Применение судами Республики Казахстан законодательства об отмене решений арбитражей. Или еще раз о публичном порядке... (Скрябин С.В., к.ю.н., доцент, ведущий научный сотрудник Института частного права Каспийского общественного университета, главный научный сотрудник Института законодательства РК)

Применение судами Республики Казахстан законодательства
об отмене решений арбитражей. Или еще раз о публичном порядке...

Скрябин С.В.

к.ю.н., доцент, ведущий научный сотрудник Института частного права

Каспийского общественного университета,

главный научный сотрудник

Института законодательства Республики Казахстан

1. Вместо введения.

В Казахстане арбитраж^[1] за годы независимости пережил несколько этапов своего становления и развития^[2]. Ниже мы обратим внимание только на некоторые аспекты, связанные с одной из форм взаимодействия государственных судов Республики Казахстан (далее - суд, суды) и арбитражей.

Первоначально суды никак не взаимодействовали с арбитражами, их даже не замечали. Каждый был сам по себе. Первые проблемы возникли в сфере принудительного исполнения решений арбитражей. Сегодня, по большей части, они преодолены. И это хорошо.

Еще одна форма взаимодействия только складывается. Ее можно обозначить как пределы контроля (надзора) судов за деятельностью арбитражей. Практика знает примеры, которые наглядно демонстрируют наличие серьезных проблем в этой сфере. Некоторые из них вызвали большой общественных резонанс. Об одном из них ниже будет упомянуто особо. Суть же проблемы можно сформулировать довольно просто: непонимание или нежелание отдельных судей признать самостоятельность и независимость арбитражей от судебной системы Казахстана. Один из таких примеров и дал повод для написания настоящей статьи. Мы были неоднократно свидетелем того, что судьи судов различных инстанций всерьез полагают наличие у них компетенции по осуществлению надзора за деятельностью арбитражей. Так, например, участвуя в работе международной конференции в ноябре 2016 года стал очевидцем выступления представителя Алматинского городского суда, который с упоением рассказывал о судебном контроле за решениями арбитражей. Казалось, что действовавший на тот момент уже более года Кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года № 377-V «Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан»^[3] (далее - ГПК) не давал поводов для подобных утверждений, ибо содержал достаточно внятные правила о принудительном исполнении арбитражного решения (ст.ст. 253-255 ГПК). Хотя не исключено, что имелась в виду глава 56 ГПК, содержащая правила о производстве по ходатайству об отмене арбитражного решения^[4]. Мы полагали, что и в подобных ситуациях о надзоре судов за деятельностью арбитражей можно говорить весьма условно. Но практика показала иной подход. Поэтому настоящая статья являет собой попытку обозначить основные параметры этой формы взаимодействия между судами и арбитражами, анализ некоторых оснований для отмены решений арбитражей, предложение вариантов решения соответствующих проблем.

Но обо всем по порядку.

2. Анализ спорной ситуации.

Составом арбитров Казахстанского Международного Арбитража (далее - КМА) 12 февраля 2018 года было вынесено решение (далее - решение КМА), которым был разрешен спор между ТОО «Л.» и ТОО «Ш.». Исковые требования ТОО «Л.» к ТОО «Ш.» об истребовании документов и взыскании дебиторской задолженности удовлетворены. В удовлетворении встречных исковых требований ТОО «Ш.» о признании действий ТОО «Л.» по расторжению договора в одностороннем внесудебном порядке незаконным отказано. На ТОО «Ш.» были возложены расходы, связанные с рассмотрением спора.

Определением специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 14 марта 2018 года (далее - Определение 14.03.2018) заявление ТОО «Ш.» об отмене решения КМА было оставлено без удовлетворения. Обоснование принятого решения было простым: суд, руководствуясь ст. 52 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года № 488-V «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже), посчитал, что «...законодательством установлен исчерпывающий перечень оснований для отмены арбитражного решения. Согласно пункта 3 статье 465 ГПК при рассмотрении дела суд устанавливает наличие или отсутствие оснований для отмены арбитражного решения, предусмотренных законом, путем исследования представленных в суд доказательств в обоснование заявленных требований и возражений. При этом основания указанные в действующем законодательстве ответчиком суду представлены не были^[5]» (с. 2 Определения 14.03.2018).

