Правовая природа соглашения о разделе продукции (Гайдаш А.В., Старший преподаватель кафедры частно-правовых дисциплин Каспийского общественного университета; Садырова Г.Н., Старший преподаватель кафедры частно-правовых дисциплин Каспийского общественного университета)

Правовая природа соглашения о разделе продукции

Гайдаш Аркадий Валерьевич

Старший преподаватель кафедры частно-правовых дисциплин

Каспийского общественного университета

Садырова Гульжахрам Нурмагамбетовна

Старший преподаватель кафедры частно-правовых дисциплин

Каспийского общественного университета

VI международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 11 апреля 2008 г.)

Привлечение крупномасштабных инвестиций, как отечественных, так и иностранных, в экономику страны является одной из важнейших задач государства. Для привлечения инвестиций, государству, как и инвестору, требуется правовая основа, обеспечивающая благоприятный и стабильный режим деятельности сторон.  

Соглашения о разделе продукции (далее - СРП) традиционно используются в недропользовании в сфере добычи нефти и других полезных ископаемых и являются договорами, получившими наименование государственного частного партнёрства (public-private partnerships).

Повышение внимания к договорным формам привлечения иностранных инвестиций в Казахстан обусловлено, на наш взгляд, тем, что договор (соглашение) является надёжным и гибким средством закрепления отношений между инвесторами и государством. Только договор может предоставить сторонам наибольшие гарантии надлежащего исполнения принятых контрагентами обязательств, защиту от необоснованного нарушения прав сторон по договору, компенсацию убытков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Договорные формы инвестирования давно известны мировой практике. На основе концессионных соглашений (concession agreement) в недропользовании в середине 80-х годов строились отношения более чем в 120 странах, среди которых можно назвать государства Европы (Великобритания, Норвегия, Франция, Италия и др.), Америки (США, Канада и др.), Африки (Алжир, Тунис, Ливия, Нигерия, Камерун, Габон, Сомали, Мадагаскар и др.), Азии (Турция, Пакистан, Таиланд и др.) и Океании (Австралия и Папуа Новая Гвинея)[1]. Здесь следует отметить что, по нашему мнению, концессия и СРП имеют различную правовую природу, хотя этот вопрос до сих пор является предметом дискуссий[2]. Подробнее на этом вопросе остановимся ниже.

Взаимоотношения государства с инвесторами исторически имеют такую правовую форму как концессионные соглашения.  

Соглашение о разделе продукции или «production sharing», как его называют во всем мире, появились сравнительно недавно. Впервые данный договор был заключен в 1966 г. в Индонезии; он представлял собой новый юридический инструмент в регулировании отношений собственности между принимающими странами и международными нефтяными компаниями, особенности которого заключаются в том, что нефтяная компания осуществляет нефтяные операции за свой счет и за свой риск: при обнаружении нефти часть добываемой продукции направляется на возмещение затрат нефтяной компании (cost oil), а оставшаяся часть (profit oil) делится между сторонами в определенной пропорции. Одной из национальных особенностей СРП в РК выступает то обстоятельство, что этот вид соглашения используется при добыче нефти, хотя, на наш взгляд, возможно, его применение и при разработке других полезных ископаемых. В целом, благодаря сложившейся международной практике, концессионные соглашения и соглашения о разделе продукции довольно часто объединяют под общим названием «нефтяные контракты»[3].

СРП (production sharing agreements) традиционно используются в недропользовании в сфере добычи нефти и характерны для тех стран, где государство сохраняет право собственности на недра. Международная нефтяная компания получает права собственника лишь на ту часть добытых ресурсов, которая получена ею в результате раздела продукции.

Как отмечает Н.Н. Вознесенская, Закон «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» (далее Закон о СРП) обеспечил потенциальным инвесторам наибольшую правовую стабильность, защищённость и налоговую благоприятность[4]. Авторы солидарны во мнении, что принятие Закона о СРП - это ещё и восстановление преемственности договорной истории российского недропользования, возвращение к прерванной традиции российского горного права, основывавшегося на частноправовых началах[5].

