|
|
|
Почему в нотариальной практике «не приживается» исполнительная надпись?
Бурибаев Ермек Абильтаевич доктор юридических наук, профессор индивидуальный член Международного союза нотариата (UINL)
Наделение органов нотариата и нотариусов отдельными государственными функциями, а также признание особой доказательственной и исполнительной силы нотариальных актов лежат в основе определения института нотариата в качестве публично-правового. С 1 января 2016 года были введены в действие изменения в Закон Республики Казахстан от 14 июля 1997 года «О нотариате», предусматривающие возвращение казахстанским нотариусам утраченного в 2000 году нотариального действия - совершения исполнительных надписей. Исполнительная надпись как правовое средство вписывается в общую тенденцию правовой политики по поиску путей разгрузки судов от дел относительно бесспорного характера, соответствует характеру нотариата как органа бесспорной юрисдикции. Достаточно подробно, на мой взгляд, особенности и предполагаемые проблемы реализации процедур совершения надписей в практике нотариальной деятельности были мною рассмотрены около года назад в публикации «Об исполнительной надписи нотариуса» (https://www.zakon.kz/4767673-ob-ispolnitelnojj-nadpisi-notariusa.html). Для практической основы настоящего анализа прошел период времени, необходимый для апробации нового нотариального действия, выработки опыта с учетом произошедших изменений Правил совершения нотариальных действий нотариусами. Что в совокупности позволяет порассуждать: почему в нотариальной практике «не приживается» исполнительная надпись? Какие остались нерешенными и какие проявились новые проблемы в процессе непосредственного совершения надписи? Поставить такого рода вопрос для обзора позволил проведенный анализ статистики деятельности нотариусов г.Алматы. За 2016 год алматинскими нотариусами было совершено всего 140 исполнительных надписей, из них: наибольшее число, 54, по требованиям об исполнении обязательств, основанных на письменных сделках; 43 - об исполнении обязательств, основанных на нотариально удостоверенных сделках; 31 - о взыскании задолженностей на основании публичных договоров за фактически потребленные услуги (электро-, газо-, тепло-, водоснабжение и другие). Общее число нотариусов в южной столице составляет 841, из них только несколько практикуются в совершении надписи. Кроме того, из собственной нотариальной службы могу сделать однозначный вывод: запрос со стороны субъектов гражданского оборота на совершение нотариусом исполнительной надписи есть. Ко мне лично обращались несколько коллекторских компаний, микрокредитных организаций, которые посредством исполнительной надписи имели желание «быстро и дешево» взыскать суммы со своих должников, убеждая взяться за вынесение надписей по просроченным займам, при этом суля большой объем требований, что якобы покроет низкий нотариальный тариф. Действительно, нотариальный процесс имеет ряд преимуществ в подобного рода случаях перед судебным производством. Прежде всего, с финансовой точки зрения. Общая сумма за совершение исполнительной надписи нотариусом составляет 1,5 МРП или 3404 тенге в 2017 году. При этом закон не дифференцирует размер оплаты исполнительной надписи в зависимости от того, кто является взыскателем и должником: физическое или юридическое лицо, законодатель не различает размер оплаты в зависимости от суммы взыскания: 10 тенге или 50 млн. тенге, при любых обстоятельствах взыскатель заплатит нотариусу за надпись одну сумму - 3404 тенге в 2017 году. Вместе с тем, при вынесении судебного приказа по тождественным требованиям, при обращении коллекторской или микрокредитной организации в суд, государственная пошлина составит 50 процентов от ставок государственной пошлины при подаче исковых заявлений имущественного характера: для физических лиц - 1 процент от суммы иска; для юридических лиц - 3 процента от суммы иска. Естественное желание выше указанных субъектов за три тысячи (читай: «за три копейки») решить вопрос у нотариуса, получив правовое основание для взыскания долга в исполнительном производстве, и нежелание платить 1,5% от суммы имущественного притязания (если взыскатель юридическое лицо) в качестве госпошлины при обращении в суд, понятны, а логика проста. Кроме того, в данном аспекте в пользу совершения исполнительной надписи нотариусом добавляется стремление взыскателей избежать: бюрократии судебного процесса, расходов по правовому сопровождению приказного порядка судопроизводства. Почему же сегодня, при наличии устойчивого спроса, трудно найти нотариуса, который возьмется за совершение исполнительной надписи, как, и к слову будет сказать, за ведение наследственного дела? И это несмотря на фактический существующий запрет законодательства на отказ нотариуса в совершении того или иного нотариального действия при отсутствии