Определением апелляционной судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 25 апреля 2018 года (далее - Определение 25.04.2018) частная жалоба ТОО «Ш.» удовлетворена, Определение 14.03.2018 и решение КМА были отменены.

Суд апелляционной инстанции посчитал, что судом первой инстанции допущены нарушения, предусмотренные ст. 427 ГПК. Ссылок на конкретные основания к отмене либо изменению решения суда в апелляционном порядке в Определении 25.04.2018 нет. Но из его текста следует суть правовой позиции суда и, соответственно, основание отмены решения КМА: нарушение публичного порядка.

Подобных нарушений установлено два:

Первое - «...при рассмотрении дела ответчиком по делу было заявлено ходатайство о необходимости проведения строительно-технической экспертизы на предмет определения качества строительства и расчетов стоимости выполненных ответчиком работ.

Определением состава арбитров КМА в удовлетворении ходатайств о назначении экспертизы отказано.

Согласно ст. 48 Закона, по вопросам, не затрагивающим существа спора, выносятся мотивированные определения.

Следовательно, арбитры при рассмотрении дела, обязаны были при отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, выносить мотивированное определение. Однако указанное определение вынесено без мотивировки причин принятия такого решения.

При таких обстоятельствах, доводы ответчика о том, что в отсутствии экспертного заключения, арбитры, не будучи специалистами в области строительства и финансов, вышли за пределы своих юридических познаний, заслуживают внимание коллегии....коллегия приходит к выводу, что составом арбитров нарушен принцип предоставления сторонам равных возможностей для изложения своей позиции и защиты своих прав и интересов, так как не выяснен вопрос о правомерности или необоснованности доводов ответчика о качестве и стоимости выполненных им работ, что противоречит публичному порядку» (с. 3 Определения 25.04.2018. Выделено мною - С.С.).

Второе - «...противоречит публичному порядку удовлетворение КМА требований о взыскании суммы задолженности в пользу ТОО «Л.»... арбитры вышли за пределы исковых требований, вместо убытков взыскали сумму задолженности» (с. 3-4 Определения 25.04.2018. Выделено мною - С.С.).

На момент написания настоящей статьи в кассационном порядке дело еще не было рассмотрено.

3. Нормативное обоснование правовой позиции суда апелляционной инстанции.

Правовая позиция суда апелляционной инстанции выстраивается посредством упоминания нескольких нормативных документов^[6].

Во-первых, правил Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года № 488-V «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже). Определение 25.04.2018 содержит только краткое название этого документа, но сопоставив его текст и текст закона можно говорить об отсылке судом к правилам подп. 1) ст. 2 (понятие «публичный порядок Республики Казахстан»), подп. 4), 5) ст. 5 (принципы арбитражного разбирательства), ст. 48 (определения арбитража), п. 2 ст. 52 Закона об арбитраже (основания отмены арбитражного решения).

Ссылка суда апелляционной инстанции на подп. 4), 5) ст. 5 и ст. 48 Закона об арбитраже предполагает наличие одного из оснований для отмены арбитражного решения, указанного в п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже. Именно там законодатель указал их исчерпывающий перечень. Все они относятся к существенным нарушениям процедуры арбитражного разбирательства, должны быть надлежащим образом обоснованы (доказаны) как лицом, обратившимся с ходатайством об отмене арбитражного решения, так и судом, его разрешающим^[7]. Но ни доказательств, ни оснований в Определении 25.04.2018 нет.

Поэтому наибольшее внимание заслуживает ссылка на основание, предусмотренное подп. 1) п. 2 ст. 52 Закона об арбитраже^[8] - противоречие арбитражного решения публичному порядку Республики Казахстан, который легально и в самом общем виде определен в подп. 1) ст. 2 Закона. Именно это основание требует специального рассмотрения, что и будет сделано в последующем.

