Модернизация корпоративного законодательства Республики Казахстан: законодательные основы для корпоративной структуры товарищества с ограниченной ответственностью и соглашений участников (значимость правовой определенности) (Фархад Карагусов, член Международной академии сравнительного правоведения (IACL), доктор юридических наук, профессор)

Фархад Карагусов,

член Международной академии сравнительного правоведения (IACL),

доктор юридических наук, профессор

Модернизация корпоративного законодательства Республики Казахстан: законодательные основы для корпоративной структуры товарищества с ограниченной ответственностью и соглашений участников

(значимость правовой определенности)

Концепция правовой политики предусматривает модернизацию корпоративного законодательства.

1. Можно занимать разные позиции относительно целесообразности утверждения концепции правовой политики на определенный период. Так же по-разному можно оценивать качество недавно утвержденной Концепции правовой политики Республики Казахстан до 2030 года («Концепция») [1].

Однако, при всей дискуссионности структуры этой Концепции, закреплённых в ней основных принципов правовой политики, несбалансированности, фрагментарности и несистемности изложения основных направлений развития национального права и законодательства, наличии других спорных моментов, следует признать безусловно обоснованным и очень важным то, что Концепция в качестве одного из таких направлений развития предусматривает проведение модернизации корпоративного законодательства.

2. Одновременно, Концепция включает в себя следующие чрезвычайно ценные предписания относительно того, как следует осуществить такую модернизацию. Она (эта модернизация) должна: (i) осуществляться  на основе рекомендаций и стандартов передовой практики корпоративного управления, (ii) быть нацелена на повышение уровня правовых гарантий и регулирования механизмов по защите прав инвесторов и акционеров, и (iii) обеспечить разработку и  применение эффективных мер регулирования, направленных одновременно на защиту внутреннего рынка и на  продвижение международных (трансграничных) экономических связей.

К этому лишь можно добавить целесообразность учета правовых традиций и сохранения преемственности в развитии национального права.

Определяя необходимость такой модернизации корпоративного законодательства, Концепция в общем справедливо основывается на том, что «общий уровень практики корпоративного управления в Казахстане является невысоким и не в полной мере соответствует международным стандартам. Такие факторы оказывают негативное влияние на защиту интересов акционеров, эффективность работы и конкурентоспособность компаний» [1].

Регулирование корпоративной структуры казахстанского ТОО является императивным.

3. Казахстанским законодательством заимствована классическая дуалистическая модель корпоративного устройства, которая регулируется в качестве структуры органов немецких акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. В частности, такая модель корпоративной структуры предписывается для формирования в товариществах с ограниченной ответственностью (ТОО), учрежденных по законодательству Казахстана.

Так, согласно ст. 60 ГК в любом хозяйственном товариществе, включая действующее в форме ТОО, создается исполнительный орган (коллегиальный и (или) единоличный), осуществляющий текущее руководство его деятельностью и подотчетный общему собранию его участников [2]. Эта же статья допускает создание в ТОО наблюдательного совета.

В соответствии же со ст. 79 ГК формирование избрание (назначение) членов (члена) исполнительного органа и досрочное прекращение их (его) полномочий, как и избрание и досрочное прекращение полномочий наблюдательного совета ТОО отнесено к исключительной компетенции общего собрания участников ТОО.

[В п. 6 ст. 77 ГК предусматривается, что правовое положение товарищества с ограниченной ответственностью, права и обязанности его участников определяются ГК и законодательными актами.

Основным из этих актов является Закон о ТОО, который допускает определение особенностей некоторых ТОО законами о иностранных инвестициях, финансовых организациях и государственном имуществе [3].

Ни одни из названных законов, применимых к ТОО, за исключением Закона о ТОО, не регулирует вопросы корпоративной структуры ТОО, но ссылается на обязательность или возможность формирования в ТОО наблюдательного совета.]

4. Аналогичным образом (как в ГК) корпоративная структура ТОО регулируется Законом о ТОО, в котором ст. 41 императивно определяет, что органами товарищества с ограниченной ответственностью являются общее собрание участников ТОО как его высший орган и коллегиальный и (или) единоличный исполнительный орган, но допускается, что уставом ТОО может быть предусмотрено создание наблюдательного совета ТОО.

Как и в ГК, ст. 43 Закона о ТОО закрепляет за общим собранием участников исключительные полномочия по формированию и исполнительного органа, и наблюдательного совета ТОО.

[Такое отсутствие соподчиненности исполнительного органа и наблюдательного совета друг другу представляется нормальным, поскольку сферы компетенции обоих органов (управление и контроль) четко разделены. Каждый из них (исполнительный орган и наблюдательный совет) подотчетен по вопросам своей деятельности общему собранию участников, и ни один из них не ответственен за функционирование другого.

Это обстоятельство принципиально отличает дуалистическую структуру от монистической, где совет директоров не только контролирует исполнительный орган, но также отвечает за общее руководство компанией, включая организацию и регулирование деятельности исполнительного органа.]

5. Так же аналогично ГК, ст.ст. 51 и 52 Закона о ТОО наделяют исполнительный органа компетенцией осуществлять текущее руководство деятельностью ТОО и вести его дела, а также полномочиями решать «все вопросы обеспечения деятельности товарищества, не относящиеся к компетенции общего собрания или наблюдательных органов».

Принципиально важной является норма п. 1 ст. 57 Закона о ТОО, в соответствии с которой наблюдательный совет в ТОО создается (может быть создан) «для осуществления контроля за деятельностью исполнительного органа». Специальной функции стратегического руководства ТОО в законах не просто не закрепляется за каким-либо из органов ТОО, но и вообще не выделяется.

[Конечно же, необоснованным анахронизмом является предусмотренная возможность существования одновременно двух исполнительных органов ТОО. Это допущение в большей степени относится к традиционным товариществам с неограниченной ответственностью (полные и коммандитные), но не к компаниям с корпоративной структурой и ограниченной ответственностью.

Кроме того, не совсем понятно, почему в ст. 52 Закона о ТОО говорит о нескольких наблюдательных органах ТОО. Вероятно, к таковым Закон о ТОО относит не только наблюдательный совет, но и ревизионную комиссию.

И хотя ревизионная комиссию все же является органом контроля, но н является не наблюдательным органом, такая оговорка может означать лишь одно – Закон о ТОО не предусматривает формирование в рамках именно корпоративной структуры казахстанского ТОО никаких иных органов, кроме исполнительного органа, а также наблюдательного совета и ревизионной комиссии в качестве контрольных органов ТОО.]

6. Содержащаяся в п. 2 ст. 60 ГК оговорка о том, что в качестве коллегиальных органов товарищества могут быть созданы правление (дирекция), наблюдательный совет и «другие органы в случаях, предусмотренных законодательными актами или решением общего собрания участников хозяйственного товарищества», совсем не означает, что в ТОО может быть создана иная корпоративная структура, чем регулируется Законом о ТОО.

В данном случае, применительно к ТОО эта оговорка означает, что если уставом предусмотрено формирование ревизионной комиссии ТОО, то такая ревизионная комиссия может быть создана как коллегиальный орган ТОО. В этом проявляется определенная диспозитивность регулирования вопросов формирования корпоративной структуры ТОО, рамками которой, однако, является специфика дуалистической модели корпоративного устройства. Ее (этой модели) изменение, смешение с элементами других моделей или применение других моделей корпоративного устройства не предусматривается.

Помимо этого, создание особых коллегиальных органов может быть предусмотрено законодательными актами (но именно ими), например, формирование инвестиционного комитета профессионального участника рынка ценных бумаг или кредитного комитета микрофинансовой организации. В этом случае такие коллегиальные органы ТОО, осуществляющих соответствующие (квалифицированные) виды деятельности), должны быть сформированы. Такое регулирование уже не допускает какой-то диспозитивности; эти предписания специальных законов императивны.

При этом, создание таких органов также не изменяет модели корпоративного устройства в казахстанском ТОО, которая всегда должна оставаться в рамках дуалистической структуры. И в компетенцию этих специальных органов не могут выключаться полномочия по управлению текущей деятельностью ТОО или контролю за ней; они формируются только для реализации определенной корпоративной политики ТОО (например, кредитной политики или инвестиционной политики), и в отношении этих специальных органов не распространяется ответственность за надлежащее управление компанией и ведение ее дел.

Никакого другого значения законодательной оговорке, содержащейся в п. 2 ст. 60 ГК, придавать нет оснований.

На практике императивность регулирования корпоративного устройства ТОО признается не всеми.

7. Несмотря на то, что императивность регулирования корпоративной структуры ТОО нормами казахстанского законодательства не вызывает сомнений, практика показывает, что в Казахстане годами существуют ТОО, чья корпоративная структура не соответствует (в сущности – нарушает) законодательные предписания.

Совсем недавно в интернете я обнаружил корпоративный сайт одного из казахстанских ТОО и с изумлением увидел, что корпоративная структура этой компании включает два коллегиальных органа - совет директоров и правление. На сайте Казахстанской фондовой биржи (KASE) нашел устав этой компании, утвержденный общим собранием его участников в 2020 году. В соответствии с разделом 6 этого устава корпоративная структура этого ТОО включает общее собрание акционеров как высший орган, совет директоров как орган управления и правление как исполнительный орган.

Интересным является то, что статус совета директоров и правления компании определен аналогично нормам Закона об АО (совет ответственен за общее руководство, а правление – за руководство текущей деятельностью компании), распределена компетенция между органами компании, но предусмотрено, что оба коллегиальных органа формируются общим собранием участников компании. 

