Законопроект необходимо снять с рассмотрения (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик Национальной академии наук РК, доктор юридических наук, профессор)

Законопроект необходимо снять с рассмотрения ^[1]

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного

права Каспийского

университета,

академик Национальной

академии наук РК,

доктор юридических наук,

профессор

Рассматриваемый законопроект имеет долгую и печальную историю. Еше в 2015 г. одной светлой голове из окружения Назарбаева пришла в голову безумная идея. Тогда руководство Казахстана, пытаясь выбраться из кризиса, в который они загнали страну, хваталось за самые немыслимые и самые дурацкие идеи. Одной из них оказалась идея имплементации английского права. Узнав об этом, я написал статью «Английское право и правовая система Казахстана», в которой доказывал, что английское право – это чуждая нам правовая система и что те правовые институты, которые прекрасно работают в условиях общего права и права справедливости, в наших условиях работать не будут или будут работать с обратным знаком, порождая злоупотребления.

Тогда я допускал возможность использования отдельных институтов английского права, однако позднее, изучив последствия такого внедрения, я пришел к выводу, что практически любое положение английского права в наших условиях ничего, кроме вреда, не принесет.

Одно направление этой идеи удалось реализовать: был создан МФЦА.

Другим направлением была имплементация английского права в гражданское законодательство Казахстана. Где то в 2016 г. появилась Концепция, а затем и законопроект, называвшийся Закон «Об имплементации английского права». После ожесточенной критики со стороны цивилистов он постепенно превратился в проект Закона «Об имплементации английского и европейского права», а потом после ряда трансформаций в законопроект под нынешним названием. Законопроект стал напоминать чемодан без ручки: и выбросить жалко, и нести невозможно.

Мы думаем, что пришло время этот чемодан выбросить. Мы убедились, что практически все положения проекта вызывают обоснованную критику. Принимать проект в настоящем виде невозможно. Но и переработать его тоже невозможно.

Вред от принятия проекта под таким названием (совершенствование гражданского законодательства) будет заключаться еще и в том, что в дальнейшем трудно будет принять другой законопроект под таким же названием. Между тем в настоящее время почти во всех постсоветских странах идет процесс рекодификации гражданских кодексов. НИИ частного права подготовил большой пакет предложений по совершенствованию гражданского законодательства. Мы предлагаем Министерству юстиции заняться таким столь необходимым для Казахстана процессом, как рекодификация гражданского законодательства.

Далее будут изложены основные замечания по наиболее существенным пунктам законопроекта. Более частные замечания были изложены нами в замечаниях по Сравнительной таблице, на них я останавливаться не буду.

1. О введении концепции договорных убытков

1) За счет дополнения главы 20 статьей 351-1 следующего содержания:

«Статья 351-1. Договорные убытки

1. Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть, что должник, нарушивший обязательство, обязан уплатить кредитору за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства определенную сумму (договорные убытки).

Кредитор вправе требовать уплату суммы договорных убытков независимо от фактического размера причиненных ему убытков вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В случае наличия между сторонами соглашения, предусматривающего обязательства по уплате договорных убытков, порядок взыскания убытков и неустойки, предусмотренный статьями 350 и 351 настоящего Кодекса, не применяется».

Эта инициатива выглядит как весьма революционное предложение в сфере гражданско-правовой ответственности, поскольку в обосновании предлагаемой нормы авторы законопроекта пишут, что «при использовании механизма договорных убытков, использование традиционных механизмов, предусмотренных действующим ГК РК (возмещение убытков и неустойка), будет невозможно». Однако при этом ими игнорируется то, что договорные убытки — это все-таки убытки, пусть и договорные. Также предлагаемый законопроектом запрет на применение ст. 351 ГК не исключает возможности взыскания договорной неустойки, которая фактически приобретает качество штрафной неустойки, поскольку такой новеллой нейтрализуется общее правило о зачетной неустойке и необоснованно не допускаются договорные условия об альтернативной и исключительной неустойках.

Если «кредитор вправе требовать уплату суммы договорных убытков независимо от фактического размера причиненных ему убытков», а также еще и штрафную неустойку, то этим предлагается очевидное усиление карательной, штрафной функции гражданско-правовой ответственности, вопреки ее главной функции - компенсационной.