Во-вторых, в Определении 25.04.2018 есть ссылка на п. 2 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции и нормы «...декларации прав человека ООН и конвенции о защите прав человека и основных свобод». По этим причинам делается вывод о том, что «...нарушение данных прав в рамках арбитража также может быть квалифицировано как нарушение публичного порядка» (с. 2 Определения 25.04.2018).

Можно предположить, что под словом «декларации прав человека ООН» имеется в виду «Всеобщая декларация прав человека, принятая на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН 10 декабря 1948 года»^[9], а конвенцией о защите прав человека и основных свобод названа «Европейская конвенция о правах человека, ETS № 005, принятая в Риме 4 ноября 1950 года»^[10]. Ссылок на статьи данных документов Определение 25.04.2018 не содержит. При этом сведений о ратификации (присоединении) Республики Казахстан к Европейской конвенции о правах человека обнаружить не удалось.

С Нью-Йоркской конвенцией дело обстоит несколько проще. Кто мало-мальски знаком с международными документами по вопросам арбитража без особого труда скажет, что в Определении 25.04.2018 речь идет о «Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, принятой в Нью-Йорке 10 июня 1958 года» (далее - Нью-Йоркская конвенция)^[11]. Однако, что очевидно из названия, ее положения применяются только к отношениям, возникающим по признанию и приведению в исполнение иностранных арбитражных решений (п. 1 ст. 1 Нью-Йоркской конвенции). Предмет же спора был иной - отмена решения КМА. Последнее едва - ли может быть признано решением иностранного арбитража. КМА создан и функционирует на территории Республики Казахстан. Иначе говоря, суд применил закон не подлежащий применению, что относится к частному случаю неправильного применения норм материального права (подп. 2) п. 2 ст. 427 ГПК). Заметим, что правила ст. 5 Нью-Йоркской конвенции (1) практически идентичны положениям ст. 52 Закона об арбитраже и (2) в ней только упоминается о противоречии публичному порядку страны, в которой запрашивается исполнение. Но сам термин никак не раскрывается. Поэтому ссылка на этот документ бессмысленна.

В-третьих, суд апелляционной инстанции использовал два положения Гражданского кодекса Республики Казахстан^[12]. Это правила (1) п. 5 ст. 403 ГК о последствиях расторжения договора при существенном нарушении договора одной из сторон, и (2) п. 4 ст. 9 ГК об убытках^[13]. Иначе говоря, вник в существо спора.

Изложенное позволяет нормативное обоснование правовой позиции суда апелляционной инстанции оценить следующим образом:

1) Очевидная небрежность в цитировании нормативных правовых актов. По нашему мнению, для актов суда это является недопустимым. Согласно п. 1 ст. 224 ГПК решение суда должно быть законным и обоснованным. Верховным судом было отмечено, что «Решение является законным тогда, когда оно вынесено с соблюдением норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, подлежащими применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях закона, регулирующего сходное отношение, либо исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости», а «Мотивировочная часть начинается с изложения правовых норм, на основании которых суд принял решение. Исходя из их содержания, суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для дела»^[14]. Кроме того, подобный прием не позволяет понять не только название нормативного правового акта^[15], но и редакцию правил, на которых основана правовая позиция суда. Это особенно важно при постоянном изменении действующего законодательства. В противном случае обеспечить истинную законность судебных актов просто невозможно.

2) Отмена решения КМА была мотивирована ссылкой на нарушения публичного порядка, которые были «очевидными» для суда апелляционной инстанции, но никак нормативно не обоснованы. Ни одно из оснований для отмены арбитражного решения, указанных в п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже и относящиеся к процедуре арбитражного разбирательства, судом не установлены.

3) Цитирование и анализ правил ГК указывает на разрешение спора между участниками арбитражного разбирательства по существу, что в действующем ГПК, Законе об арбитраже является недопустимым и можно квалифицировать в качестве нарушения правил о компетенции судов при разрешении споров об отмене арбитражных решений.

4. Отмена решений арбитражей как одна из форм взаимодействия судов и арбитражей.

Законодательство Республика Казахстан содержит правила о различных формах взаимодействия судов и арбитражей.