В Казахстане принят специальный законодательный акт, регулирующий вопросы заключения такого вида контракта на недропользование, как СРП - это Закон РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операции на море» от 8 июля 2005г. Но в отличие от аналогичного закона Российской Федерации (Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г.) сфера его регулирования ограничена проведением нефтяных операций на море. В частности, Закон Республики Казахстан о соглашениях (контрактах) о разделе продукции, регулирует общественные отношения, связанные с предоставлением права на проведение нефтяных операций, заключением, исполнением, изменением и прекращением соглашений о разделе продукций в казахстанской части Каспийского и Аральского морей, и определяет основные правовые условия таких соглашений, а также последующего распределения продукции между Республикой Казахстан и подрядчиком (ст. 1). Мы соглашаемся с мнением С.П. Мороз, которая считает неоправданным сужение сферы применения Закона РК о СРП нефтяными операциями на море, необходимо законодательно закрепить возможность применения данной договорной формы не только при добычи нефти, но и при добычи других полезных ископаемых. Нужно заметить, что в России уже работают объекты, основанные на использовании режима соглашения о разделе продукции при освоении газовых месторождении, угольных разрезов, месторождений драгоценных камней и материалов[6]. Представляется, что этот опыт может быть учтен и в РК при совершенствовании законодательства регулирующего СРП. Полагаем, что вопросы специального законодательного регулирования в этой области в достаточной степени не решены, поэтому представляется более целесообразным принятие Закона РК «О соглашения о разделе продукции»[7]. Хотя некоторые юристы уже сейчас, ссылаясь на ст. 42 Закона РК «О недрах и недропользовании», на вопрос о возможности заключения СРП не на море и не о нефти, отвечают положительно.[8]

Определение правовой природы СРП - есть важный шаг в изучении этого типа отношений в целях более точного их правопонимания, установления договорных прав и обязанностей, условий и объёма ответственности в случае нарушения контрагентами условий соглашения.

Вопрос о правовой природе СРП, как впрочем, и многие другие вопросы в цивилистике, является дискуссионным и вызывает многочисленные споры. В том числе неоднозначен вопрос и о самом определении - правовая природа. Для целей этой статьи поясним, что для раскрытия правовой природы необходимо установить: 1) понятие, дефиницию соответствующей категории; 2) правовое регулирование и место СРП в системе правоотношений.

Споры о правовой природе СРП обусловлены в частности возможным присутствием иностранного элемента в договоре и спецификой взаимоотношений между сторонами. В одном исследователи единодушны, что СРП является инвестиционным соглашением, договорной формой привлечения иностранных или национальных инвестиций. Как отмечает А.Ф. Шарифуллина, СРП обладают всеми специфическими чертами, свойственными инвестиционным соглашениям[9]. Поэтому для того, чтобы выявить правовую природу СРП, по нашему мнению, необходимо начать с уточнения категории самих инвестиционных соглашений.  

Некоторые исследователи полагают, что Закон о СРП является правовым актом, который в основном предназначен для регулирования отношений с участием иностранных лиц[10]. Поскольку контрагентами по СРП в основном являются иностранные инвесторы, то именно в этой плоскости следует рассматривать подобные инвестиционные соглашения: привлекающие иностранные инвестиции и заключаемые с иностранными инвесторами (иностранными лицами). Это мнение, как впрочем, и любое другое, имеет право на существование, но, анализируя текст Закона о СРП мы видим, что в нем нет акцента на иностранных инвесторов, да есть п.2 ст.22, где говориться о последствиях выбора иностранного инвестора, но это еще не дает основание полагать, что закон предназначен для регулирования отношений с иностранными инвесторами. Даже тот факт, что на сегодняшний день многие СРП заключены с внешними контрагентами, не должен по нашему мнению влиять на понимание правой природы данного вида отношений.  

Инвестиционные соглашения, к которым относиться и СРП, являются одним из важнейших институтов международного экономического сотрудничества, и как показывает мировая практика, наиболее эффективной и обоюдовыгодной формой осуществления инвестиций в сферу разработки и добычи минерального сырья[11], а также в развитие социальной сферы, инфраструктуры и промышленности страны.

Однако самой категории «инвестиционное соглашение» не даётся однозначной трактовки в отечественной и зарубежной правовой литературе.

В частности, в одной из первых работ, посвящённых иностранным инвестициям, А.Г. Богатырёва была дана дефиниция инвестиционного соглашения - как средства индивидуализации и конкретизации норм национального и международного права по регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом[12]. Причём автор рассматривал инвестиционные соглашения в качестве института международного частного права, регулирующего конкретные правоотношения между государствами, принимающими инвестиции, и частными иностранными инвеститорами.

М.И. Кулагин определял инвестиционное соглашение как договор между частным вкладчиком и государством, в котором определяются условия допуска и функционирования частного инвестора в данной стране, взаимные права и обязанности вкладчика капитала и государства[13].

По мнению С.Б. Немченко, определённая трудность в правопонимании СРП лежит в том, что подобное соглашение имеет двойственную природу. С одной стороны - это инвестиционное соглашение, договорная форма привлечения иностранных инвестиций, регулируемая законодательством об иностранных инвестициях. С другой - это договорная форма недропользования, регулируемая законодательством о недропользовании.

Таким образом, видно, что категория «инвестиционное соглашение» в юридической литературе понимается довольно широко - как соглашение, на основе которого возникают инвестиции, и этот договор, по мнению различных исследователей, может находиться в нескольких плоскостях: международной публично-правовой, международной частно-правовой, национальной публично-правовой и национальной частно-правовой.

Но нам представляется верным рассматривать СРП как особую форму частно-правового соглашения, зачастую усложненную иностранным элементом, с одной стороны, и специфичным субъектом - государством, с другой стороны. Причем, несмотря на частно-правовой характер отношений, государству принадлежат и некоторые публично-правовые полномочия на стадии заключения договора (в частности, решения о предоставлении налоговых льгот и пр.)  

СРП является смешанным частно-правовым договором между государством (заказчиком) предоставляющим на возмездной и срочной основе исключительные права на осуществление определенных видов деятельности, в целях получения прибыли и продукции, и инвестором - подрядчиком который обязуется своим иждивением произвести разведку и добычу или только добычу полезных ископаемых которые подлежат разделу между сторонами на условиях, определенных договором.  

Вопросы публичного права решаются до заключения СРП, то есть тогда, когда еще нет частно-правового равенства сторон. Размер и порядок уплаты налогов или освобождение от них не является условием договора т.к. не подлежит согласованию а предлагается инвестору как данность. Аналогом в гражданском праве является договор присоединения, не возникнет же у нас желания назвать поездку в поезде публично-правовым явлением только потому, что мы не можем поторговаться с «КазахстанТемирЖолы», а цена, пункт назначения, класс вагона и пр. (применительно к СРП - условия в блоке, налоги, порядок раздела продукции) уже установлено без нашего участия и единственно, что мы можем сделать при несогласии с предложенным - это отказаться от поездки (в последнем случае, отказаться от заключения СРП). Но если мы согласились и вступили в частно-правовые отношения, тогда здесь уже есть равенство сторон и взаимные обязанности по исполнению принятых на себя обязательств.

Условия о возможном одностороннем расторжении или пересмотре СРП со стороны государства не выходят, как нам кажется за пределы норм п. 1 ст. 404 ГК РК.  

Участие иностранного инвестора не влечет за собой вопроса о применимом праве, поскольку ст. 31 Закона О СРП гласит, что к отношениям по проведению совмещенной разведки и добычи или добычи нефти на условиях раздела продукции применяется исключительно право Республики Казахстан.

Следовательно, все доводы о публично-правовом характере СРП, и уж тем более о международно-публичном представляются нам несостоятельными.

В заключение хотелось бы отметить, что на недавнем форуме работников налоговых органов РК премьер-министр Карим Масимов заявил: «По налогообложению недропользователей необходимо в целом предусмотреть увеличение налоговой нагрузки и пересмотреть порядок уплаты налогов. В частности, надо внимательно проработать для вновь заключаемых контрактов по недропользованию вопрос исключения СРП как вида контрактов на недропользование. Я думаю, что этот вопрос надо закрыть: по тем контрактам, которые уже заключены, Казахстан будет продолжать исполнять свои обязательства, как это отражено в них, по новым контрактам СРП надо исключить. Мы в другое время живем, в особых условиях»[14]. Так что возможно скоро нам предстоит работать с новой, отличной от СРП конструкцией, и как она будет называться и сохранит ли она частно-правовой характер покажет время.