для этого одного из оснований, предусмотренных законом. Нотариус не может по своему желанию, по различным внутренним мотивам: незнание закона, отсутствие опыта, личная неприязнь и др., отказаться от совершения нотариального действия, а в случае отказа - обязан вынести мотивированное постановление. Почему же, несмотря на законодательный запрет, нотариусы находят причины без вынесения постановлений не браться за вышеуказанные действия. Полагаю, что данная позиция основывается на нескольких значимых факторах. Первое - правовая неопределенность нотариального процесса. Несмотря на введение отдельной главы в Правила, посвященной порядку совершения исполнительной надписи, остались неурегулированными следующие аспекты. Дискуссионным является вопрос о документах, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей. Законодательно закреплен перечень требований, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании надписей, однако отсутствует перечень документов, по которым можно взыскать задолженность посредством исполнительной надписи. Например, по любому ли имущественному обязательству, основанному на нотариальной сделке, может быть выдана исполнительная надпись; какие конкретно письменные сделки допускают при нарушении их условий обращаться к нотариусу за надписью, какие требования предъявляются к последним сделкам? Эти вопросы законодательно в полной мере не регламентированы. Проблема определения бесспорности требования, как условия учинения исполнительной надписи. Исполнительная надпись совершается, если: представленные документы подтверждают бесспорность задолженности или иной ответственности должника перед взыскателем; со дня возникновения права на иск (заявление) прошло не более трех лет. Наибольшую сложность толкования представляет условие о бесспорности. Нотариус должен выяснить у взыскателя отсутствие спора сторон по поводу как факта наличия задолженности, так и ее размера, в связи с чем взыскатель должен представить на этот счет соответствующие документы - переписку сторон, подписанный сторонами акт о размере задолженности на определенную дату, претензию, ответ на нее и т.д. Круг этих документов законодательством не установлен. В каждом случае нотариус должен под свою ответственность и риск убедиться об отсутствии спора о праве. В этом направлении не определены требования к письменным сделкам, гарантирующие, что требования, вытекающие из сделок, являются бесспорными. Второе, государство определило «стоимость» осуществления исполнительной надписи нотариусом 1,5 МРП. В данном аспекте неизбежно требует анализ вопроса, а собственно из чего складывается «стоимость» того или иного нотариального действия? Каким образом законодатель определяет нотариальные тарифы? Это секрет Полишинеля: никакой методики определения нотариальных тарифов в Казахстане не существует. В связи с чем априори невозможно провести анализ формирования тарифов. Тарифы формировались при разработке соответствующего законопроекта в конце 2011 года спонтанно, не были основаны на каком-либо исследовании сложности нотариальных действий, анализе затрачиваемых временных и материальных ресурсов на осуществление нотариальных процедур. Считаю, что при решении вопроса о нотариальном тарифе за совершение исполнительной надписи следует лоббировать позицию и исходить из размера государственной пошлины, уплачиваемой при вынесении судебного приказа по тождественным требованиям, по которым совершается исполнительная надпись. Например, по требованию, вытекающему из нотариально удостоверенной сделки, пошлина за вынесение судебного приказа составит 0,5% от суммы иска, а для осуществления исполнительной надписи нотариусом, по тождественному требованию, заинтересованному лицу необходимо потратить 1,5 МРП. Данное положение представляется не вполне корректным, на мой взгляд: один и тот же результат, то есть акт, обладающий силой исполнительного листа, при реализации государственной функции - правосудия, и осуществлении другой публичной (государственной) функции - нотариального действия, должен предполагать некоторое тождество в расходах за совершение указанных значимых действий. Нотариальный тариф должен быть приближен к размеру госпошлины, дифференцироваться в зависимости от статуса взыскателя, суммы, предъявляемых требований. Государственная пошлина, уплачиваемая за вынесение судебного приказа позволяет покрыть отдельные судебные расходы, обеспечивает превентивную функцию защиты от заявления необоснованных требований. 