Мы выделим только три:

1) содействие суда в предоставлении обеспечительных мер и получении доказательств (ст. 39 Закона об арбитраже, ст. 157 и 158 ГПК, п. 2 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 12 января 2009 года № 2 «О принятии обеспечительных мер по гражданским делам»). Это положительная сторона, которой обеспечивается нормальное функционирование арбитражей как институтов гражданского общества;

2) взаимодействие судов и арбитражей по принудительному исполнению решений последних. Первоначально в этой сфере было несколько проблем^[16]. Определенным образом эти отношения выстроились и сегодня достаточно успешны. В большинстве случаев суды без особых проблем санкционируют принудительное исполнение арбитражного решения (ст.ст. 253-255 ГПК, ст.ст. 54-57 Закона об арбитраже);

3) третья же форма взаимодействия только складывается. Выше мы ее обозначили как контроль (надзор) судов за деятельностью арбитражей. Возможно, что точнее говорить об особой процедуре проверки результатов деятельность арбитражей - их решений. Речь идет о правилах главы 56 ГПК (ст.ст. 464 и 465), ст.ст. 52 и 53 Закона об арбитраже, регулирующих соответствующие отношения. Возникает вполне резонный вопрос: Каковы пределы (границы) подобного контроля со стороны судов? Полагаем, что во многом от ответа на этот вопрос будет зависеть правовая оценка ситуации с отменой решения КМА.

Вначале обратимся к комментарию ст.ст. 464 и 465 ГПК^[17]. Но ответа там не находим, т.к. по существу это только определенный пересказ правил ГПК, чем страдают многие комментарии законов. Можно выделить одно важное положение, в котором автор считает, что «по правилам комментируемой главы суды общей юрисдикции не вправе отменять решения иностранных арбитражных судов. Компетентный суд в соответствии с нормами главы 57 ГПК может только отказать в признании и приведении в исполнение решения иностранных арбитражей»^[18]. Для темы настоящей статьи это утверждение можно несколько переиначить: суды не обладают компетенцией по проверке решений иностранных арбитражей. Они могут это сделать лишь при решении вопросов их принудительного исполнения на территории Республики Казахстан (ст. 501, ст. 255 ГПК). Обратим внимание на определенную тождественность оснований отмены и признания и (или) приведения в исполнение арбитражных решений (ср. правила ст. 52 и ст. 57 Закона об арбитраже, ст. 255 ГПК). Отмеченная схожесть оснований не исключает отличий этих институтов между собой, но делает возможным выработку унифицированных подходов при толковании соответствующих оснований каждого из них. Ибо толкование термина «публичный порядок», что будет вполне очевидно из последующего анализа, во многих случаях идентично.

Первоначально, для правильной оценки степени влияния судов на решения арбитражей, следует обратить внимание не только на содержание соответствующих нормативных предписаний, но и расположение (место) соответствующих правил в ГПК.

Структурно глава 57 находится в разделе 3 «Производство по пересмотру судебных актов» ГПК. Это означает, что законодатель решение арбитражей рассматривает в качестве судебных актов и никак иначе. Это самостоятельная разновидность производства (процесса), существующая наряду с тремя прочими (апелляционное, кассационное и пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам).

Дополнительно на самостоятельность производства по отмене арбитражных решений указывают следующие обстоятельства:

1) сокращенный перечень лиц, имеющих право на принесения ходатайства. Прежде всего - стороны арбитражного разбирательства. Третьи лица обладают таковой возможностью только если они не были привлечены к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых арбитраж принял решение по основаниям, предусмотренным законом (п. 1 ст. 464 ГПК). Также для нас очевидно отсутствие у органов прокуратуры соответствующих полномочий (см. правила п. 3 ст. 401, п. 2 ст. 435, п. 1 ст. 457 ГПК);

2) особые процессуальные сроки как для подачи ходатайства, так и для его рассмотрения.

