики, обеспечивающих развитие Республики Казахстан. Это обусловлено тем, что Казахстан является страной, обладающей огромным минерально-сырьевым потенциалом. В недрах Республики выявлены, за малым исключением, все элементы периодической системы Менделеева. Помимо богатых природных ресурсов, Казахстан занимает выгодное геополитическое положение между Западом и Востоком.

Решить задачу правового обеспечения отношений по недропользованию был призван Закон о недрах и недропользовании.

Разработка проекта этого Закона отличалась большим своеобразием.

Дело в том, что почти все экономические законы писались в рамках двух проектов: проекта Всемирного Банка «Развитие правовой базы в Казахстане» (май 1994 - август 1996 г.) и проекта Агентства Соединенных Штатов Америки по международному развитию (USAID) «Проект развития коммерческого права для Центральной Азии» (сентябрь 1996 - 1998 г.г.).

Надо сказать, что реализация проекта Всемирного банка была очень грамотно организована. Министерство юстиции РК объявило конкурс на участие в проекте среди иностранных юридических фирм. На конкурс подали заявки 8 фирм, выиграла тендер американская фирма «Пеппер, Хэмильтон и Шиц». Первое, что сделала по настоянию Министерства юстиции эта фирма, - пригласила для работы над проектами законов местных специалистов, причем только ученых-цивилистов. Была создана рабочая группа, которую я возглавил.

В Казахстане сложилась уникальная ситуация. Всемирный банк давал деньги, на которые фирма «Пеппер, Хэмильтон и Шиц» проводила семинары, приглашала ведущих иностранных юристов, организовывала перевод законодательных актов ведущих стран мира. Группа ведущих ученых- цивилистов готовила проекты законов. Министерство юстиции осуществляло жесткий контроль и экспертизу проектов. Это было сделать тем более легко, т.к. Министром юстиции в то время был Нагашбай Шайкенов, который лично читал все проекты законов, передаваемые из Правительства в Парламент. Конкретное руководство проектом осуществляла в то время вице-министр Е.Н. Нургалиева.

За время своей работы (1994-1996 гг.) по проекту Всемирного Банка рабочей группой было разработано свыше 40 законопроектов. Я считаю, что проект «Развитие правовой базы в Казахстане» - это один из самых удачных и эффективных проектов Всемирного банка не только в нашей республике, но и в постсоветских странах.

2. Указ Президента РК, имеющий силу Закона, от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании», который впоследствии был переименован в Закон «О недрах и недропользовании».

Подготовка законопроекта осуществлялась в очень сжатые сроки.

21 ноября 1995 г. фирмой «Пеппер, Хэмильтон и Шиц» был получен заказ на его подготовку.

22 ноября 1995 г. Министром юстиции К.А. Колпаковым была утверждена рабочая группа в составе:

1. Сулейменов Майдан Кунтуарович - профессор, д.ю.н., член-

корреспондент Национальной академии наук Республики Казахстан, Директор Центра частного права Казахского государственного юридического института;

2. Басин Юрий Григорьевич - профессор, д.ю.н.;

3. Худяков Алексей Иванович - к.ю.н., зав. кафедрой Казахского Государственного Национального Университета им. Аль-Фараби;

4. Покровский Борис Владимирович - к.ю.н., старший научный сотрудник Института государства и права Национальной академии наук Республики Казахстан;

5. Жакенов Валерий Алимханович - к.ю.н., директор частной адвокатской фирмы «Инсайт-зан»;

6. Мукашева Кульгайша Вахитовна - к.ю.н., юрист фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Щиц»;

7. Новикова Елена Владимировна - к.ю.н., юрист фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Щиц», координатор проекта;

8. Маметова Рана Азатовна - к.ю.н., юрист фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Щиц»;

9. Утегенова Гульмира Толобаевна - юрист фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Щиц»;

10. Воцалевский Эдгар Славомирович - доктор геологических наук, профессор, Казахский институт минерального сырья;

11. Джон Кэррол, юрист фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Щиц»;

12. Джонатан Канн, юрист фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Щиц».

20 декабря проект был представлен в Министерство юстиции. В последующем рабочая группа приняла участие в согласовании проекта с министерствами и ведомствами, а также в его доработке в Правительстве Республики Казахстан. 27 января 1996 года законопроект был принят в виде Указа Президента, имеющего силу Закона (далее - Указ, Указ о недрах).

Проект был подготовлен по инициативе Министерства юстиции, непосредственным заказчиком являлось Министерство геологии и охраны недр. Разработчиками стали юристы рабочей группы, а также специалисты Министерства геологии, Института геологических наук и специалисты Главного управления государственной экологической экспертизы и радиационной экологии Министерства экологии и биоресурсов.

Указ был призван заменить Кодекс «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 г., который в значительной своей части устарел и не создавал надлежащих правовых условий для привлечения иностранных инвесторов. Указ «О недрах» основывался на Указе Президента РК, имеющего силу Закона, от 28 июня 1995 г. «О нефти», который уже применялся на практике и получил неплохие оценки. В частности, в основу предоставления недр в пользование была положена лицензионно-контрактная система, при которой лицензионным органом выступает Правительство Республики Казахстан, а контракт заключает компетентный орган. В данном Указе использованы также положения Закона «О земле». По аналогии с правом землепользования было сформировано право недропользования, которое предоставляется недропользователю на основе лицензии и контракта и которое может в определенных случаях и с разрешения лицензионного органа передаваться другому лицу, в том числе в залог, без выдачи новой лицензии.

Таким образом, были использованы гражданско-правовые институты, соответствующие требованиям рыночной экономики, ибо без права залога и продажи права землепользования иностранные инвесторы не могли бы получать кредиты на разработку месторождений.

В Указе определялись особенности предоставления в пользование общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод, строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых, переработки техногенных минеральных образований. В качестве специальной стадии выделялось государственное геологическое изучение недр.

Особое внимание в Указе уделялось охране окружающей среды при недропользовании, безопасности населения и персонала, учету состояния государственного фонда недр. При этом были приняты во внимание замечания представителей Министерства экологии и биоресурсов Республики Казахстан.

Основные положения Указа о нефти сохранились в Указе о недрах и недропользовании. В то же время были добавлены общие положения о недропользовании, расширены положения о контрактах на недропользование, существенно расширены нормы об охране недр и окружающей среды. Реакция нефтяников на новый закон была в целом положительной.

Однако возникла проблема соотношения двух законов, поэтому впоследствии были предприняты усилия по сближению двух законов. В конце концов Закон о нефти в 2010 г. вообще был упразднен с включением положений о нефтяных операциях в единый Закон о недрах и недропользовании.

До принятия Указа о недрах весьма важным было положение о том, что в случае противоречия между Указом о нефти и другими законодательными актами Республики Казахстан в части регулирования нефтяных операций применяются нормы Указа о нефти (п. 3 ст. 2 Указа о нефти). Включение такой нормы было вызвано, во-первых, стремлением законодателя предоставить определенные гарантии иностранным инвесторам, которые могли быть уверенными, что нормы Указа о нефти не будут опровергнуты другими законами. Во-вторых, это было связано с тем, что Кодекс о недрах и переработке минерального сырья 1992 года, который был до 1996 года основным по отношению к Указу о нефти, безнадежно устарел, и придание ему приоритета парализовало бы применение Указа о нефти.

Однако с принятием Указа о недрах и недропользовании вопрос о соотношении Указа о недрах и Указа о нефти встает совсем с другой стороны. Дело в том, что в Указе о недрах есть ряд положений, которые улучшают положение недропользователей. В первую очередь, это норма о возможности отчуждения и залога права недропользования. Если дословно применять положения п. 3 ст. 2 Указа о нефти, можно сделать вывод о том, что здесь должны действовать нормы Указа о нефти, то есть отчуждение и залог права недропользования при проведении нефтяных операций не могут иметь места. Однако противоречий здесь усмотреть нельзя, так как вопрос о продаже и залоге лицензий в Указе о нефти не решен совсем, в Указе о недрах фактически включено новое положение, не противоречащее Указу о нефти.

Тем не менее, эти вопросы неизбежно вставали бы, потому что в Указе о недрах многие положения изложены совсем иначе, чем в Указе о нефти, причем изменения в большинстве случаев в Указе о недрах сделаны в направлении создания условий, более благоприятных для инвесторов. Поэтому целесообразно было бы п. 3 ст. 2 из Указа о нефти исключить.

Это тем более справедливо, если учесть, что Указ о недрах закрепил право устанавливать в законодательных актах об отдельных видах полезных ископаемых особенности, которые могут расходиться с положениями, установленными в Указе о недрах (п. 1 ст. 4 Указа о недрах). Следовательно, если в Указе о нефти будут установлены положения, отличающиеся от норм Указа о недрах, противоречий между двумя законодательными актами не возникнет.

3. Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» от 11 августа 1999 г.

Разработка проекта Закона от 11 августа 1999 г. имеет долгую и сложную историю. Впервые законопроект о внесении изменений и дополнений был разработан Национальной юридической службой. Однако он не удовлетворил Правительство и Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК. По их поручению при НИИ частного права была создана рабочая группа в следующем составе: Сулейменов М.К. (руководитель), Басин Ю.Г., Осипов Е.Б., Покровский Б.В., Ченцова О.И., - которая и подготовила новый проект закона. Данный проект много раз обсуждался в министерстве и в правительстве, много раз переделывался. К сожалению, в законодательной части проект получился не очень удачный, причем во многих недостатках нашей вины нет, во-первых, потому что наше мнение не всегда учитывалось («пока что Вы у нас консультанты, а не мы у Вас», - слова вице-министра энергетики и минеральных ресурсов); во-вторых, на последнем этапе нас вообще отстранили от проекта.

Я выделяю этот Закон, потому что это был очень большой закон, внесший изменения практически в каждую статью Указов о недрах и о нефти. По ширине и глубине изменений это был практически новый закон. Были отменены лицензии, введено казахстанское содержание, резко расширены права национальных компаний, и прочее и прочее.

4. Наша группа приняла также участие в разработке проекта Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» от 1 декабря 2004 г.

Это тоже был очень объемный закон, которым были внесены значительные изменения практически в каждую или во многие статьи Указа о недрах. В частности, этим законом термин «Указ, имеющий силу Закона» заменен на термин «Закон», включена статья о геологическом и горном отводах, внесены изменения в порядок проведения конкурса на предоставление права недропользования, введены понятия рабочей программы и годовых программ, внесены изменения в порядок заключения, изменения и прекращения контракта на недропользование, введены нормы о ликвидационном фонде и о приобретении товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию и многое другое.

5. Разработка проекта Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» 2005 года.

12 сентября 2005 г. Управляющий директор Национальной компании «КазМунайГаз» К.Б. Сафинов обратился ко мне со следующим письмом.

Уважаемый Майдан Кунтуарович,

В настоящий момент остро встает вопрос усиления государственного контроля над стратегически важными объектами, относящимися к национальным интересам Республики Казахстан. Причиной этому является усиливающаяся практика отчуждения крупными компаниями недропользователями активов, представляющих стратегическое значение для экономики страны.

Так, компания «PetroKazakhstan Inc.» владеет значительными нефтяными активами в Южном Казахстане, которые она предполагает продать. Однако у Республики нет самых реальных правовых механизмов влияния на совершаемую сделку, поскольку данная компания не является казахстанским недропользователем, а его бизнес строится в данной области деятельности, через его аффилиированные организации.

В рамках принятия мер по сохранению инвестиционного климата и защиты интересов государства Правительством Республики Казахстан внесен в Мажилис Парламента Республики Казахстан проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» (прилагается).

Законопроект предусматривает внесение дополнений в статью 71 Закона Республики Казахстан, согласно которой государство имеет приоритетное право выкупа продаваемого актива недропользователя, которое распространяется и на материнские компании недропользователя, а именно на юридические лица, которые имеют возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.

Однако вносимые поправки в законодательство не вселяют достаточной уверенности в их действенность в правовом урегулировании указанных вопросов.

Особенно уязвимым во вносимых поправках является декларирование того, что Республика может приобрести отчуждаемые активы «на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями». Данная поправка может явиться поводом для спекуляции на цене отчуждаемого права недропользования, пакета акций (доли участия) юридических лиц, основная деятельность которых связана с недропользованием в Республике Казахстан.

Если обратиться к международному опыту в части контроля за стратегическими ресурсами, наиболее примечательным является опыт США. Так, в государственной системе управления США для обеспечения соблюдения национальных интересов в экономической сфере, в том числе правил приобретения различных объектов иностранными субъектами, существует межведомственная комиссия по иностранным инвестициям Министерства финансов (CFIUS).

Данная структура рассматривает вопросы покупки собственности на территории США иностранными инвесторами. В связи с наделенными полномочиями она призвана требовать согласия иностранной стороны на значительные ограничения с целью обеспечения американских интересов в области национальной безопасности.

Кроме того, данные вопросы могут также быть вынесены на рассмотрение Конгресса.

Приведенный пример, безусловно, является привлекательным и может быть использован в создании в нашей стране аналогично механизма защиты его экономических интересов.

В соответствии с этим будет правильным более полно использовать положение подпункта 8) статьи 9 Конституционного Закона Республики Казахстан «О Правительстве Республики Казахстан» о том, что Правительство Республики Казахстан «организует управление государственной собственностью, вырабатывает и осуществляет меры по ее использованию, обеспечивает защиту права государственной собственности». Согласно статье 6 Конституции Республики Казахстан недра находятся в государственной собственности.

Исходя из предмета рассматриваемого вопроса, следовало бы внести соответствующие коррективы в Закон Республики Казахстан «О национальной безопасности Республики Казахстан», предусматривающие полномочия Правительства принимать решения о возможности заключения сделок, связанных с недропользованием, руководствуясь мотивами защиты стратегических интересов и собственности государства.

В целях практической реализации решений Правительства, полагали бы целесообразным внести дополнение в статью 45-2 Закона «О недрах и недропользовании», предусматривающее право Компетентного органа расторгнуть контракт на недропользование либо инициировать отзыв лицензии, в случае совершения недропользователем или иным лицом, имеющим право на долю участия (пакет акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, сделки вопреки решению Правительства РК о невозможности отчуждения активов в целях защиты стратегических интересов страны.

С учетом Вашего личного опыта и значительных наработок в указанной области, просим Вас внести предложения по законодательному закреплению защиты стратегических интересов государства при отчуждении недропользователями своих активов.

Без каких-бы то ни было комментариев я приведу мой ответ.

Управляющему директору

Национальной компании «КазМунайГаз» г-ну Сафинову К.Б.

Уважаемый Канатбек Бейсенбекович!

Согласно Вашему запросу от 12 сентября 2005 года на правовую оценку был представлен проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» (далее - Законопроект) и представлена просьба разработки законодательных предложений защиты стратегических интересов государства при отчуждении недропользователями своих активов.

До проведения юридического анализа по существу необходимо отметить, что мы выступали и выступаем против необоснованного государственного вмешательства в инвестиционную деятельность, в том числе и инвестиционную деятельность иностранных инвесторов в сфере недропользования, так как такие действия безусловно подрывают имидж Казахстана, ухудшают инвестиционный климат и способствуют оттоку инвестиций, уходу иностранных инвесторов из Казахстана. В то же время мы допускаем, что в исключительных случаях, когда затрагивается национальная безопасность Республики Казахстан, государство вправе предпринимать защитные меры. В сфере обеспечения экономической безопасности, в особенности по вопросам обеспечения экономической независимости Казахстана, сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны, наиболее обоснованным механизмом защиты национальных интересов является процедура национализации. Поэтому, по нашему мнению, в связи с увеличением угроз экономической безопасности страны назрела необходимость разработки и принятия Закона Республики Казахстан о национализации. Подобные законы используются в мировой практике, и национализация является общепринятым механизмом защиты национальных интересов государства. Проблемы угрозы экономической безопасности возникают и могут возникнуть в дальнейшем в любых стратегических отраслях экономики Республики Казахстан, в том числе в энергетической, транспортной (в связи с приватизацией предприятий данной отрасли), телекоммуникационной и т.д. Закон о национализации должен стать механизмом защиты экономических, социальных, экологических и иных интересов государства. При разработке данного закона необходимо, безусловно, разработать экономически-обоснованный, гласный, демократический способ принятия решения о национализации для предотвращения возможного отрицательного результата в связи с принятием такого закона для инвестиционного климата Казахстана. По нашему глубокому убеждению, создание механизма национализации является единственно правильным способом защиты экономических интересов Казахстана.

В связи с этим необходимо отметить, что, по нашему мнению, любое изъятие имущества по основаниям обеспечения национальной безопасности, в том числе и расторжение контракта на недропользование, может трактоваться с точки зрения международного частного права как случаи национализации. При отсутствии законодательства о национализации к этим отношениям будут применяться общие принципы о национализации, сформированные в международном частном праве, в частности, принцип справедливой компенсации стоимости национализируемого имущества.

В то же время мы понимаем, что разработка и принятие закона о национализации является длительным и непростым процессом. По нашему опыту разработка и принятие подобного закона может занять не менее двух лет в связи отсутствием единой общественно-правовой концепции национализации в Казахстане. А с учетом того, что подобный закон затронет интересы многих национальных и иностранных инвесторов различных отраслей экономики Казахстана и потребуется дополнительное время для достижения определенного согласования и компромисса между интересами государства и предпринимательства Казахстана, процесс разработки и принятия закона о национализации может затянуться на более длительный срок. Поэтому мы можем допустить, как исключительную, временную меру в сложившейся ситуации в виде разработки механизма защиты стратегических интересов государства при отчуждении недропользователем своих активов до разработки и принятия закона о национализации. Так как изъятие имущества по основаниям защиты национальной безопасности по своей сущности относится, по нашему мнению, к случаям национализации, то, с нашей точки зрения, необходима разработка таких изменений и дополнений в действующее законодательство о национальной безопасности, которые бы конкретно определяли либо какой случай безусловно является угрозой национальной безопасности, либо какой орган и в каком порядке принимает решение о возникновении угрозы национальной безопасности, а также конкретные последствия, наступающие при возникновении угрозы национальной безопасности (в том числе: при наступлении предусмотренного обстоятельства или принятии определенного решения уполномоченным на это государственным органом). В случае, если для предотвращения угрозы безопасности требуется расторжение Контракта на недропользование, то необходимо проработать вопрос последствий такого расторжения, в том числе вопросы компенсации и порядка определения размера компенсации.

По представленному законопроекту необходимо отметить, что предложенный механизм, основанный, как мы понимаем, на ограничении концентрации права недропользования по одному или нескольким контрактам у одного лица или определенной группы лиц из одной страны, представляется возможным, но при условии, если в законе будет четко прописан предельный уровень концентрации прав в рамках одного контракта и прав на проведение нефтяных операций в определенной области недропользования у одного или группы лиц либо будет предусмотрен более конкретно порядок определения предельного уровня или орган, по решению которого определяется такой уровень. В противном случае по любому отказу в выдаче разрешения возможен спор в соответствии с правилами рассмотрения спора по Контракту на недропользование. Как правило, контракты на недропользование с иностранными недропользователями предусматривают арбитражный порядок рассмотрения споров. При анализе законодательства Республики Казахстан (даже с учетом изменений, предполагаемых в связи с предложенным законопроектом) арбитраж, не найдя критерии определения уровня концентрации, будет вправе, в лучшем случае, сам определить этот уровень либо вообще проигнорировать нормы права Казахстана об ограничении концентрации прав по недропользованию и вынести в соответствии с этим свое решение. К тому же, в предложенном законопроекте ничего не предусматривается по поводу того, какой орган вправе принимать решение о возникновении угрозы национальной безопасности и какие последствия могут возникнуть в связи с возникновением такой угрозы. Без четкого определения уровня концентрации или хотя бы законодательного порядка определения этого уровня либо органа, определяющего его, без определения того, наступление какого обстоятельства означает возникновение угрозы национальной безопасности, либо какой орган и в каком порядке принимает решение о возникновении угрозы национальной безопасности, какие последствия могут возникнуть при возникновении угрозы национальной безопасности, арбитраж может отклонить все доводы Республики Казахстан об угрозе национальной безопасности, а также какие-либо возражения против рассмотрения спора в арбитраже в связи с суверенным правом Республики Казахстан принимать решения о защите национальной безопасности на том только основании, что Республика Казахстан при заключении Контракта на недропользование выступает в качестве участника имущественных (гражданских, торговых, коммерческих и т.д.) отношений и не вправе без каких-либо законодательно закрепленных полномочий принимать решение по поводу отказа в выдаче разрешения на передачу права недропользования или на отчуждение доли участия (пакета акций).