1,5 МРП - за совершение исполнительной надписи по аналогичным основаниям вынесения судебного приказа не только не заинтересовывают нотариуса в данном нотариальном действии, но и не покрывают неизбежно возникающих расходов, которые должен лично нести нотариус, посылая уведомления с копиями нотариальных актов должнику и взыскателю. Требует глубокого исследования проблема определения методики нотариального тарифа. В данном аспекте следует исходить из того, что установление государственной пошлины за нотариальные действия - пережиток советской системы нотариата. Ни в одной стране ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития) тарифы нотариуса не включают в себя в качестве элемента государственную пошлину. Тарифы едины, утверждены, как правило, специальным законодательным актом, в государствах нотариата латинского типа и имеют дифференциацию в зависимости: от суммы нотариально удостоверяемой сделки, объема осуществленных действий нотариусом, затраченного времени на совершение действия и др. Нотариальные акты, представляющие собой закрепленное волеизъявление лица, оплачиваются по единообразным тарифам, объективно учитывающим трудозатраты нотариуса, сложность действия, необходимость подготовительной работы, возможные риски. Считаю, что должно быть проведено специальное экономическое исследование в целях разработки методики расчета тарифов за совершение нотариальных действий. Тарифы должны основываться на сложности нотариального действия, объективных трудозатратах нотариуса, нормах времени, варьироваться в зависимости от стоимости предмета сделки, статуса лиц, обратившихся за нотариальной помощью. Нотариальная деятельность не является коммерческой, недопустимо приравнивать нотариуса к частному предпринимателю, поскольку он действует не с целью получения прибыли, а выполняет государственную функцию, полномочиями на исполнение которой наделяет государство. В то же время деятельность частнопрактикующего нотариата не финансируется из бюджета, то есть должна быть самоокупаема. На нотариусов законом возложена обязанность не только производить нотариальные действия (за свой счет обеспечивая все условия для их производства, от покупки бумаги и обслуживания оргтехники, до аренды помещения, отвечающего требованию об обеспечении тайны нотариального действия), но и ряд иных функций публичного характера, в частности, по формированию, содержанию и обслуживанию нотариального архива. Некоммерческий характер нотариальной деятельности не только предполагает необходимость соблюдения нотариусами определенных ограничений (имеются в виду ограничения по видам источников доходов), но и налагает на государство обязанность по созданию правовых условий для реального соблюдения этих ограничений. Речь идет о создании продуманной финансовой основы частнопрактикующего нотариата, то есть об установлении тарифов, по которым оплачиваются нотариальные действия. Принципы установления тарифов должны соответствовать принципу пропорциональности риска (возможной ответственности нотариуса за совершение не соответствующего закону нотариального действия) и размера оплаты за его совершение; гарантировать возможность совершения нотариальных действий для льготных категорий граждан. Изложенное аргументирует востребованность и актуальность пересмотра на законодательном уровне порядка и размеров тарифов. Установление размера оплаты конкретных нотариальных действий должно быть экономически обосновано, с учетом правовой природы и сущности нотариального тарифа, основываясь на принципах организации и деятельности института нотариата и экономических аспектах осуществления нотариальной деятельности. При изложенных условиях у нотариуса будет экономическая заинтересованность ведения наследственного дела, которое сегодня «стоит» 4 МРП или 9076 тенге, в эту же сумму обойдется обращение к нотариусу за удостоверением договоров ипотечного жилищного займа или удостоверение доверенности на продажу, дарение, мену автотранспортного средства. При этом трудозатраты нотариуса по многомесячному ведению наследственного дела, осуществлению самого сложного нотариального действия, несопоставимы с 20-30 минутным удостоверением доверенности на распоряжение автомобилем. Если при удостоверении указанной доверенности нотариус проверяет личность заявителя и принадлежность транспортного средства, то выдаче свидетельства о праве на наследство предшествует большая кропотливая работа по установлению и розыску наследников, определению наследственной массы, распределению долей между наследниками и пережившим супругом и др. То есть фактически законодательство не дифференцировано подходит к определению тождественных нотариальных тариф за различные нотариальные действия, необоснованно приравнивает «по стоимости» разные по сложности, квалификации осуществления нотариальные действия. Подобным образом обстоит дело и с нотариальным тарифом, установленным за совершение исполнительной надписи. За ее учинение нотариусу придется заплатить 1,5 МРП, а за, например, за удостоверение доверенностей на право пользования и распоряжения имуществом от имени физического лица - 2,5 МРП. При этом первое действие нотариус совершает минимум, при идеальных условиях, в течение 15 