Так, общий срок для подачи ходатайства об отмене решения арбитражей установлен в течение одного месяца со дня получения арбитражного решения (п. 1 ст. 464 ГПК). Он может быть восстановлен по основаниям и в рамках процедуры, предусмотренными п.п. 2-7 ст. 126 ГПК. Формально срок для подачи ходатайства об отмене решения арбитражей похож на общий срок для апелляционного обжалования (см. п. 3 ст. 403 ГПК), но существенным образом отличается от срока на кассационное обжалование (п. 1 ст. 436 ГПК) и пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам (п. 1 ст. 457 ГПК).

Более существенное значение имеет срок рассмотрения ходатайства об отмене решения арбитражей. По общему правилу он составляет десять дней, но может быть продлен, в случае необходимости представления дополнительных доказательств, на срок до одного месяца^[19];

3) особый акт суда, принимаемый по итогам рассмотрения ходатайства - определение (п. 4 ст. 465 ГПК).

В теории гражданского процесса принято разграничивать акты суда по содержательным признакам. Например, Д.А. Фурсов указывает, что «в судебном решении отражается результат рассмотрения заявленных требований по существу. В судебном определении, напротив, имеет место рассмотрение только отдельных процессуальных вопросов (о принятии заявления к производству, результатах рассмотрения заявления о принятии обеспечительных мер, ходатайства о назначении экспертизы). Лишь некоторые судебные определения свидетельствуют о завершении производства по делу (об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу, в том числе в связи с утверждением мирового соглашения, отказом от иска). Но и эти определения не предполагают рассмотрения заявленного требования в полном объеме. Вынося такие определения, суд проверяет на предмет соответствия закону и интересам иных лиц условий мирового соглашения или отказа от иска, но не оценивает представленные доказательства, отказывается от подробного выяснения обстоятельств дела и доводов сторон»^[20].

Примерно аналогичные нормативные положения о судебных актах содержит и ГПК, различая их на акты, разрешающие гражданские дела по существу (судебные решения (ст. 223 ГПК), или постановления (статьи 425, 444, 451 ГПК)) и акты, которым дело не разрешается по существу (т.е. определения, ст. 268 ГПК).

Подобное легальное и доктринальное различие судебных актов позволяет заключить вывод о том, что определение суда по результатам рассмотрения ходатайства об отмене арбитражного решения является вспомогательным процессуальным документом, которым разрешается соответствующий спор не по существу, но только по вопросам, определенным законом (ст. 52 Закона об арбитраже). Очевидно, что указанные особенности свидетельствуют о незначительной формализации процесса отмены решения арбитражей, возможном предположении законодателя в том, что это деятельность суда, не требующая ни серьезных временных, ни интеллектуальных затрат.

Изложенное еще раз подтверждает ранее сделанный вывод о том, что содержание Определения 25.04.2018 указывает на превышение компетенции суда апелляционной инстанции, т.к. его деятельность свелась к проверке содержания решения КМА на предмет его соответствия закону (ГК).

5. Особенности применения правил о публичном порядке как основании отмены решений арбитражей.

Первоначально сделаем краткий анализ еще одного случая отмены решения КМА, вызвавшего широкое обсуждение в казахстанском профессиональном сообществе.

6 апреля 2016 года КМА было вынесено решение по исковому заявлению компании Hanhong Private Equity Management Corporation Limited к компании Joyner Overseas Inc. о взыскании двойной суммы задатка за неисполнение обязательств. Этим решением КМА исковые требования истца были удовлетворены частично.

Определением Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 27 июня 2016 года решение КМА от 6 апреля 2016 года было отменено. 10 августа 2016 года определением апелляционной судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда оно было оставлено без изменения (далее - Определения 2016).

Постановлением судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан от 16 мая 2017 года Определения 2016 были отмены, решение КМА от 06 апреля 2016 года оставлено в силе (далее - Постановление ВС 16.05.2017).

Суть правовой позиции Определений 2016 можно вкратце обозначить следующей формулой: отмена решения КМА от 6 апреля 2016 года произошла вследствие нарушения законности и публичного порядка Республики Казахстан.

В Постановлении ВС 16.05.2017 эта позиция была признана несостоятельной по двум причинам.

1) «...суды исходили из требований подпункта 5) пункта 2 статьи 52 Арбитражного регламента КМА, согласно которому решение может быть обжаловано сторонами в компетентном суде в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан, если решение противоречит принципу законности....регламент КМА не является нормативным актом либо международным договором, следовательно, нормы указанного регламента не могут быть приняты судом в качестве основания для проверки законности решения арбитража. Такие основания для отмены решения не предусмотрены и Законом «Об арбитраже»» (с. 2-3 Постановления ВС 16.05.2017);

2) при рассмотрения ходатайства об отмене арбитражного решения «...не были представлены доказательства, подтверждающие, что оспариваемое решение, вынесенное по спору между двумя иностранными коммерческими компаниями, противоречит публичному порядку Республики Казахстан» (с. 3 Постановления ВС 16.05.2017).

Иначе говоря, (а) основания для отмены решений арбитражей должны быть предусмотрены Законом об арбитраже и (б) в судебных актах должны быть приведены надлежащие доказательства противоречия публичному порядку Республики Казахстан.

Очевидно, что правовая позиция Верховного суда, выраженная в Постановлении ВС 16.05.2017, выработана для разрешения конкретной ситуации и не является универсальной. Она была бы таковой, если бы было дано (а) толкование термина «публичный порядок» и (б) его соотношению с принципом законности. Для рассмотренного и аналогичных случаев подобное толкование приобрело бы прецедентный характер и стало серьезным ориентиром для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел^[21].

Кроме того, представляется ошибочным не принятие во внимание Верховным судом ряда аргументов, высказанных в качестве реакции юридической общественности на принятие Определений 2016.

До вынесения Верховным судом Постановления ВС 16.05.2017 соответствующие аргументы были изложены в трех известных нам публикациях: 1) Сулейменов М.К. Как судья по своему разумению законы трактовала^[22]; 2) Открытое письмо арбитражей в Верховный Суд Республики Казахстан и Министерство юстиции Республики Казахстан^[23] (далее - Открытое письмо); и 3) Сулейменов М.К. Судейский беспредел продолжается^[24].

Приведем только общую позицию постоянно действующих арбитражей из Открытого письма, разделяемую нами:

«Закон предусматривает в исключительных случаях возможность отмены арбитражных решений также через систему государственных судов.

Суд имеет право отменить решение арбитража лишь по основаниям, установленным Законом (ст. 52 Закона об арбитраже). А эти основания предусматривают только нарушение арбитражем процессуальных норм (спор неподведомственен арбитражу или выходит за рамки арбитражного соглашения, сторона не была уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, состав арбитража или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон и т.п.).

Из этого вытекает, что суд не имеет права вмешиваться в решение арбитража по существу, не может анализировать и опровергать аргументы арбитража и нормы закона, на которых основываются эти аргументы.

Это является основным принципом арбитражного разбирательства во всем мире: решение арбитража окончательное и по существу спора обжаловано быть не может. Смысл такого принципа заключается в том, что арбитраж является альтернативной процедурой по отношению к государственным судам. Стороны сами выбирают арбитров, которые являются независимыми и принимают решения в условиях, исключающих вмешательство в их деятельность государственных органов (ст. 7 Закона об арбитраже).

Если допустить обжалование решения арбитража по существу, арбитраж превратится просто еще в одну судебную инстанцию, решения которой можно обжаловать во все вышестоящие инстанции, вплоть до Верховного Суда» (выделено мною - С.С.).

Далее, подобная позиция получила развитие на заседании круглого стола, проведенного Верховным судом 30 июня 2017 года, на тему «Некоторые вопросы применения Закона Республики Казахстан «Об арбитраже»». На нем были приняты ряд рекомендаций, можно полагать и для нижестоящих судов в том числе, которые представляют интерес для темы настоящей статьи^[25].

«Необходимо отметить, что применение института публичного порядка возможно в исключительных случаях, когда принудительное исполнение арбитражного решения посягает на основы правопорядка Республики Казахстан. В связи с этим судам при отмене решения по данному основанию следует мотивировать, какой конкретно публичный порядок нарушен и каким образом решение арбитража противоречит публичному порядку» (абзац 2 п. 6 Рекомендаций).

«11. Перечень оснований отмены арбитражного решения, предусмотренный статьей 52 Закона, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

12. Сторона, против которой вынесено арбитражное решение, должна представить доказательства наличия оснований для отмены арбитражного решения, предусмотренных пунктом 1 статьи 52 Закона.

Суд не вправе пересматривать арбитражное решение по существу.

13. Содержание пункта 2 статьи 52 Закона, согласно которому арбитражное решение отменяется судом в случае определения, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан и, что спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан, входит в круг обстоятельств, подлежащих выяснению судом, независимо от того, что сторона, обратившаяся в суд с заявлением об отмене арбитражного решения не ссылается на данное основание.

Обстоятельства, предусмотренные пунктом 2 статьи 52 Закона, в случае их установления судом, являются безусловным основанием для отмены решения суда» (п.п. 11-13 Рекомендаций. Выделено мною - С.С.).

Еще одной серьезной публикацией, появившейся как реакция юридической общественности на принятые Определения 2016, является статья А.К. Калдыбаева и А.В. Линника^[26]. Особенно важны рекомендации по толкованию и применению понятия «публичный порядок» в международной практике и практике отдельных государств.

В контексте анализируемой ситуации можно привести несколько цитат из этой публикации.

«Законодательство ограничивает основания, влекущие отмену или отказ в исполнении арбитражных решений. Их характер не связан с возможностью ревизии арбитражного решения по существу спора. Нельзя отменить, например, арбитражное решение по мотивам неполноты исследования обстоятельств дела, неправильной оценки доказательств или применения не того закона.

Компетентный государственный суд проверяет лишь доводы возражающей против решения стороны с точки зрения соблюдения норм, которые касаются арбитражной юрисдикции и процедур разбирательства. Отмена решения или отказ в его исполнении допускаются, когда спор неподведомственен арбитражу, сторона не была уведомлена о назначении арбитра и арбитражном разбирательстве, процедура не соответствовала соглашению сторон и в других конкретных случаях»^[27] (выделено мною - С.С.).

Интересны приведенные авторами перечни теоретических случаев нарушений материального и процессуального публичного порядка в арбитраже, примеры практических случаев, которые не подпадают под нарушение публичного порядка^[28]. Из числа последних приведем только два из них, которые в определенной степени могут быть экстраполированы на анализируемую ситуацию.

1) Примеры о недостаточной мотивированности арбитражного решения.

Верховный суд Португалии решением от 10 июля 2008 года признал отсутствие нарушения публичного порядка при недостаточном или ненадлежащем мотивировании арбитражного решения^[29].

Судебная практика Австрии (решение Верховного суда от 28 сентября 2016 года) придерживается мнения, что отсутствие надлежащего обоснования или недостаточное обоснование арбитражного решения не является нарушением публичного порядка Австрии^[30].

2) Пример необращения арбитража к эксперту для расчета убытков.

Апелляционный суд Турции в своем решении от 22 июня 2016 года признал, что арбитраж имеет право решать, обращаться ли к эксперту за расчетом убытков или нет. Любой из вариантов решения не будет считаться нарушением публичного порядка^[31].

И последнее. Можно присоединиться к выводу авторов о том, что «...ссылка на нарушение публичного порядка является самой популярным основанием, последним аргументом проигравшей стороны для обращения за отменой арбитражного решения или отказом в его исполнении. Практически любое нарушение применения законодательства или его неправильное применение, по мнению обжалующей стороны, может являться предметом рассмотрения в государственном суде....В этой связи очень важно судам иметь четкое понимание случаев действительного нарушения публичного порядка. Если такое понимание будет искаженным, то это отрицательным образом скажется на эффективности арбитража и защиты участников гражданского оборота, в том числе инвесторов.

Самая главная опасность - это пересмотр судом арбитражного решения по существу со ссылкой на нарушение публичного порядка. Тем самым арбитраж будет лишен одного из своих главных достоинств - окончательности решения. В этой связи требуется придерживаться ограниченного подхода толкования публичного порядка» (выделено мною - С.С.).

В этом плане весьма показателен опыт Российской Федерации по применению правил о публичном порядке^[32]. Обращает внимание обобщение соответствующей судебной практики, которое проводилось ныне упраздненным Высшим Арбитражным Судом, но до сих пор применяемое как самим Верховным судом Российской Федерации, так и нижестоящими судами^[33].

Здесь показателен один из последних примеров, в котором Верховный суд РФ применил известный принцип эстоппеля: «Поскольку в настоящем случае о факте предъявления предпринимателем дополнительного соглашения третейскому суду в качестве основания для подачи иска заявителю было известно на стадии третейского разбирательства, отсутствие заявления о том, что третейский суд не обладал компетенцией, в начале третейского разбирательства и дальнейшее бездействие заявителя в процедуре третейского разбирательства не может рассматриваться, исходя из обстоятельств конкретного правоотношения и при отсутствии доводов по существу спора, как добросовестное процессуальное поведение и влечет за собой утрату права на возражение (эстоппель) в государственном суде»^[34].

Иначе говоря, оспаривать решение третейского суда на основании отсутствии у последнего компетенции рассматривать спор, необходимо в начале третейского разбирательства. Подобные заявления сделанные позже свидетельствуют о недобросовестном поведении заявителя, что не соответствует правилу п. 4 ст. 8 ГК.

Представляет несомненный интерес одна из последних публикаций известного специалиста России в сфере международного частного права А.В. Асоскова^[35]. В ней автором представлен интересный алгоритм, в соответствии с которым следует оценивать наличие оснований для применения оговорки о публичном порядке, а проведенный анализ позволил сформулировать ряд важных выводов:

«1) для отказа в приведении в исполнение решения международного коммерческого арбитража по мотиву нарушения публичного порядка государственный суд должен установить совокупное наличие двух признаков: (1) нарушение (а) фундаментальных (основополагающих) начал (принципов) российской правовой системы или (б) российских норм непосредственного применения (сверхимперативных норм), которое (2) имеет последствия в виде нанесения ущерба суверенитету или безопасности государства, затрагивает интересы больших социальных групп либо нарушает конституционные права и свободы частных лиц;

2) к публичному порядку РФ могут относиться только такие фундаментальные (основополагающие) принципы, которые являются универсальными для всей российской правовой системы и выступают базовыми для экономического, политического или социального устройства РФ. Принципы, свойственные отдельным российским правовым институтам (например, принципы толкования договора, принципы, характеризующие набор доступных кредитору средств гражданско-правовой защиты, а также набор доступных для должника возражений против заявленных требований, и т.п.), напротив, не обладают такими признаками, а потому не входят в содержание понятия публичного порядка РФ;

3) в содержание понятия публичного порядка РФ входят российские нормы непосредственного применения (сверхимперативные нормы) в значении ст. 1192 ГК РФ, но не обычные императивные нормы российского права. Нарушение или неправильное толкование обычной императивной нормы российского права не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке»^[36].

В заключении отметим еще одно обстоятельство. Речь идет об отмененном Нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 23 декабря 2005 года № 10 «О применении судами некоторых норм законодательства о принудительном исполнении решений третейских судов». Казалось бы причины отмены очевидны: утратили силу законы, утрачивает силу принятое для их разъяснения и нормативное постановление. Это так. Но при постоянном изменении действующего законодательства, отсутствие какой-либо действенной замены этого документа иным, можно было бы продлить действие это документа, переработав содержание отдельных положений, адаптировав с действующими правилами. Например, относительно анализируемой ситуации важна правовая позиция, выраженная в п. 10 следующего содержания:

«10. В выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение может быть отказано по основаниям, предусмотренным статьей 241-3 ГПК и статьей 48 Закона^[37], которые являются исчерпывающими и расширительному толкованию не подлежат.

Доказательства для отказа в выдаче исполнительного листа, предусмотренные подпунктом 1) статьи 241-3 ГПК, представляются стороной, против которой принято решение третейского суда.

Указанные основания проверяются компетентным судом лишь с точки зрения соблюдения процессуальных норм и суд не вправе пересматривать решение третейского суда по существу.