С задачей компенсации возможных убытков, трудности получения возмещения которых связаны со сложностью доказывания их наличия и размера, в настоящее время вполне справляется неустойка, взыскание которой не связано с наличием или отсутствием убытков (ст.293 ГК). Согласно нашедшей свое отражение в действующем ГК Казахстана компенсационной (оценочной) теории неустойки, условие о неустойке является способом договорного определения убытков и фактически носит характер особого способа компенсации убытков. Именно поэтому неустойка, по общему правилу, является зачетной.

В целом, понятие «договорные убытки» в контексте предложений по ст. 351-1 ГК противоречит природе убытков и превращает убытки, по сути, в неустойку за факт нарушения без учета фактического размера убытков.

2. С учетом того, что при заключении договоров сильная сторона может «навязывать» свои условия, в том числе о договорных убытках в контексте предложений по ст. 351-1 ГК, слабая сторона будет вынуждена соглашаться на такие условия, что открывает дорогу массовым злоупотреблениям и неосновательному обогащению кредитора. Такая практика достаточно распространена в РК и привлечение к ответственности на таких условиях может повлечь неплатежеспособность или несостоятельность должника.

Введение в ГК конструкции договорных убытков также позволит неосновательно обогатиться кредитору в данном обязательстве и привести к дисбалансу в соблюдении интересов сторон договора.

Необходимо также учитывать, что в Англии договорные убытки были введены не от хорошей жизни. Просто там запрещено взыскание неустойки. Договорные убытки появились там как суррогат неустойки. Зачем это нам при наличии разветвленного и хорошо работающего института неустойки, не совсем понятно.

2) В связи с предложением регулировать в ГК договорные убытки также предлагается дополнение части первой пункта 1 статьи 282 (Денежные обязательства) после слов «обязательствам о возмещении убытков» дополнить словами «(договорные убытки)».

Это предложение неприемлемо по следующим основаниям:

а) Обязательства по возмещению убытков могут возникать по различным основаниям. В частности, в зависимости от оснований различают: 1) убытки, причиненные нарушением договорных обязательств (ст.350 ГК); 2) убытки, причиненные расторжением договора (конкретные и абстрактные убытки - п. 5 ст. 403, ст. 477 ГК); 3) убытки, связанные с признанием сделки недействительной (п. 4 ст.157 ГК) и др. Пункт 1 ст. 282 ГК относится к денежным обязательствам о возмещении всех таких убытков, не выделяя отдельные их виды. В то же время договорные убытки — это убытки, причиненные нарушением договора, которые возмещаются в согласованном сторонами размере. Полагаем, что в контексте предложений речь идет об убытках, причиненных вследствие нарушения обязательств по договору, то есть когда основанием возникновения обязательства о возмещении убытков являются нарушение договорного обязательства, и имеют место иные необходимые условия (наличие убытков, причинно-следственная связь, в необходимых случаях также и вина). Поэтому и в случае введения в Гражданский кодекс понятия «договорные убытки» (что принципиально вызывает возражение) вносить предлагаемое изменение в ст.282 ГК недопустимо.

б) Полагаем также, что данное предложение ставит знак равенства между понятиями «обязательства о возмещении убытков» и «договорные убытки». Таким образом, в данном законопроекте обязательства по возмещению убытков в ст. 282 ГК необоснованно предлагается свести к обязательству по возмещению исключительно договорных убытков, что значительно ссужает содержание понятия «обязательства о возмещении убытков» и поэтому абсолютно неприемлемо.

2. Относительно включения в ГК положений о «заверениях об обстоятельствах», в частности о том, чтобы главу 22 дополнить статьей 392-1 следующего содержания:

«Статья 392-1. Заверения об обстоятельствах

1. Сторона, заключившая договор, разумно основываясь на заверениях другой стороны об обстоятельствах, имеющих для такой стороны существенное значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, имеет право на возмещение ей убытков, причиненных недостоверностью таких заверений, или уплаты предусмотренной договором неустойки, если:

1) заверения об обстоятельствах совершены в письменной форме, и договор содержит ясное намерение лица, предоставившего такие заверения, создать для себя тем самым обязательства или иные юридические последствия;

2) будет доказано, что сторона, предоставившая недостоверные заверения об обстоятельствах, знала или должна была знать об их недостоверности и о том, что контрагент полагается на такие недостоверные заверения при заключении договора.

2. Лицо, предоставившее недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, предусмотренную пунктом 1 настоящей статьи, даже если оно не знало и не должно было знать о недостоверности предоставленных им заверений, если иное не установлено в договоре. При этом предполагается, что лицо, предоставившее недостоверные заверения, при осуществлении предпринимательской деятельности знало, что другая сторона будет полагаться на такие заверения».

Мы полагаем, что предлагаемая норма ст. 392-2 ГК будет, по крайней мере, мертворожденной статьей, не создающей оснований для каких-то правовых последствий, ибо наш ГК основан на презумпции добросовестности, а институт representations основан на презумпции недобросовестности. Для его восприятия надо менять как такую презумпцию, так и решать изменение норм о сделках и ответственности, ибо misrepresentation в том же английском праве означает конкретные последствия для сторон договора.

Изменение же презумпции добросовестности действий участников гражданских правоотношений представляется нецелесообразным, поскольку это с большой вероятностью может привести к снижению уровня защищенности прав участников гражданского оборота, существенному увеличению транзакционных издержек и расходов по защите своих прав, а также заметно увеличит нагрузку на судебную систему. Кроме того, это потребует комплексного пересмотра других положений ГК, которые неизбежно затрагиваются такой сменой ключевой для гражданского оборота презумпции.

3. Относительно включения в ГК норм о договоре эскроу, а также в ГПК - отдельных положений, относящихся к договору эскроу

Полагаем нецелесообразным регулировать в ГК договор эскроу, т. к. этим заметно сокращается диспозитивность гражданского законодательства, ограничивается договорная свобода субъектов оборота, а самое главное сейчас – необоснованно расширяется база для судебного вмешательства на основании законодательных норм в частные отношения, складывающиеся между предпринимателями (как и в профессиональную деятельность на финансовых рынках). Договор зскроу регулируется банковским законодательством, где он в основном и применяется. На сегодняшний момент этого более чем достаточно.

В связи с этим также необоснованными и нецелесообразными представляются предложения о внесении в ГПК норм о применении договора эскроу в рамках использования обеспечительных мер. Такой поправкой в ГПК предполагается защита стороны договора эскроу. Но тогда подобную защиту надо устанавливать и в отношении предмета залога, а также имущества, являющегося предметом других обеспечительных сделок; ее установление только для отношений эскроу деформирует ГК и его концепцию. В целом, такой поправкой предпринимательский риск замещается законодательными механизмами. Но тогда это должен быть общий подход закона к регулированию такого рода отношений по обеспечению имущественных прав / интересов сторон в правоотношениях. Мы не сомневаемся, что включение такой нормы в отстутствии таких механизмов как общее права и право справедливости, которые прекрасно работают в Англии, мы столкнемся с злоупотреблениями недобросовестных договорных контрагентов.

4. Относительно предложения дополнить раздел 4 главой 43-1 «Агентский договор»

Мы возражаем против включения конструкции агентского договора в ГК. В настоящее время в ГК есть нормы о договорах комиссии и поручения. В течение более чем 20 лет мы прекрасно обходились этими конструкциями. Включение в ГК агентского договора, который объединяет эти два договорных института, может внести определенные трудности в регулирование сходных отношений.

Основными заказчиками включения в законодательство РК норм об агентском договоре являются туристские фирмы. Однако нет препятствий для них заключать такие договоры в силу того, что в соответствии с ГК можно заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законодательством. Кроме того, ничто не мешает разработать конструкцию агентского договора в Законе о туристской деятельности.

Между прочим, в сложившейся в туристской отрасли ситуации виновны разработчики Закона о туристской деятельности. Чтобы было понятно, я приведу две редакции одного пункта.

В первоначальной редакции Закона о туристской деятельности от 13 июня 2001 г.:

«9) туристская агентская деятельность (турагентская деятельность) - предпринимательская деятельность физических и (или) юридических лиц по продвижению и реализации туристского продукта, сформированного туроператором (далее - турагент)».

В редакции Закона от 13 апреля 2021 г.:

«9) туристская агентская деятельность (далее - турагентская деятельность) - предпринимательская деятельность физических или юридических лиц по продвижению и реализации туристского продукта, сформированного туристским оператором Республики Казахстан на основании агентского договора на реализацию туристского продукта без права добавления дополнительных услуг, а также деятельность по оказанию туристам услуг, не являющихся туристским продуктом».

В п. 3 ст. 15 Закона содержится следующее положение:

«Продвижение и реализация туристского продукта турагентом осуществляется на основании агентского договора на реализацию туристского продукта, заключенного с туроператором в письменной форме». Эта редакция п. 3 ст. 15 Закона была включена Законом от 15 июля 2011 г.

То есть агентский договор появился в 2011 г. До этого в течение 10 лет особых проблем в деятельности туристских фирм (во всяком случае, в отношении правовой природы договора) не было. Тот факт, что в Законе говорилось о туристской агентской деятельности, никак не могло повлиять на правовую природу договора на туристское обслуживание. Мне кажется, разработчики поправок 2011 и 2021 г.г. очень недобросовестно поступили с туристскими фирмами. Они включили в закон понятие, которое отсутствовало в гражданском законодательстве и не потрудились расшифровать, что же это такое – агентский договор, хотя за прошедшее с момента принятия Закона время в него было внесено множество поправок. Ни в определении договора на туристское обслуживание (подпункт 14) ст. 1 Закона о туристской деятельности), ни в ст.17 Закона о туристской деятельности (Договор на туристское обслуживание), ни в Типовом договоре на туристское обслуживание от 30 января 2015 г. ни слова не говорится об агентском договоре.

Отсутствие в ГК РК агентского договора не случайно. Когда мы готовили проект ГК, мы проанализировали ситуацию. Дело в том, что агентский договор – это изобретение судебной практики Англии и он применяется в основном в странах общего права. В странах континентального права, к которым относится и Казахстан, он применяется крайне редко. В Гражданских кодексах почти всех стран Европы он отсутствует (кроме ГК Италии). Во многих странах он не закреплен нигде, а там, где закреплен, - в других, кроме ГК, законах. Например, в Германии – это Германское торговое уложение, во Франции – Коммерческий кодекс Франции, в Швейцарии – Швейцарский обязательственный закон.

Примерно такая же ситуация сложилась в странах СНГ. Агентский договор был включен в ГК России, где сильно влияние приверженцев англо-американского права, и затем был воспринят странами, которые использовали в качестве образца ГК РФ (Азербайджан, Армения, Кыргызская республика, Туркменистан). Тем не менее большинство стран СНГ не включили в свои ГК агентский договор (в частности, Грузия, Беларусь, Украина, Узбекистан, Таджикистан, Казахстан).

Выйти из сложившейся ситуации можно, как нам представляется, двумя способами:

1) в подпункте 9) ст. 1 Закона о туристской деятельности слова «агентского договора» заменить словами «договора комиссии». Положение о договоре комиссии вставить в ст. 17 Закона о туристской деятельности и в Типовой договор на туристское обслуживание. По своей правовой природе договор на туристское обслуживание является в подавляющем большинстве случаев договором комиссии. Можно в принципе в ст. 17 Закона предусмотреть возможность по соглашению сторон оформлять свои отношения договором поручения;

2) перенести в Закон о туристской деятельности положения об агентском договоре, содержащиеся в рассматриваемом законопроекте, с переработкой их в соответствии со спецификой туристской деятельности.

5. Относительно ведения реестра участников хозяйственных товариществ

Отсутствуют основания для ведения реестра участников полных товариществ, ибо существует система государственной регистрации юридических лиц, которая определяет статус полных товарищей в полных товариществах (далее – ПТ) и коммандитных товариществах (далее – КТ). Статус и доли полных товарищей определяется данными государственного регистра юридических лиц, правопреемство по ним решается совсем иначе, чем в хозяйственных обществах (АО и ТОО) и тех видах хозяйственных товариществ (в частности, в коммандитных), в которых существует ограниченная ответственность по долгам юридического лица (правопреемство в отношении товариществ определяется иным образом, чем в отношении обществ). В частности, статус полных товарищей в полных и коммандитных товариществах определяется данными реестра юридических лиц (БИН) и регулируется учредительным договором совместно с уставом.

В то же время возможность ведения реестра вкладчиков коммандитного товарищества вполне можно регламентировать, имея в виду, что в ТОО / ТДО и ПТ есть только участники, в КТ есть участники и вкладчики. Надо более предметно определить ведение реестра именно вкладчиков КТ, но не прекращать учредительный договор (разве что более определенно установить, что в отношении вкладчиков КТ он может быть или не быть применимым), но права и, самое главное, взаимоотношения участников хозяйственного товарищества (именно товарищества, а не общества) могут регулироваться учредительным договором / договором участников иным образом, чем в уставе (и это будет касаться взаимоотношений участников, но не третьих лиц, ибо права третьих лиц защищены нормами закона о субсидиарной и солидарной ответственности участников товарищества по обязательствам последнего). То есть такой реестр, который ведется Центральным депозитарием, может вестись только в отношении реестра вкладчиков КТ, но не долей участия, принадлежащих полным товарищам ПТ и КТ.

Следует также понимать, что записью по счетам депо может завершаться прием нового участника (но и то, не полных товарищей в ПТ и КТ), но такой прием не осуществляется изменением записей по счетам депо. Внесение предлагаемой поправки правки создает риски и основания нарушения имущественных прав, связанных с переходом прав участия в ПТ и КТ.

Таким образом, можно согласиться с ведением реестра вкладчиков коммандитных товариществ, но не с ведением реестра полных товарищей в полных и коммандитных товариществах. Ведение реестров акционеров и участников компаний других организационных форм основано на органических особенностях правопреемства в отношении хозяйственных обществ, отличающихся от правопреемства в отношении хозяйственных товариществ (когда-то вообще правопреемство в отношении последних не допускалось, при изменении состава участников по любым причинам товарищество должно было прекращаться): третья сторона может вести реестр акционеров/участников только компаний с ограниченной ответственностью. Там, где предусмотрена полная субсидиарная ответственность участников по долгам товарищества, и где участники участвуют и в прибылях, и в убытках и т.п., переход прав осуществляется в системе регистрации/перерегистрации юридических лиц, а не в рамках инфраструктуры рынка ценных бумаг.

С учетом вышеизложенного данные предложения требуют существенной переработки и повторной оценки на предмет целесообразности (ибо это может быть редчайшим случаем, чтобы количество вкладчиков в коммандитном товариществе было столь великим, что ведение их реестра Центральным депозитарием было бы выгодно как самому коммандитному товариществу, так и его вкладчикам). Необходимость во включении данного пункта в закон весьма сомнительна.

Общий вывод очевиден. Все вышеуказанные положения подлежат исключению из законопроекта. Однако если исключить перечисленные положения, оставшиеся не имеют такого значения, чтобы ради них принимать закон под таким громким названием. Да и эти оставшиеся пункты тоже вызывают возражения, многие из которых отмечены в наших замечаниях по Сравнительной таблице.

По этим основаниям законопроект подлежит снятию с рассмотрения.

^[1] Настоящая статья подготовлена на основе одноименного доклада, сделанного на Круглом столе на тему: «Обсуждение основных положений проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства» и целесообразности их внедрения в действующее законодательство Республики Казахстан», организованном 26 июня 2023 г. в Астане Комитетом по законодательству Мажилиса Парламента РК. Доклад был подготовлен на основе Заключения НИИ частного права Каспийского университета от 29 мая 2023 г. относительно Сравнительной таблицы к данному законопроекту, в подготовке которого принимали участие в той или иной степени почти все сотрудники НИИ частного права. Однако основные положения настоящей статьи основаны на предложениях Ф.С.Карагусова, К.М.Ильясовой, Е.Б.Осипова и К.В.Мукашевой.