рабочих дней, а второе - за 20-40 минут, формально оформляя бесспорную волю обратившегося лица, например, на продажу квартиры, в доверенность. Кроме того, совершение исполнительной надписи предполагает, что нотариус будет должен и обязан нести личные расходы по оплате почтовых услуг по доставке копий вынесенных актов. Дополнительно объективно следует учитывать то обстоятельство, что при оспаривании судебной надписи в судебном порядке либо при оспаривании осуществленного принудительного взыскания на основании исполнительной надписи нотариус будет являться стороной в соответствующем судопроизводстве, что потребует от него временных и материальных затрат. При таких исходных данных не является неожиданностью вывод о том, что нотариус не заинтересован в совершении исполнительной надписи. Третье. В соответствии с законодательством совершение исполнительной надписи может быть легко отменено. Должник вправе в течение десяти рабочих дней со дня получения копии исполнительной надписи направить нотариусу, совершившему исполнительную надпись, возражения против заявленного требования в письменном виде с уведомлением. Закон не требует, чтобы возражение было мотивированным. При поступлении такого рода возражения, нотариус выносит постановление об отмене исполнительной надписи. Если возражение не поступило нотариусу по прошествии вышеуказанного срока, а также при поступлении уведомления о вручении копии исполнительной надписи должнику, нотариус выдает взыскателю исполнительную надпись для предъявления ее к исполнению. В случае, если постановлением нотариуса совершенная исполнительная надпись по возражению должника не отменена, оспаривание исполнительной надписи осуществляется в судебном порядке. На практике о существовании исполнительной надписи должник, как правило, узнает уже тогда, когда начинается непосредственно исполнительное производство с привлечением судебного исполнителя. Подобная неосведомленность должника не связана с недобросовестностным выполнением нотариусом своих обязанностей, а с заблуждением относительно фактического места жительства, регистрации должника, по которым отправляются соответствующие извещения об учинении надписи. Вполне естественное желание должника, даже в случае если требование взыскателя по своей сути обосновано, попробовать оспорить факт лишения имущества. В этом случае должник обращается в суд для отмены надписи. В таком процессе нотариус будет выступать в качестве ответчика. Перспектива для нотариуса не радужная: на время судебных разбирательств придется закрыть офис, необходимо обеспечить правовое сопровождение судебного процесса, предоставить доказательства. А в случае, если надпись будет отменена, что вероятно, если фактически имеется спор о праве либо неверно были произведены расчеты по задолженности, для нотариуса реальна перспектива привлечения к дисциплинарной ответственности, наказание будет зависеть от тяжести причиненного ущерба и обстоятельств конкретного нотариального процесса. Таким образом, при совершении исполнительной надписи для нотариуса риск быть вовлеченным в судебный процесс велик со всеми вытекающими из него перспективами. В совокупности вышеизложенные обстоятельства препятствуют распространению исполнительной надписи в нотариальной практике. Что значат 140 совершенных исполнительных надписей в городе Алматы за 2016 год? Ничего, в сравнении с существующим спросом и количеством дел, рассматриваемых в Алматинских судах. Введение исполнительной надписи преследовало цель снижения нагрузки на суды, 140 потенциальных судебных дел в 2016 году были пресечены посредством вынесения исполнительной надписи. Учитывая, что только за первое полугодие 2016 года судами г.Алматы было рассмотрено более 60 тыс. гражданских дел, из них дела, рассмотренные в приказном порядке, то есть потенциально бесспорные требования, по которым могла быть совершена исполнительная надпись, составили 12 268 дел, против 8 305 дел аналогичного периода 2015 года. Таким образом, имеет место увеличение рассмотренных дел с вынесением приказа на 3 963 дела. По значительной части требований, рассматриваемых в приказном производстве, может и должно быть осуществлено взыскание задолженности на основании исполнительной надписи. Фактически потенциал нового правового средства, исполнительной надписи, не используется в коммерческом обороте, на кредитном рынке. Кроме решения проблем правового обеспечения нотариального процесса необходимо проведение со стороны органов управления нотариального корпуса большой разъяснительной работы среди населения, в бизнес-сообществе преимуществ использования исполнительной надписи, преимуществ заключения сделок в нотариальной форме, гарантирующих принудительное исполнение взыскания с относительно не высокими материальными и временными затратами.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |