Комментарий к пункту 22 Замечаний Комитета ООН по правам человека по докладу Казахстана об исполнении Международного пакта о гражданских и политических правах (Сулейменова Г.Ж., Генеральный директор Евразийского центра права, адвокат, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РК, к.ю.н., профессор)

СУЛЕЙМЕНОВА Г.Ж.

Генеральный директор Евразийского центра права,

адвокат, член Научно-консультативного совета

при Верховном Суде РК, к.ю.н., профессор

Комментарий к пункту 22 Замечаний Комитета ООН по правам человека
по докладу Казахстана об исполнении Международного пакта
о гражданских и политических правах^[1]

26 июля 2011 г. Комитет ООН по правам человека по итогам рассмотрения первоначального доклада, представленного Казахстаном об исполнении Международного пакта о гражданских и политических правах (далее - МПГПП) принял Заключительные замечания, в числе которых в п. 22 указано на то, что «органы Прокуратуры оказывают давление на судебную власть, которое влияет на принимаемые в итоге судами решения в такой степени, что оправдательные приговоры по уголовным делам составляют всего 1%. Комитет также обеспокоен участившимися сообщениями о том, что судьи допускают в качестве доказательств показания, полученные под пытками (статьи 2 и 14). Государству-участнику следует провести исследование с целью установить причины столь малого количества оправдательных приговоров по уголовным делам для обеспечения того, чтобы права обвиняемых гарантировались и защищались в соответствии с Пактом в ходе всего судебного процесса. Кроме того, государству-участнику следует обеспечить принятие мер, которые гарантировали бы недопустимость в рамках судебной системы доказательств, полученных под пытками».^[2]

В этой связи предметом настоящей работы явилось исследование:

1) взаимоотношений судов и прокуратуры при рассмотрении судами уголовных дел;

2) факторов, влияющих на вынесение судами незначительного количества оправдательных приговоров;

3) факторов, обуславливающих существование обвинительного уклона в деятельности судов;

4) факторов, влияющих на убеждение судей при оценке ими доказательств.

Долгое время, вплоть до 1995 г., в соответствии с национальным законодательством деятельность судов контролировалась органами прокуратуры, которые были наделены правом, осуществлять надзор за рассмотрением дел судами. С принятием в 1995 г. новой Конституции РК[3], это направление в деятельности прокуратуры было упразднено: ст. 83 Конституции РК однозначно установила, что при рассмотрении судами дел прокуратура осуществляет только представительство интересов государства в суде, а ее надзорные функции в уголовном процессе осуществляются только в отношении досудебного производства по уголовным делам. При этом, осуществляя представительство в суде по уголовным делам, прокурор отнесен к стороне обвинения и участвует в судебном разбирательстве наряду с другими участниками процесса как государственный обвинитель, представляя интересы государства.

Пункт 11 ст. 7 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан[4] (далее - УПК РК), давая определение понятия «стороны», относит к ним органы и лица, осуществляющие в судебном разбирательстве на основе состязательности и равноправия обвинение (уголовное преследование) и защиту от обвинения, и тем самым предопределяет, что в суде обеим сторонам - обвинению и защите должны представляться равные возможности для отстаивания своих интересов.

Обеспечение баланса интересов стороны обвинения и защиты в судебном разбирательстве должно достигаться реализацией принципа состязательности и равноправия сторон, предусмотренного ст. 23 УПК РК. В соответствии с этим принципом, при рассмотрении судебных дел суд не связан с мнением участников судебного разбирательства, он не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты и принимает решения по своему внутреннему убеждению, основанному на оценке исследованных доказательств и, подчиняясь при этом только Конституции и закону (ч. 1 ст. 22, ст. 23 УПК РК).

Однако в реальной действительности в казахстанском уголовном судопроизводстве этот принцип реализуется не в полной мере: судебное разбирательство до настоящего времени не стало состязательным, суд - объективным и беспристрастным, а стороны равными. Так, данные судебной статистики свидетельствуют о том, что переход от советской формы уголовного процесса к уголовному процессу с элементами состязательности до настоящего времени не изменил ряд важнейших показателей, таких как крайне низкая доля оправдательных приговоров, высокая доля осужденных лиц, в отношении которых судом назначается наказание в виде лишения свободы, незначительная доля приговоров, отмененных вышестоящими инстанциями в сторону смягчения и др. Деятельности суда, по-прежнему присущи репрессивные начала: наиболее распространенным видом наказания, назначаемым судами, является, по-прежнему, лишение свободы (в среднем в 2007-2009 г.г. составил 47%, за последние два года - 41,8%)[5].

Введенный в 2008 г. институт судебного санкционирования[6], упразднивший санкционирование прокурором меры пресечения в виде ареста и содержание под стражей, не изменил ситуацию в избрании этой меры пресечения. Суды в большинстве случаев поддерживают ходатайства прокурора об избрании меры пресечения в виде ареста (в 2012 г. - в отношении 95,5%, представленных на санкцию лиц; в 2011 г. - 95, 3%), а продление срока содержания под стражей санкционируется судами на всех без исключения случаях (100%)[7].

Незначительно повлиял на статистику вынесения оправдательных приговоров и введенный с 2007 г. суд с участием присяжных заседателей.

Количественные показатели рассмотрения уголовных дел судами с участием присяжных заседателей за период с 2007 по 2012 г.г.[8]

Количество оправдательных приговоров в период с 1999 по 2012 г.г. составляет - менее 1%[9]:

В этой связи следует заметить, что даже в жестко критикуемые сталинские времена доля оправдательных приговоров была гораздо выше: они выносились в отношении каждого 10-го подсудимого[10]. По данным М.В. Кожевникова, число оправдательных приговоров, вынесенных народными судами, составляло: в 1935 г. - 10,2% к общему количеству привлеченных к уголовной ответственности лиц; в 1936 году - 10,9%, в 1937 г. - 10,3%, в 1938 г. - 13,4%, в 1939 г. - 11,1 %, в 1941 г. - 11,6%, в 1942 г. - 9,4%, в 1943 г. - 9,5%, в 1944 г. - 9,7% и в 1945 г. - 8,9%[11].

Указанные данные наглядно свидетельствуют о том, что стереотип обвинительного уклона в деятельности судов не изжит. На эту ситуацию влияет ряд факторов, как внешних, лежащих вне сферы уголовного судопроизводства (организационные, политические, ресурсные и др.), так и внутренних, связанных с правовой регламентацией отправления правосудия, личностью и ментальностью судей, а также сложившейся правоприменительной практикой.

К их числу следует отнести следующие:

1. Ряд норм УПК находится в противоречии с принципом состязательности и равноправия сторон в судебном разбирательстве. Во-первых, если регламентация судебного разбирательства в суде первой инстанции в какой-то мере обеспечивает реализацию принципа состязательности, то этого нельзя сказать о вышестоящих инстанциях, где приоритет отдается актам прокурора. Так, стороны в надзорной инстанции не равны: сторона защиты наделена только правом обращаться в суд надзорной инстанции с ходатайством о пересмотре судебного решения, подлежащее вначале предварительному рассмотрению (ст. 463 УПК РК), по результатам которого лицу может быть отказано в рассмотрении его ходатайства судом надзорной инстанции. Тогда как протест прокурора подлежит рассмотрению судом надзорной инстанции без какого-либо предварительного рассмотрения. Тем самым, такая регламентация входит противоречие с принципом равноправия сторон (ч. 7 ст. 23 УПК РК).

Во-вторых, некоторые нормы УПК РК возлагают на суд несвойственные его правовой природе функции. Так, ч. 3-1 ст. 24 УПК РК устанавливает, что суд не связан мнением сторон по вопросам необходимости и достаточности исследования имеющихся в деле и представленных в судебном заседании сторонами доказательств (за исключением случаев, когда сторона защиты отказывается от исследования доказательств, представленных и приобщенных к делу по ее ходатайству. Такой отказ для суда обязателен). А согласно ч.ч. 1 и 2 ст. 125 УПК РК, суд не только по ходатайству сторон, но и по собственной инициативе вправе собирать доказательства. Хотя, согласно ч. 8 ст. 23 УПК, на суд возлагается только оказание по ходатайству стороны содействия ей в получении необходимых материалов.

В-третьих, суд вправе по своей инициативе возвращать уголовные дела для производства дополнительного расследования при обнаружении существенных нарушений закона (ст. 303 УПК РК).

В-четвертых, председатели областных и приравненных судов наделены правом внесения представления в кассационную инстанцию и в порядке надзора в Верховный Суд РК на состоявшиеся судебные решения в случае их противоречия с ранее вынесенным решением (ч. 3 ст.423-2, ст. 446-21 УПК РК), а Председатель Верховного Суда РК - правом внесения представлений на постановления надзорной коллегии (ч. 2 ст. 292 УПК РК).

В-пятых, в исключительных случаях Генеральным Прокурором может быть принесен протест на приговоры и постановления суда первой инстанции, не пересматривавшиеся в апелляционном и кассационном порядке, а также приговоры и постановления суда апелляционной инстанции, не пересматривавшиеся в кассационном порядке (ч. 4 ст. 458 УПК РК), тогда как сторона защиты не наделена правом принесения ходатайства, если дело не было рассмотрено кассационной инстанцией (п.1 ч. 1 ст. 458 УПК РК).

Ввиду такой регламентации судьи нередко выходят за пределы функций, установленных ч.ч. 5-8 ст. 23 УПК РК, а именно: судебное разбирательство до настоящего времени не стало подлинно состязательным, права сторон - равными, а суд - независимым, объективным, беспристрастным и справедливым, что противоречит не только принципу состязательности, но и не соответствует задачам проводимой в Республике правовой политики, одной из которых является «упрочение гарантий независимости судей».

Рекомендация: исключить из УПК РК нормы, противоречащие принципу состязательности.

2. Обвинительный уклон в деятельности суда, являющийся советским наследием, до настоящего времени не изжит: большая часть судей по-прежнему, не обладает личной внутренней независимостью, что проявляется, в частности в их обвинительном уклоне. Также актуальной остается и проблема самоидентификации судей по отношению к государству: судьи все еще ощущают себя не независимыми арбитрами, а чиновниками, которые, в первую очередь, должны защищать интересы государства. Судьи, обладающие истинной внутренней независимостью и ощущающие себя носителями судебной власти, встречаются нечасто.

На обвинительный уклон судей, как и на качество отправления правосудия в целом, первостепенное влияние оказывают материалы предварительного следствия, представляемые в суд, которые нередко имеют приоритет над доказательствами, исследованными в суде, вопреки такому требованию УПК РК, как постановление приговора только на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном разбирательстве.

При этом суды в большинстве случаев игнорируют некачественную подготовку дел, грубейшие нарушения требований УПК РК, отсутствие достоверных доказательств, а в ряде случаев - и фальсификацию доказательств обвинения органами уголовного преследования. Как показывает анализ правоприменительной практики, у сотрудников полиции есть немало «эффективных» способов «убедить» лицо признать свою вину в совершении преступления, «согласиться» на сотрудничество с органами, ведущими производство по уголовному делу и т.п., что в последующем приводит к тому, что в судебном заседании подсудимые нередко отказываются от показаний, данных ими в ходе досудебного производства. А суды, в свою очередь, не всегда дают должную оценку таким фактам, не признавая данные, полученные в результате самооговора или вынужденных показаний, не допустимыми в качестве доказательств, тем самым, идя на поводу стороны обвинения.

Нередко судьи признают доказательствами материалы, не отвечающие требованиям УПК РК, предъявляемым к доказательствам. Например, в качестве доказательств представляются предметы и документы, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности, которые были получены с нарушением требований закона, либо не были приобщены к делу в соответствии с требованиями УПК. В то же время суд отказывает в удовлетворении ходатайств стороны защиты о признании таких данных недопустимыми в качестве доказательств. В тех случаях, когда по делу имеются представленные стороной обвинения доказательства, между которыми имеются существенные противоречия, и эти противоречия не были устранены в ходе судебного разбирательства, суд, как правило, принимает за основу при вынесении приговора доказательства обвинения, а не доказательства защиты. Так, если подсудимый и свидетели, дают иные показания, чем те, которые были даны ими в ходе предварительного следствия, суд придает значение доказательств показаниям, данным на предварительном следствии, изобличающим подсудимого в совершении преступления. Поэтому тексты приговоров нередко полностью или в большей части воспроизводят тексты обвинительных заключений и даже в тех случаях, когда в судебном разбирательстве устанавливались совершенно иные обстоятельства. Причем это не единичные случаи, а - система, что является характерным и для других постсоветских государств.[12]

3. Факторы, влияющие на обвинительный уклон в деятельности судей

3.1. Причиной, влияющей на обвинительный уклон в деятельности судов, является влияние на выводы суда материалов предварительного расследования, в ходе которого нарушаются требования ст. 10 и 24 УПК РК, следствием чего является исключительно обвинительная направленность расследования.

Одна из причин допускаемых органами следствия и дознания нарушений и злоупотреблений полномочиями заключается и в том, что прокуроры в большинстве случаев не реагируют на допускаемые органами уголовного преследования нарушения, не принимают соответствующих мер и, тем самым, потворствуют им. Так, ни по одному из изученных в 2010 г. высшим судебным органом страны дел при обобщении им судебной практики, ни одно процессуальное действие следователя, дознавателя при проведении специальных оперативно-розыскных мероприятий при очевидных нарушениях норм УПК РК, надзирающим прокурором не было исключено из числа доказательств.[13]

Наиболее проблемными являются допускаемые органами уголовного преследования грубейшие нарушения требований закона, прав и законных интересов граждан, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства. Должностные лица орган предварительного расследования практически не привлекаются к ответственности за допущенные ими различного рода злоупотребления при получении доказательств. Например, в обобщении, проведенном Верховным Судом РК, указывается на:

ü факты несоблюдения требований ч. 2 ст.132 УПК РК, выражающиеся в задержании граждан при отсутствии на то законных оснований. Их обманным путем доставляют в отделы полиции, где, не разъясняя их процессуальных прав как подозреваемых, с применением недозволенных методов добиваются дачи так называемых «признательных» показаний;

ü случаи, когда оперативные сотрудники органов внутренних дел незаконно помещали задержанных в свои служебные кабинеты либо в иные помещения отделов полиции, где удерживали их в течение нескольких суток, не составляя при этом процессуальных документов;

ü допускаемые в отношении задержанных действия, унижающие их человеческое достоинство, принуждение к даче показаний, связанное с применением насилия, издевательств, пыток; обмана при задержании, до получения санкции на арест;

ü случаи, когда нередко задержание используется как средство получения от подозреваемого признания вины в совершении преступления, а от свидетелей - «нужных» для органа следствия показаний, что категорически запрещено законом;

ü повсеместно под видом осмотра места происшествия практикуется проведение фактически обыска помещения и личного обыска, оформляемые протоколом осмотра места происшествия. При этом нередко прокуроры не уведомляются о произведенном осмотре (обыске) жилища, а если и уведомляются, то в материалах дела отсутствуют заключения прокуроров о законности произведенного процессуального действия, либо такие заключения очень кратки и неубедительны;[14]

ü многочисленные нарушения при производстве оперативно-розыскных мероприятий, выражающиеся в нарушении прав граждан на неприкосновенность личности, частной жизни и жилища;

ü выявленные случаи фальсификации, то есть искусственного создания доказательств виновности обвиняемого, их подтасовки, фабрикации протоколов процессуальных действий, внесение в документы недостоверных сведений;

ü не соблюдение требований закона о запрете склонять и провоцировать граждан к совершению правонарушений, использовать насилие, угрозы, шантаж и иные неправомерные действия, ограничивающие права, свободы и законные интересы граждан и должностных лиц;

ü крайне редкое привлечение к ответственности за использование должностными лицами органов уголовного преследования таких незаконных методов;[15]

ü допускаемые и другие нарушения, в том числе и пытки[16].

Особо следует указать и на получившее за последнее десятилетие распространение использования такой меры обеспечения безопасности - как допрос свидетеля под псевдонимом в целях, не совместимых с задачами и целями судопроизводства, а именно - для получения искусственных «нужных» обвинительных доказательств путем их фальсификации. Созданная из благих целей система защиты безопасности свидетелей[17] зачастую становится предметом злоупотребления недобросовестных следователей в целях получения доказательств обвинения путем фальсификации показаний защищаемого лица. Эта цель достигается посредством введения в заблуждение, обмана или шантажа лица, понуждаемого к даче им ложных показаний в качестве свидетеля под псевдонимом либо обещания поблажек вплоть до освобождения от уголовной ответственности, а то и совсем просто - в качестве таковых в деле фигурируют вообще вымышленные лица, либо лица, не бывшие очевидцами преступления и т.п. По некоторым делам лица, к которым была применена указанная мера безопасности, допрашивались не только как свидетели под псевдонимом, но и одновременно, как свидетели под своим подлинным именем, т.е. одно и то же лицо давало показания под разными именами, а в дело, соответственно, включались протоколы допросов, якобы, двух разных свидетелей. Тем самым, искусственно создается и увеличивается объем доказательств обвинения, а участники процесса вводятся в заблуждение[18].

Однако суды в подавляющем большинстве случаев не дают соответствующей оценки нарушениям, допущенным органами уголовного преследования, и остерегаются признавать полученные в результате таких нарушений фактические данные недопустимыми в качестве доказательств, а противоречивые и сомнительные доказательства признавать недостоверными.

3.2. Органы уголовного преследования, ориентированы только на установление и изобличение лиц, виновных в совершении преступлений, и не заинтересованы в установлении обстоятельств, исключающих преступность деяния либо смягчающих наказание. Хотя ч. 4 ст. 24 УПК РК однозначно устанавливает: «Выяснению по делу подлежат обстоятельства как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого… Органом, ведущим уголовный процесс, должны быть проверены все заявления о невиновности или меньшей степени виновности, а также о наличии доказательств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого либо смягчающих их ответственность…». Анализ судебной практики позволяет констатировать, что в судебном разбирательстве государственные обвинители нередко ограничиваются лишь текстом обвинительного заключения, не замечая или игнорируя все обоснованные опровержения, противоречия и существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые возникают в ходе исследования доказательств в судебном следствии.

3.3. Судьи поддерживают государственное обвинение даже в тех случаях, когда доказанность вины сомнительна. Такая позиция суда, в свою очередь, поощряет в следователях и прокурорах особо не утруждать себя в обосновании своей позиции и направлении в суд некачественно расследованные дела. Поэтому нередки случаи, когда пробелы и просчеты предварительного следствия восполняет сам суд.[19] Эти явления отмечают и сами судьи, указывая, на сложившуюся правоприменительную практику, когда «… при недостаточности доказательств, получении их с нарушением требований закона и т.д. суды испытывают затруднения в вынесении как обвинительного, так и оправдательного приговора, возвращая дело на дополнительное расследование. В этих случаях все довольны: суд, который при сложившихся обстоятельствах отстранился от решения вопроса по существу, прокурор, который прекратил дело без особых для себя последствий».[20]

Анализ функционирования ряда введенных демократических процессуальных институтов (например, судебное санкционирование ареста, суд с участием присяжных заседателей, обеспечение безопасности участников процесса, возможность применения электронных средств слежения и др.) показывает, что они реализуются отнюдь не так, как прописаны в законе, и не принесли ожидаемого эффекта. А такие принципы, провозглашенные УПК РК, как презумпция невиновности, неприкосновенность личности, охрана прав и свобод, состязательность и другие принципы, на практике, в том числе и при отправлении правосудия по уголовным делам, реализуются с трудом, либо нарушаются, либо вовсе не реализуются, либо извращаются и подменяются технологиями, не основанными на законе. Их причина кроется в устоявшихся негативных стереотипах в деятельности органов уголовного преследования и судей, а также в низкой правовой культуре, недостаточном профессионализме определенной части правоприменителей, в немалой степени - их коррумпированности. И все это - на фоне преобладания, как указано выше, репрессивных начал как в деятельности органов уголовного преследования, так и судов.

3.4. Одной из основных причин невынесения судьями оправдательных или «мягких» приговоров является то, что они оцениваются как «брак» в работе судьи, вследствие чего судьи опасаются их отмены вышестоящими инстанциями. А качество отправления правосудия оценивается не только по количеству рассмотренных им дел, но и по количеству отмененных вышестоящими инстанциями судебных решений.[21] Такая отмена негативно влияет на статус судьи, поскольку, являясь показателем низкого качества отправления правосудия, в случае нескольких отмен судебных решений, может повлечь за собой привлечение его к дисциплинарной ответственности вплоть до освобождения судьи от занимаемой должности вследствие признания его профессионально непригодным и несоответствующим занимаемой должности.[22] Ввиду этого судьи опасаются отмены вышестоящими инстанциями вынесенных ими решений. Хотя ст. 39 Конституционного закона РК «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» однозначно устанавливает: «Отмена или изменение судебного акта само по себе не влечет ответственности судьи, если при этом не были допущены грубые нарушения закона, о которых указано в судебном акте вышестоящей судебной инстанции».

Давая разъяснение этому положению, еще в 1998 г. Пленум Верховного Суда РК указал, что «под грубым нарушением закона следует понимать очевидное и существенное нарушение закона, которое было совершено судьей преднамеренно или вследствие его недобросовестности, небрежности или незнания закона. … Отмена или изменение судебного решения, связанные с оценкой доказательств, не могут быть поставлены в вину судье».[23]

Между тем, практика оценки работы судей в зависимости от показателей отмены вынесенных ими судебных решений, противоречит п. 25 Рекомендаций Киевской конференции по вопросам независимости судебной власти в странах Восточной Европы, Южного Кавказа и Центральной Азии, предусматривающему, что «дисциплинарная ответственность не должна распространяться на содержание решений или вердиктов, в том числе в случаях расхождения юридических толкований между судами, а также на случаи судебных ошибок».[24]

Однако по сей день это требование игнорируется - независимо от наличия вины судьи любая отмена судебного решения оценивается как «низкий показатель». Между тем, как справедливо указывает экс-председатель Верховного Суда РК Т.К. Айтмухамбетов: «Арифметический показатель качества работы судьи, когда цифры отмены приговора независимо от ее основания и характера допущенных пробелов, складываются вместе, может отрицательно повлиять как на селекцию кадров судей, так и на судьбу и карьеру добросовестного судьи».[25]

На эти и другие аналогичные факты обращают внимание также и зарубежные эксперты и аналитики.[26] Эта ситуация еще более усугубляется проводимыми с 2009 г. мониторингами за деятельностью судей. Так, согласно введенной в 2012 г. новой системы аналитики и мониторинга принятых судебных актов, критериями показателя добросовестной работы районных (городских) судов является отсутствие отмен и изменений решений, а для областных судов - чем больше отмен и изменений судебных актов.[27] Однако, опасаясь результатов мониторинга, судья, чьи решения отменяются, становится зависимым, а значит управляемыми, что, естественно негативно отражается на правосудии. Поэтому проблема разработки и внедрения объективных показателей оценки работы судьи, которые должны быть использованы при определении ее качества и результативности, до настоящего времени представляют особую актуальность.

3.5. В нарушение п. 1 ст. 13 Конституции РК, провозглашающего право каждого на защиту своих прав, судья, в отношение которого Судебным жюри вынесено заключение о признании его профессионально непригодным, лишен права на обжалование этого решения (п. 45 Положения о Судебном жюри[28]). Однако такое лишение противоречит и международным стандартам. Например, п. 1.4. Европейской хартии о статуте судей[29] устанавливает: «Закон дает каждому судье, считающему, что его права по Закону или в более широком смысле его независимость либо независимость юридического процесса, так или иначе находятся под угрозой или не принимаются во внимание, возможность обратиться к … независимому органу, обладающему эффективными средствами правового воздействия либо способному предложить такое средство». А п. 26 Рекомендаций Киевских рекомендаций указывает, что органы, рассматривающие дисциплинарные дела, «должны предоставить судье, в отношении которого ведется производство, необходимые процессуальные гарантии, включая право на защиту и право на обжалование в компетентный суд». Безусловно, что при такой сложившейся практике не только обеспечение судом состязательности, но и объективности и беспристрастности судей является довольно проблематичным.

3.6. Судьи не выносят оправдательные приговоры, опасаясь и того, что их могут заподозрить в коррупции. В немалой степени причины такого опасения кроются в том, что у органов уголовного преследования имеется немало возможностей создать служебные и карьерные проблемы судье, вынесшему не устраивающий их приговор (постановление), начиная от опротестования таких решений, до инициации проверок «коррупционности» судьи, о чем доводилось до сведения Генеральной прокуратуры, однако должные меры реагирования не были приняты и виновные не понесли никакого наказания. Такие неправомерные действия порождают у сотрудников органов уголовного преследования чувство вседозволенности и способствуют еще большему росту нарушений конституционных гарантий независимости и неприкосновенности судей.[30]

3.7. Немаловажным фактором, влияющим на обвинительный уклон судей, является влияние их предшествующей карьеры. Большинство судей в прошлом - это сотрудники правоохранительных органов (прокуроры, следователи). Законодательство не предусматривает при назначении их на должность судьи какой-либо специальной переподготовки, которые бы нейтрализовали их профессиональные навыки, связанные с уголовным преследованием. В силу этого и на должности судьи у таких лиц по-прежнему проявляется склонность к обвинительному уклону. Кроме того, у сотрудников, длительное время состоявших на службе в этих органах, сформированы качества, которые не согласуются с принципом независимости, поскольку у них формируются установки на выполнения приказов, распоряжений, подчинения и т.п.

Представляются вполне обоснованными предложения, высказанные в юридической литературе, о необходимости в законодательном порядке установить переходный период после увольнения с правоохранительной либо военной службы в целях нейтрализации указанной профессиональной деформации посредством обязательного прохождения переквалификации[31] и обязательное наличие адвокатской практики[32].

3.8. При назначении судей в вышестоящие суды не всегда учитывается их предшествующий судебный опыт. Является вполне очевидным и не требующим доказательств, что судья вышестоящей инстанции, проверяющий законность и обоснованность принятого по делу решения, должен быть более опытным и квалифицированным судьей, чем судья нижестоящего суда, вынесший это решение. У него должен быть не только стаж по юридической специальности, но и достаточный опыт работы судьей. Между тем, как показывает анализ опыта зарубежных стран, обязательным условием занятия должности судьи в вышестоящих судах являются повышенные требования к его судебному стажу. При этом, назначение (избрание) на должность судьи в вышестоящий суд является показателем служебного роста судьи, «который должен зависеть от их личных заслуг с должным учетом квалификации, моральных качеств и способности».[33]

Например, в зарубежных странах к кандидатам на должность судьи вышестоящего суда предъявляются повышенные требования к его судебному стажу. Так, в Англии судьи Верховного Суда назначаются из числа барристеров[34] со стажем работы не менее 10 лет или из числа окружных судей с опытом работы не менее 2 лет. Не может быть назначен окружным судьей тот, кто не практиковался в качестве адвоката в течение 10 лет или более[35]. В Австралии претенденты на должность судьи должны иметь определенный стаж работы в качестве судебного клерка (от года до 5 лет в различных штатах); в Турции членами суда могут быть назначены юристы с 15-летним стажем работы в судах или адвокатуре в возрасте не моложе 40 лет; в Швейцарии судьи, как и многие другие юристы, начинают со стажировки в качестве клерков при судах. В других странах (например, в США, Испании, Нидерландах, Португалии, Франции, Японии и др.) кандидат на должность судьи должен пройти длительную стажировку, которая варьируется от двух до шести лет.[36]

