Свобода договора и презумпция диспозитивности норм частного права как вызовы доминирующей методологии регулирования. О книге А.Г. Карапетова и А.И. Савельева «Свобода договора и ее пределы» (Аскар Калдыбаев, кандидат юридических наук, магистр немецкого права (LL.M.)

Свобода договора и презумпция диспозитивности норм частного права как вызовы доминирующей методологии регулирования.
О книге А.Г. Карапетова и А.И. Савельева «Свобода договора и ее пределы»

Аскар Калдыбаев, кандидат юридических наук,

магистр немецкого права (LL.M.)

В Казахстане мы постоянно находимся в поиске такого универсального средства, которое поможет усилению частной предпринимательской активности как локомотива развития экономики всей страны. Мы регулярно слышим о различных государственных инициативах, имеющих нормативный и институциональный характер, зачастую с ориентиром на различные страны. Кажется, что мы все еще в поиске того, что кардинально решит проблемы с развитием предпринимательства.

Надо, однако, понимать, что решение заключается не в каком-то одном средстве, а в их совокупности. В системном и комплексном подходе по созданию условий для деловой активности, для защиты интересов бизнеса как в отношениях с государством, так и с друг другом. Но это не означает, что мы не можем определить средства, которые имеют более высокую ценность, которые являются фундаментальными для всей структуры обеспечения деловой активности в стране.

Такими фундаментальными средствами или элементами регулирования предпринимательской деятельности являются принципы права - справедливости, добросовестности, разумности, свободы договора, принципы, которые уже имеют свое присутствие в ГК, но которые все еще ждут своей полной реализации.

Реальное построение всего массива гражданского законодательства и решение правовых проблем, споров путем ориентирования на эти принципы права дадут революционный эффект усиления деловой активности. Для этого, конечно же, необходимы значительные изменения в мышлении субъектов правотворчества и правоприменения, а особенно судей. Ведь в конечном итоге все сводится к тому, как конкретный судья может независимо и правильно дать оценку различным позициям спорящих сторон, с учетом конкретных обстоятельств дела, и вынести решение, соответствующее не только (а иногда, и не сколько) нормам законов, но и принципам права. Направление же для судей должен давать Верховный суд.

Одним из основополагающих принципов частного права является принцип свободы договора. Вызывает особое сожаление тот факт, что значению данного принципа в Казахстане не уделяется серьезного внимания - как в теории (за исключением отдельных небольших статей[1]), так и на практике. При этом зачастую вопрос ставится в плоскости ограничения свободы договора, тогда как для текущей реальности более актуально говорить о необходимости расширения свободы договора.

Нормативно принцип свободы договора закреплен в пункте 2 статьи 2 ГК - «Граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых его условий, не противоречащих законодательству». Кроме того, в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 380 ГК: «Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена ГК, законодательными актами или добровольно принятым обязательством», «стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством».

Даже догадываясь об огромном потенциале реализации данных положений, представляется, что мы все еще не можем понять истинную, практическую ценность указанного принципа, в том числе для усиления деловой активности. Договор является центральным элементом возникновения и регулирования деловых отношений. Лишь посредством договоров достигаются цели предпринимателей, происходит удовлетворение потребностей субъектов оборота. Соответственно, свобода договора является условием надлежащего построения правовых отношений.

Надеемся, что будет реально реализован провозглашенный в Стратегическом плане развития РК до 2025 года ориентир правотворческой роли государства «на предоставление субъектам, прежде всего гражданского оборота, все большей̆ свободы для деятельности (особенно предпринимательской̆), в том числе с более широким использованием принципа диспозитивности в праве». Мы так и не дождались действительного «расширения диспозитивности частного права, означающего возможность для участвующих в деле лиц по своему усмотрению распоряжаться своими материальными и процессуальными правами в той мере, в какой это не запрещено законами», что было объявлено еще в 2009 году в Концепции правовой политики РК на период с 2010 до 2020 года.

Правильная реализация принципа свободы договора, основанное на опыте ведущих стран, будет означать значительный прогресс и обеспечение интересов предпринимателей, что даст эффект увеличения общего благосостояния. Например, во многом благодаря свободе договора объясняется бурое развитие немецкой экономики после войны.