К тому же эффективность механизма ограничения концентрации права недропользования по одному или нескольким контрактам у одного лица или определенной группы лиц из одной страны довольно сомнительна с точки зрения правоприменения. В настоящее время не представляет никаких сложностей зарегистрировать несколько предприятий в разных странах, которые могут выступить в качестве учредителей недропользователя по законодательству Республики Казахстан или материнской компании такого недропользователя. В этой ситуации довольно сложно отследить концентрацию права недропользования у какого-либо лица, не владеющего напрямую долей участия (пакетом акций) в уставном капитале недропользователя, но осуществляющего контроль за таким недропользователем путем владения долей участия (пакетом акций) материнской или нескольких иных «родственных» компаний «по восходящей линии». Кроме того, путем создания цепочки взаимосвязанных компаний в разных странах на практике можно будет обойти ограничение на концентрацию права недропользования как у одного лица по одному Контракту, так и ограничение на концентрацию права недропользования у компаний из одной страны.

Помимо этого, также необходимо отметить, что предложенный новой редакцией ст. 53 Закона «О нефти» представленного законопроекта механизм выдачи разрешения на передачу права недропользования от одного лица другому или отчуждения доли участия, (пакета акций) недропользователя и аффилированных ему лиц может быть эффективным только в отношении: 1) передачи права недропользования; или 2) отчуждения доли участия (пакета акций) недропользователя, являющегося юридическим лицом Республики Казахстан.

Это обусловлено тем, что: (1) передача права недропользования может считаться совершенной только после регистрации соответствующих изменений и дополнений в контракт на недропользование в Компетентном органе, который откажет в регистрации в связи с нарушением императивных требований законодательства Республики Казахстан о получении предварительного разрешения на передачу права недропользования или по иным основаниям, предусмотренным законодательством Казахстана, и (2) при отчуждении доли участия (пакета акций) недропользователя, являющегося юридическим лицом Республики Казахстан, передача доли в юридическом лице или купля-продажа акций предполагает перерегистрацию юридического лица в органах юстиции или регистрацию сделок с акциями у независимого регистратора по законодательству Республики Казахстан, которые откажут в перерегистрации юридического лица или регистрации сделки с акциями при нарушении требований законодательства Казахстана о получении разрешения на такие действия.

В случае же, если вопреки требованиям законодательства все же право недропользования будет переоформлено либо юридическое лицо будет перерегистрировано или зарегистрирована сделка с акциями, то государственные органы будут иметь возможность оспорить это в судах Казахстана. Необходимо в связи с этим отметить и то, что для передачи права недропользования внесение дополнений или изменений в законодательство не требуется, так как действующее законодательство уже предусматривает возможность предотвращения такой передачи без предварительного разрешения Компетентного органа.

В то же время предложенный механизм может не действовать в отношении отчуждения доли участия (пакета акций) недропользователя или аффилированных ему лиц (в особенности материнских и других по восходящей линии аффилированных лиц), являющихся иностранными юридическими лицами. В связи с распространением права Казахстана на иностранное юридическое лицо или сделку, совершенную иностранными юридическими лицами, может возникнуть ряд проблем правоприменительного характера.

Во-первых, в соответствии с принципами международного частного права сделка подчиняется праву места ее совершения или праву страны, выбранному сторонами, либо, при наличии императивных норм в отношении определенных видов сделок или определенного вида имущества - праву страны, где совершается эта сделка или находится это имущество. Как правило, при заключении сделки по итогам конкурса такая сделка подчиняется праву страны, где проводился конкурс. Помимо этого, право собственности на имущество, в том числе и акции, также определяется, по общему правилу, по праву страны, где это имущество находится, а возникновение вещных прав на имущество, являющееся предметом сделки, определяется по праву, которому подчинена сделка. Аналогичные нормы содержатся в ст. ст. 1104-1108, 1112, 1113 ГК.

При отчуждении доли участия (пакета акций) недропользователя или аффилированного ему лица, являющихся иностранными юридическими лицами, сделка по отчуждению может быть подчинена иностранному праву продавца, покупателя или места совершения сделки. При применении иностранного права императивные нормы Казахстана, в частности, ст. 53 Закона «О нефти», могут быть не учтены. Правовым способом защиты интересов Республики Казахстан в этом случае является иск о признании недействительным такой сделки в компетентный иностранный суд по месту совершения сделки либо по иному месту (месту нахождения продавца, покупателя) в соответствии с применимым к такой сделке праву. Такой иск будет относиться к иску третьего лица, чьи законные интересы нарушает заключенная сделка. Прогнозировать результаты рассмотрения иска в иностранном компетентном суде довольно проблематично.

Во-вторых, возможность распространения права Казахстана, в том числе и нормы ст. 71 Закона «О недрах и недропользовании», на иностранное юридическое лицо, в особенности - на правоспособность иностранного юридического лица, довольно дискуссиона и проблематична. В соответствии с принципами международного частного права законом иностранного юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено. Гражданская правоспособность юридического лица определяется законом юридического лица. Аналогичные правила, в частности, предусмотрены ст. ст. 1100, 1101 ГК. В понятие правоспособности входят вопросы, связанные с отчуждением доли участия или пакета акций, изменение учредителя (участника) юридического лица.

Поэтому императивные нормы законодательства Республики Казахстан, предусмотренные в частности, ст. 53 Закона «О нефти» (в новой предложенной редакции), не могут действовать в отношении вопросов правоспособности иностранного юридического лица. В то же время эти императивные нормы могут рассматриваться как обязательные требования, предписанные законом для Контракта по недропользованию в соответствии с правилами ст. ст. 383, 383 ГК, и на этом основании Республика Казахстан может попытаться расторгнуть контракт с недропользователем в соответствии с условиями Контракта на недропользование. Как правило, Контракты на недропользование предусматривают арбитражную оговорку, и в этих случаях спор о расторжении контракта, соответственно, должен рассматриваться в арбитраже согласно условиям Контракта. Если контракт на недропользование не содержит арбитражной оговорки, то спор о расторжении контракта может рассматриваться компетентным судом Казахстана.

Так как сама позиция, что императивные нормы по порядку отчуждения доли участия (пакета акций) недропользователя или аффилированного его лица, являющиеся иностранными юридическими лицами, необходимо относить согласно ст. 382 ГК к условиям Контракта, предписанным законодательством, а не к вопросам правоспособности юридического лица, то проблематично прогнозирование результатов рассмотрения спора, в особенности в арбитраже, так как результат рассмотрения во многом зависит от процессуального поведения сторон спора, внутреннего убеждения судьи (арбитра) и способов толкования норм законодательства.

Безусловно, можно предусмотреть дополнительное основание расторжения Контракта в одностороннем порядке Компетентным органом для случая нарушения недропользователем или аффилированным ему лицом, являющимся иностранным юридическим лицом, разрешительного порядка, установленного нормами ст. 53 Закона «О нефти», отчуждения доли участия (пакета акций). Например, можно дополнить п.1 ст. 45-2 Закона «О недрах и недропользовании» подпунктом 2-1), в котором предусмотреть такое основание расторжения Компетентным органом Контракта в одностороннем порядке, как нарушение недропользователем требований ст. 53 Закона «О нефти» при отчуждении доли участия (пакета акций). Аналогично можно предусмотреть и иные основания расторжения Контракта в одностороннем порядке, основанные на требованиях законодательства о национальной безопасности. При этом необходимо четко определиться, какие обстоятельства являются нарушением национальной безопасности, либо как и кем будет приниматься решение, что осуществление недропользования отдельным недропользователем содержит в себе угрозу национальной безопасности и требует расторжения Контракта с ним. Соответственно этому необходимо будет и формулировать новое основание расторжения Контракта.

Но в связи с введением новых оснований расторжения Контракта в одностороннем порядке Компетентным органом необходимо отметить, что такое расторжение не будет препятствовать обращению недропользователя за защитой своих прав и предъявлению им иска в соответствии с условиями Контракта. Так как большинство Контрактов с недропользователями, являющимися иностранными юридическими лицами, содержит арбитражную оговорку, то такие иски против Республики Казахстан будут рассматриваться арбитражами, и результат такого рассмотрения зависит во многом от процессуального поведения сторон спора. Вряд ли недропользователь добьется восстановления действия Контракта, но он, по всей вероятности, сможет удовлетворить свои требования по возмещению убытков, в том числе и упущенной выгоды (за все время действия расторгнутого контракта). При этом, безусловно, одним из доводов истца будет утверждение, что одностороннее расторжение Контракта Республики Казахстан является национализацией, требующей справедливой компенсации за национализируемое имущество.