Согласно же казахстанского законодательства, длительность стажировки кандидата на должность судьи составляет всего лишь от девяти месяцев до одного года, а для лиц, имеющих опыт работы по юридической специальности свыше пяти лет, а также имеющих ученые степени и звания в определенной отрасли права, - в пределах от шести до девяти месяцев.[37]

3.9. Существенным фактором, влияющим на принятие решения судьей, являются непроцессуальные отношения по конкретным делам между вышестоящими и нижестоящими инстанциями, а также между председателями и судьями суда. Суть таких отношений заключается в том, что права вышестоящих судов по осуществлению судебного надзора, которые в сочетании с широкими полномочиями председателей этих судов и особенно Председателя Верховного Суда РК в решении не только кадровых организационных вопросов, но и процессуальных вопросов, являются довольно мощными средствами воздействия на судей, и, прежде всего, на их независимость. Эти полномочия ставят судей в такое положение, при котором они должны сообразовывать свою деятельность, исходя из мнения председателей вышестоящих судов.

В судебной системе республики являются обычной практикой, так называемые предварительные «консультации» судей перед вынесением решения по делу с председателем суда, а также с судьями вышестоящих инстанций - апелляционных, кассационных и надзорной, а также в некоторых судах - доклады судей председателю суда о предстоящем рассмотрении дела и предполагаемом решении по нему.

В этой связи исследователями отмечается, что «существует … общеизвестная практика: большая зависимость судьи низшего, районного звена. Эти судьи зависят от председателей собственного или вышестоящего судов, и изначально решения согласовываются по вертикали, вплоть до высшей судебной инстанции»[38]; а целый ряд судебных процессов оставляет серьезные сомнения в их политической неангажированности и немотивированности, что является свидетельством политического влияния на них[39], либо давления на судей при принятии им решений со стороны руководства суда[40]. К тому же, вышестоящие суды необоснованно выходят за пределы предоставленных им законом полномочий, расширяя их по собственной инициативе, организуя различного рода проверки деятельности нижестоящих судов в лице так называемых зональных кураторов.

Председатели судов определяют также такие важнейшие вопросы правового статуса судей, как их карьерный рост, привлечение к дисциплинарной ответственности, лишение его полномочий и др. А процедура назначения судей ведет к бюрократизации судебной системы, установлению между судьями и председателями судов отношений власти и подчинения. Судья, именуемый в законе носителем судебной власти, которому Конституцией РК гарантирована независимость и постоянство его статуса, в ситуациях, когда вопросы, связанные с его должностью, зависят от волеизъявления председателя суда, оказывается в положении обычного чиновника, вынужденного сообразовывать свою деятельность при отправлении правосудия, с указаниями и распоряжениями своего начальника. В противном случае могут последовать негативные последствия: используются различные способы, чтобы избавиться от такого судьи, который хотя и надлежащим образом исполняет свои полномочия, но является неугодным для председателя. В таких случаях ему направляются более сложные дела, увеличивается нагрузка, создаются неблагоприятные условия для осуществления нормальной работы и т.д., вынуждающие судью уйти в отставку.[41]

В этой связи следует указать, что проблема непроцессуальных отношений характерна и для других постсоветских стран. Например, в целях пресечения непроцессуальных отношений в судебной системе, в Российской Федерации 11 июня 2013 г. в принят Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», направленный на запрет внепроцессуальных обращений к судье по делу, находящемуся в его производстве, либо к председателю суда, его заместителю, председателю судебного состава или председателю судебной коллегии по делам, находящимся в производстве суда. При этом под внепроцессуальным обращением понимается обращение в письменной или устной форме, не являющихся участниками судебного разбирательства - государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, организации, должностного лица или гражданина в случаях, не предусмотренных законодательством, либо обращение в непредусмотренной процессуальным законодательством форме участниками судебного разбирательства. Информация о внепроцессуальных отношениях подлежит преданию гласности и доведению до сведения участников судебного разбирательства путем размещения ее на официальном сайте суда и Интернете. Представляется, что и в Казахстане назрела необходимость принятия подобного закона.