Однако сейчас, мы вынуждены признать, суды зачастую занимают позицию, когда норма частно-правового закона по умолчанию предполагается императивной. Это сводит на нет реализацию принципа свободы договора. Презумпция императивности должна быть заменена презумпцией свободы договора и диспозитивности норм. Эту презумпцию необходимо закрепить в ГК и соответствующих законах, и именно из этой презумпции должны исходить суды. Крайне желательно принятие нормативного постановления Верховного суда РК по вопросу обеспечения свободы договора.

С принципом свободы договора тесно связана идея ограниченного участия государства в рыночной экономике. Задачей государства является обеспечение процветания населения через постоянное улучшение его благосостояния, поэтому государство в лице его законодательных и правоприменительных органов должно обеспечить свободу договора. Государство должно оставаться регулятором и перестать быть участником экономических отношений, которые оно само и регулирует. Конкуренция создаст условия для достижения гораздо эффективных экономических результатов, нежели может добиться государство, выступая одновременно участником этих отношений.

Отдельно хочется отметить важность свободы договора в корпоративных отношениях. С учетом того, что свобода договора особенно должна проявляться в отношениях при создании и деятельности непубличных (закрытых) компаний, таких как товарищества с ограниченной ответственностью, законодательство о таких компаниях должно строится на диспозитивном подходе. Участники непубличных компаний, для максимальной адаптации регулирования особенностям своих отношений и целей деятельности, должны иметь полное право отклониться от любого положения закона, если только в самих этих положениях не указано о том, что отклонение не допустимо, или не вытекает из их существа. При этом такое ограничение свободы договора должно исходить только из защиты высших благ общества и индивидов, требующих дополнительную защиту вследствие их правового статуса.

Несомненно, для практической реализации принципа свободы договора требуется его теоретическое обоснование. Законодателю и правоприменителю нужны ориентиры. Если в зарубежных странах исследования по этой теме составляют значительный объем, то в Казахстане не ведется серьезная научная работа. И это с учетом упомянутой важности свободы договора для развития всей экономики страны.

Отрадно, что в ближнем зарубежье, на русском языке имеются работы, посвященные свободе договора и отличающиеся своей фундаментальностью. Такой работой является книга «Свобода договора и ее пределы», авторами которой являются А.Г. Карапетов и А.И. Савельев.

В двух томах, изданных еще в 2012 году, дается подробная история развития принципа свободы договора, а также анализ зарубежного регулирования и судебной практики. Это важный труд, который может предопределить развитие законодательства не только России, но и Казахстана на основе истинно диспозитивного подхода и свободы договора. Книга будет полезна для законодателя и судей, в задачу которых должно соответственно входить создание и применение норм ГК и других частно-правовых законов исходя из их диспозитивности.

Как пишут сами авторы, они «попытались продемонстрировать тесную взаимосвязь идеи свободы договора с рыночной системой организации экономики и этикой индивидуализма; выявить достаточно значимую каузальную связь между подвижками в области экономического и более широкого социокультурного базиса и изменениями в сфере реальной договорной свободы; продемонстрировать необходимость обеспечения более сбалансированной и тонкой системы регулирования свободы договора в России; сформулировать основания допустимости ограничения этой свободы и показать оптимальные модели реализации такого контроля; наконец определить пути совершенствования конкретных институтов российского права, связанных с обеспечением или ограничением договорной свободы».

Мы смеем предположить, что во многом на основе этой книги было принято Постановление Пленума Высшего арбитражного суда «О свободе договора и ее пределах» от 14.03.2014 (что видно даже из сравнения названия книги и Постановления). Так, авторы книги указывали, что «Пока законодатель или ВАС РФ прямо и недвусмысленно не указали на то, что императивная квалификация нормы не предопределена отсутствием в ней фразы о праве сторон оговорить иное, ситуация в судах нижестоящих будет меняться крайне медленно». Данное Постановление действительно содержит такое указание для судов. Его прогрессивность и своевременность, влияние на изменение в позициях нижестоящих судов можно определить исходя из его следующих положений:

- Суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в норме, определяющей права и обязанности сторон договора, слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данную норму

- Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является. императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила.

- При отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов.

- При возникновении спора об императивном или диспозитивном характере нормы, регулирующей права и обязанности по договору, суд должен указать, каким образом существо законодательного регулирования данного вида договора, необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон предопределяют императивность этой нормы либо пределы ее диспозитивности.

- Если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, она должна рассматриваться как диспозитивная.

Как справедливо отмечается, Постановление само по себе, с одной стороны, гарантирует вариативность поведение участников гражданского оборота, но, с другой стороны, не превращает свободу во вседозволенность[2].

Вместе с тем не все разделяют такой кардинальный подход ВАС. Так В.В. Витрянский предлагает решение вопроса разграничения императивных и диспозитивных норма решить путем ревизии всех существующих норм правил об отдельных видах договоров и там, где это необходимо, заменить императивное регулирование на диспозитивное[3]. Однако, следует согласиться с А.Г. Карапетовым, который отмечает, что реализовать такую работу нереально с учетом необходимости продумывания множества вариантов диспозитивного регулирования, а также необходимости организации закрепления всех этих вариантов в законе[4].

Значение и ценность книги «Свобода договора и ее пределы» заключается в глубоком анализе, который провели ее авторы, в ее прогрессивном содержании и актуальных рекомендациях. Для того, чтобы читатель дал свою оценку этому труду, я решил представить из него ряд положений, имеющих, по моему субъективному мнению, важное значение. С учетом того, что что два тома составляют более 900 страниц, хочу дать краткую выжимку положений, раскрывающих проблематику свободы договора. Вместе с тем, я очень рекомендую прочитать эту книгу полностью всем тем, кому важно сложить свое собственное представление о значении принципа свободы договора и его практической реализации.

Хотелось бы также отметить, что с учетом единых правовых корней России и Казахстана, а также сходного текущего регулирования и правоприменительной практики, на которых все еще лежит печать советского прошлого, все то, что относится авторами к проблемам свободы договора России может быть спроецировано на Казахстан.

1. Истинный ученый видит свою задачу в постоянной проверке позитивного права на предмет рациональности и поиске путей его оптимизации, а не в пересказе и систематическом изложении его буквы.

2. Судебное признание договорных обязательств утилитарно направлено на максимизацию экономической эффективности путем создания гарантий в отношении будущего поведения должника, предотвращения проблемы «вымогательства» и снижения трансакционных издержек. Многие исследователи отмечают, что повышение эффективности системы судебной защиты договорных обязательств сформировало одно из важных условий для промышленной революции в Европе.

3. К настоящему моменту осмысление роли принципа свободы договора и оснований его ограничения все чаще строится в развитых странах на основе серьезного анализа политико-правовых (утилитарных, этических или иных) соображений, т.е. с учетом ценностей и целей, которым право должно следовать как инструмент социального контроля и инженерии, механизм проведения в жизнь доминирующих в обществе моральных установок и катализатор экономического прогресса.

Никому сейчас в мире не приходит в голову ограничить свободу договора по каким-то чисто формально-догматическим причинам лучшего вписывания некой сделки в какую-то сложившуюся в догматике права концепцию или понятие. Для обоснования принципа свободы договора и оправдания его ограничения современными зарубежными юристами используются в первую очередь аргументы содержательной рациональности права, включая мораль, экономическую эффективность и конституционные права и ценности.

4. Для того чтобы сопоставить различия в методологии научного анализа, достаточно сравнить редкие и сугубо догматические российские публикации на тему договорной свободы и, скажем, потрясающую по широте и глубине анализа книгу Патрика Атийи «Становление и падение свободы договора» или сотни глубоких и новаторских статей о договорной свободе, патернализме и пределах частной автономии в договорном праве, написанных за последние 30-40 лет немецкими, английскими и американскими профессорами и разбираемых далее на страницах данной книги. Этого сопоставления достаточно, чтобы осознать методологическую ограниченность, которая, как приходится признать, характерна для большинства российских научных публикаций по этой теме.

5. Законодатели и высшие суды в своем правотворчестве во всех странах (в не меньшей степени и в России) исходят прежде всего именно из так или иначе осознаваемых политико-правовых соображений (как минимум тогда, когда они в принципе осуществляют это правотворчество добросовестно). Не имея опоры в правовой науке, они, зачастую искренне желая достичь неких общественно полезных результатов, чаще всего осуществляют регулятивный выбор сугубо интуитивно. К сожалению, этот выбор далеко не всегда оказывается удачным. При этом часто регуляторы некритически воспринимают нормативные предложения представителей экономической науки или тех или иных групп лиц, имеющих специальные интересы, без учета важнейших правовых соображений системной согласованности позитивного права или учета ценностей справедливости и иных этических принципов. Иначе говоря, если юристы не занимаются правовой политикой, это значит, что они осознанно уступают эту сферу другим заинтересованным лицам и что они принципиально отказываются содействовать построению справедливого и эффективного правового регулирования, смиряясь с тем позитивно-правовым материалом, которым их «обрадуют» официальные правотворцы.

6. Гораздо сложнее честно раскрывать истинную политико-правовую подоплеку принимаемых решений или выдвигаемых предложений, тем самым демонстрируя их рукотворность и соответственно субъективизм.

7. Следует помнить, что за каждой prima facie чисто технической дискуссией юристов скрываются некие важные политико-правовые ставки, идеологические или этические установки и экономические доктрины независимо от того, осознают ли это участники спора или нет.

8. Система юридических взглядов любого судьи, законодателя или даже ученого правоведа находится под прямым влиянием тех экономических воззрений, которые он вольно или невольно впитал в студенческие годы и закрепил позднее собственным жизненным опытом. Юрист может вполне искренне верить в то, что его подход к правовому анализу абсолютно нейтрален и подчинен одной лишь внутренней логике права, но на самом деле чаще всего он лишь невольно придает системную согласованность тем или иным экономическим теориям.

9. Как минимум с точки зрения юридической науки достаточно очевидно, что без серьезного изучения экономических последствий действующих норм гражданского права и предложений по его реформе гражданско-правовая наука сегодня развиваться уже не может.

Ученым все сложнее игнорировать тот факт, что позитивное право как в форме законодательных актов, так и в форме судебного правотворчества развивается в реальности во многом именно для решения конкретных экономических проблем и именно под влиянием изменений социально-экономического базиса. Свобода договора является проявлением в области права идеи о свободной экономической деятельности, а также неотъемлемым признаком и необходимым условием функционирования рыночной экономики в целом.

10. Цивилисты, для большинства из которых экономика суть terra incognita, часто угадывают верные с экономической точки зрения объяснения правовых норм, так как они в силу усвоенной методологии исходят из приоритета частных интересов, в то время как рыночная экономика, породившая соответствующие нормы, покоится именно на том же идеологическом фундаменте.

11. Современные зарубежные (в первую очередь европейские) работы о проблематике договорной свободы опираются в значительной степени на анализ конституционных ценностей и этических идеалов.

12. В странах континентальной Европы к концу Средневековья в результате медленной эволюции правовых воззрений было окончательно признано право сторон заключать любые непоименованные консенсуальные договоры, порождающие признаваемые судами обязательства сторон самим фактом достижения соглашения. К XVI в. окончательно утвердился принцип pacta sunt servanda.

13. Если английское общее право было слабо подвержено влиянию канонического права, то ситуация с правом справедливости была несколько иной. Большинство лордов-канцлеров, занимавших этот пост до начала XVI в., были священниками. В этих условиях многие идеи, вводимые судами справедливости, косвенно имплементировали в английском праве идеи отцов церкви и христианскую этику (в том числе ценности милосердия и солидарности).

14. Во все времена те общества, которые обеспечивали лучшие гарантии прав частной собственности, и те правители, которые ограничивали себя в желании отобрать имущество у своих более удачливых и успешных подданных, в долгосрочной перспективе получали больший размер общего экономического «пирога» и более стабильную экономическую базу для успешного развития. Без частной собственности никогда не будет устойчивого и динамичного экономического развития.

15. Свобода договора отражает в праве идею о децентрализации принятия экономических решений, лежащую в основе рыночной экономики. Экономическая свобода находить пути сбыта результатов своего труда и распоряжаться собственностью проявляется в первую очередь в праве заключать договор с любым контрагентом по своему усмотрению. Экономическая свобода определять параметры обменных операций проявляется в свободе выбора типа договора, заключения непоименованных и смешанных договоров, а также в праве определять предмет, цену и иные условия договора по своему усмотрению.

16. Что же на самом деле открыл или систематизировал Смит? Максимально упрощая основной тезис этой работы, его можно представить в виде ставшей теперь банальной идеи о «невидимой руке рынка» - о тех естественных закономерностях, которые направляют экономическое развитие общества в сторону максимальной эффективности на основе свободы договорных отношений и частной собственности и без активного участия со стороны государства.

17. Так как экономическое процветание нации должно быть первейшей целью любого правительства, государству следует понять важность невмешательства в сферу производства и экономического обмена ради достижения этих целей.

18. Такое эгоистичное экономическое поведение, будучи «направляемо невидимой рукой», действует в общих интересах. Стремление каждого к росту собственного благосостояния в конечном счете позволяет обеспечить наилучшее использование ограниченных ресурсов и удовлетворение материальных запросов других членов общества. В ставшем затем знаменитом отрывке из своей книги Смит писал, что «не из-за доброжелательности и щедрости мясника, пивовара или пекаря мы получаем наш обед, но только благодаря их собственной эгоистической выгоде. Мы обращаемся не к их гуманизму, а к их эгоистичной любви к самим себе и никогда не говорим им о наших необходимостях, а только об их выгоде». Из открытия Смита вытекало, что только система, которая позволяет эгоизму, а не альтруизму индивидуума работать на общественное благо (читай - рыночная экономика), способна обеспечить экономическое развитие. Но как стремление к личной выгоде отдельных участников оборота приводит к росту общего благосостояния? Вот здесь и выходит на первый план роль добровольного контракта. Как показал Смит, вопреки распространенному ошибочному мнению экономический оборот не является «игрой с нулевой суммой»: обогащение одного участника сделки происходит не за счет ограбления другого. Сделка никогда бы не была заключена, не выигрывай от нее оба контрагента. Соответственно в результате реализации свободной сделки экономического обмена каждый из ее участников оказывается в более выгодном положении, чем он был до заключения сделки.

19. Адам Смит был, пожалуй, одним из первых, кто де-факто сформулировал теорию невмешательства государства в функционирование системы свободного экономического обмена и недопустимости ограничения договорной свободы в качестве опровержимой презумпции.

20. Призывы Адама Смита осознать важность свободы экономической деятельности и обмена поддержал, в частности, выдающийся английский мыслитель, философ и юрист Иеремия Бентам, который в 1793 г. писал: «Девиз или лозунг, которым должно руководствоваться правительство: «быть незаметнее»… Это требование, которое сельское хозяйство, промышленность и торговля предъявляют правительствам, представляется таким же…. разумным, как просьба Диогена к Александру: «Не заслоняй мне солнце».

21. Важное проявление новой политико-правовой идеологии состояло в самом использованном в Французском ГК методе регулирования договорных отношений. Подавляющее число норм договорного права рассматривались как диспозитивные и направленные лишь на восполнение пробелов в договоре. Императивность нормы, касающейся прав и обязанностей сторон договора (если она не была прямо выражена в самом тексте нормы), выводилась судами путем ее толкования достаточно редко. Гражданско-правовое регулирование договорных отношений тем самым ориентировалось не столько на ограничение автономии воли, сколько на вспоможение сторонам, не отразившим тот или иной вопрос в договоре.

22. Наиболее существенным потенциальным ограничителем свободы договора в ФГК являются ст. 1131-1133. В соответствии с данными статьями обязательство, которое имеет незаконное основание, не может иметь силы. При этом под незаконным основанием договора понимается противоречие закону, добрым нравам или публичному порядку. Данные нормы тесно связаны с другой статьей ФГК - ст. 6, в соответствии с которой отступление от законов, касающихся публичного порядка и добрых нравов, путем отдельных соглашений не допускается. Определения понятий публичного порядка и добрых нравов не были закреплены в ФГК. Поэтому роль определения их содержания была отведена судам, которые должны были в каждом конкретном случае учитывать существующие на момент рассмотрения дела представления о добрых нравах и публичном порядке.

23. Несмотря на то что Германское ГУ не содержит отдельной статьи или параграфа, посвященного свободе договора (подобно ст. 1134 ФГК), идея свободы договора пропитывает все Уложение. В Мотивах к проекту Уложения принцип свободы договора неоднократно упоминается как руководящий. Например, здесь отмечается, что «основной принцип, который господствует в обязательственном праве, - свобода договора», а также указывается на то, что «в силу принципа свободы договора, господствующего над правом обязательственных отношений, стороны могут определить по взаимному добровольному соглашению свои взаимные правовые и коммерческие отношения...».

24. Количество императивных норм было крайне незначительным. Они считывались судами в рамках толкования закона в основном только в тех редких случаях, когда законодатель устанавливал прямые запреты на согласование тех или иных условий. Диспозитивность норм, определяющих права и обязанности сторон договора, фактически презюмировалась. Это означало, что основная цель введения в ГГУ норм, определяющих права и обязанности сторон договорных отношений, состояла не в том, чтобы ограничить свободу договора, а в том, чтобы заполнить пробелы в контракте.

25. В ГГУ (п. 1 § 138), так же как и в ФГК, была закреплена общая норма о недействительности сделки, противоречащей добрым нравам, а также включен ставший впоследствии знаменитым «золотой» § 242 ГГУ (о добросовестности). Данные нормы носили откровенно «каучуковый» характер. Содержание таких понятий, как «добросовестность» или «добрые нравы», настолько эластично, что судьи могли толковать и применять их совершенно по-разному, в зависимости от специфики конкретных обстоятельств, вкладывая в них зачастую противоположный смысл. Как отмечал Эрлих (Ehrlich), такие общие стандарты могли лишь направлять, но не диктовать судебное решение.

Историческая миссия данных общих положений ГГУ о добрых нравах и добросовестности состояла в том, что они вносили в Уложение, в целом пронизанное индивидуалистическими и либерально-экономическими началами, механизм, который по существу мог предоставить судебным органам значительные полномочия по легитимной оценке справедливости содержания договорных условий и поведения контрагентов при их исполнении.

26. Вопиющая несправедливость договора часто провоцировала суды (особенно суды справедливости) исходить из презумпции наличия такого обмана. Получила свое дальнейшее развитие и разработанная судами справедливости доктрина недолжного влияния (undue influence), позволяющая защитить от явно несправедливых условий договора сторону, пострадавшую от злоупотребления другой стороной своим влиянием или доверительными отношениями. Наконец, иногда суды приходили на помощь стороне кабальной сделки (например, в делах о спасении терпящих бедствие судов).

27. Также английские суды и авторы трактатов по договорному праву XIX в. приняли на вооружение крайне осторожный подход к возможности ограничения свободы договора со ссылкой на публичный порядок. Такие решения, конечно, выносились. Но доминирующим стал взгляд на то, что такого рода ограничения находятся в компетенции законодателя, а не судов. Суды XIX в. выражали серьезные сомнения в своем праве ограничивать договорную свободу на основе соображений публичного порядка, считая, что учет этих соображений дестабилизирует оборот и «как необъезженная лошадь может увлечь всадника в непредсказуемом направлении».

28. Закрепление в Конституции недопустимости необоснованных ограничений частной автономии, на взгляд Холмса, должно толковаться исходя из современных представлений о пределах свободы, и судьи не должны думать, что право навечно закрепляет ту или иную экономическую теорию или те или иные ценности.

29. Договорная свобода в целом воспринималась как непререкаемый принцип договорного права, отступление от которого возможно только в самых серьезных случаях. Данный принцип рассматривался в тот период как отражение в американском праве идеологии триумфально шествующей рыночной экономики, а любое его ограничение - как прямая атака на основы этого рыночного порядка.

30. Конечно, было бы наивно утверждать, что в условиях демократии государство не защищает интересы экономической элиты. Просто здесь приходится в ряде случае учитывать мнение менее успешного большинства и идти на определенные компромиссы между эффективностью и экономическим ростом, с одной стороны, и социальной справедливостью и солидарностью - с другой.

31. В течение XX в. то в одной, то в другой стране возникали условия для введения специальных законодательных или судебных ограничений свободы договора в целях защиты интересов потребителя. При этом основой для такого вмешательства было признание колоссального разрыва в переговорных возможностях потребителей и профессиональных продавцов.

32. Если в середине XIX в. английский судья мог написать в решении, что задача юриста состоит лишь в том, чтобы исследовать и применять право так, как оно есть (зафиксировано в законах, прецедентах, авторитетных доктринальных источниках или выводимо из этих источников), но ни в коем случае не спекулировать на тему о том, что является оптимальным для общества, то в XX в. другой английский судья пишет, что задача судьи состоит в том, чтобы найти решение, которое, на его взгляд, является справедливым, и поэтому в реальности «суд составляет контракт за стороны, как бы крамольно это ни звучало».

33. Справедливость, сбалансированность, честность, добросовестность договорных условий - все эти факторы вторгались в практически неприкосновенную в XIX в. сферу автономии воли сторон и формализма свободы договора и стали расцениваться как не менее этически ценные. Так, Эмиль Дюркгейм писал, что для полной юридической силы договора «недостаточно, чтобы он был предметом выраженного согласия», отмечая, что «необходимо также, чтобы он был справедливым, а одно только… соглашение не делает его справедливым».

34. Классическая концепция договора уступила место концепции неоклассической, продолжающей исходить из презумпции договорной свободы, но допускающей ее куда более интенсивное опровержение, в том числе в целях обеспечения социально-экономической стабильности или публичных интересов, поддержания конкуренции, защиты отдельных социально значимых категорий производителей, а также работников, квартиросъемщиков, потребителей или иных контрагентов, обычно являющихся слабой стороной договора.

35. Каждая из отмеченных выше попыток государственного вмешательства в сферу свободного экономического обмена серьезно обосновывалась теми или иными политико-правовыми соображениями (например, справедливости или устранения «провалов рынка»)… Но сама презумптивная логика функционирования идеи свободы договора сохранялась: западные государства даже в период беспощадной экономической депрессии и в военные годы по общему правилу не отменяли свободу договора как таковую, вторгаясь лишь тогда, когда для этого, по мнению соответствующих законодателей и судов, имелись доводы, оказывающиеся более вескими, чем те очевидные преимущества, которые экономическая саморегуляция и договорная свобода, как правило, обеспечивают.

36. В рамках рассматриваемой системы взглядов государство должно воздерживаться от непосредственного регулирования параметров оборота и ни в коем случае не участвовать в обороте само, но может и должно устанавливать экономический и юридический порядок, в рамках которого этот оборот должен проистекать.

37. Именно благодаря расширению сферы рыночной экономики и свободы договора в рамках умело формируемых государством институциональных рамок и правил немецкая экономика с 1945 по 1970-е гг. совершила головокружительное преображение.

38. Неэффективность национализованных в годы «интервенционистского угара» предприятий вернула понимание важнейшей роли частной собственности. Все популярнее становился тезис о том, что «вся дрянная продукция производится государственным сектором», а «все «превосходные вещи - частными предприятиями». В свою очередь попытки государства регулировать цены на ряде рынков все чаще показывали свою вредность.

39. Современный либеральный этический консенсус провозглашает, что свобода личности может быть ограничена, когда ее реализация причиняет вред другим личностям или ограничивает их равную свободу либо когда такое ограничение соответствует интересам общего блага и доминирующим в обществе представлениям о справедливости.

40. В западных странах свобода договора - это не только утилитарно удобный инструмент организации экономики, но и проявление важнейшей этической ценности личной свободы и элемент конституционной системы прав и свобод человека.

41. В России Конституционный Суд РФ также прямо признает свободу договора конституционным принципом российского права, который может быть ограничен государством, но только тогда, когда ограничение вводится ради «защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».

42. Голландские юристы в новом Гражданском кодексе включили детальные нормы, направленные на контроль содержания стандартных условий договора, и дошли даже до того, что в п. 2 ст. 6:2 и п. 2 ст. 6:248 Гражданского кодекса Нидерландов включили потрясающие по своей универсальности правила, согласно которым любое условие договора не подлежит применению, «если это в конкретных обстоятельствах будет неприемлемым в соответствии с критериями разумности и справедливости».

43. По Закону от 11 октября 1985 г. № 85-1097 в дополнение суд получил право пересматривать размер неустойки не только по ходатайству должника, но и по собственной инициативе, ex officio (абз. 2 ст. 1152 ФГК). Голландский законодатель решился на аналогичный шаг и прямо закрепил право суда снизить неустойку только в 1992 г. (ст. 6:94 ГКН).

44. К концу XX в. практически все развитые страны предоставили судам достаточно широкую компетенцию по ex post контролю справедливости договорных условий в целях защиты слабой стороны договора.

45. Имеются и иные примеры, когда суды в силу укоренившихся в мышлении судей высших судов ценностных и идеологических предпочтений не могут устранить ограничения договорной свободы, которые общий текущий политико-правовой контекст требует устранить.

46. Одно из таких воззрений, с которым согласится сейчас, пожалуй, подавляющее большинство экономистов, состоит в том, что свобода договора в сочетании с приданием условиям договора судебной защиты - наиболее эффективная регулятивная стратегия, которую государству стоит реализовывать в сфере договорных отношений как минимум тогда, когда не будут приведены убедительные аргументы в пользу желательности иного подхода. Такая политика отдает определение параметров оборота на усмотрение его участников, обеспечивает стабильность деловых связей и создает уверенность в исполнении принятых обязательств.