Примечательно, что компания, которая столь отрыто нарушает казахстанское законодательство, включена в листинг фондовой биржи, а выпускаемые ею облигации предназначены для размещения среди неограниченного круга лиц.

8. Этот случай, хотя и не являющийся распространенной практикой в Казахстане, вызывает недоумение, поскольку и в соответствии с передовой практикой корпоративного управления, и согласно казахстанскому законодательству ответственность за управление компанией, соблюдение прав ее кредиторов и иных заинтересованных сторон в полной мере лежит именно на органах компании.

Особенно настораживающим является то обстоятельство, что правила фондовой биржи позволяют включать в листинг ценные бумаги эмитентов, допускающих существенные требования законодательства по вопросам структуры корпоративного управления.

Ведь бесспорным является то, что в зависимости от того, какая у компании корпоративная структура, ответственность за соблюдение прав и интересов заинтересованных сторон распределяется по-разному. В свою очередь, четкое понимание корпоративного устройства позволяет инвесторам понимать, кто вправе принимать корпоративные решения в компании, представлять ее и взаимодействовать с ними. Такое четкое понимание создает для инвесторов надлежащие условия, чтобы принять обоснованное решение вложения своих средств в капитал компании или предоставления ей заемного финансирования.

Передовая практика и казахстанское законодательство: надлежащая корпоративная структура является одним из ключевых элементов эффективной системы корпоративного управления.

9. Согласно Принципам ОЭСР, корпоративное управление определяет структуру, с помощью которой устанавливаются цели компании, а также способы достижения этих целей и мониторинг результатов деятельности. Целью корпоративного управления называется содействие «созданию среды доверия, прозрачности и ответственности, которая необходима для стимулирования долгосрочных капиталовложений, финансовой стабильности и честности в предпринимательской деятельности» [4].

В казахстанском законодательстве понятие корпоративного управления определяется аналогично Принципам ОЭСР. При этом обоснованно уточняется, что «система корпоративного управления позволяет организовать распределение полномочий и ответственности, а также построить процесс принятия корпоративных решений» [5].

Таким образом, эффективная система корпоративного управления формируется за счет следующих четырех компонентов: (1) надлежащая корпоративная структура, (2) необходимые корпоративные политики и внутренние правила, (3) принятые для реализации этих политик / правил и основанные на них процедуры, и (4) последовательная практика их соблюдения.

Корпоративная структура формируется в корпорациях, основанных на отделении участия от управления.

10. Формирование корпоративной структуры является обязательным в корпорациях, которые (в зависимости от правовой системы) также называют компаниями или хозяйственными обществами.

Принципы ОЭСР рассматривают понятия «компания» и «корпорация» как синонимы.

11. В то же время, независимо от правовой системы, регулирование корпоративной структуры обеспечивается вполне определенными, императивными нормами законодательства.

[Напомню, что корпорация – это организация, основанная на членстве в ее имуществе и/или уставном капитале. Корпорации могут создаваться в качестве товариществ (партнерств) или обществ (компаний).

Товарищество отличается тем, что управление им осуществляется его участниками, которые несут субсидиарную (неограниченную) ответственность по долгам товарищества. В товариществе формирование корпоративной структуры не является обязательным; возможность прямого доступа к имуществу участников товарищества по долгам последнего существенно снижает актуальность вопроса о формировании в компании системы корпоративного управления.

В свою очередь, общество (компания) основывается на отделении участия в его капитале от управления им. Управление обществом осуществляется под ответственность совета директоров или правления и наблюдательного совета (в зависимости от модели корпоративной структуры), а участники общества не несут ответственности по его долгам. И именно в обществах / компаниях существует корпоративная структура и формируется корпоративное управление.]

12. Следует отметить, что казахстанское законодательство не содержит непосредственных положений о классификации коммерческих корпораций на товарищества и общества. Более того, по какой-то непонятной причине товарищества с ограниченной ответственностью (ТОО) отнесены к хозяйственным товариществам.

И несмотря на довольно императивное регулирование корпоративной структуры ТОО на практике возникают ситуации, когда в отношении ТОО применяются подходы, допустимые только в отношении хозяйственных товариществ. Это проявляется в поведении участников ТОО, позволяющих себе необоснованное вторжение в управление текущей деятельностью компании, в недостаточном понимании исполнительным органом всей полноты его ответственности за ведение дел компании и представление его интересов, в других аспектах.

Но еще большее недоумение вызывает необоснованно вольное применение к ТОО норм, не предназначенных для регулирования статуса ТОО (в том числе, речь идет о случае, упомянутом в настоящей статье).

Формирование корпоративной структуры обусловливается объективными факторами.

13. Необходимость в формировании корпоративной структуры объясняется в Принципах ОЭСР тем, что «на практике корпорация не может управляться путем проведения референдумов среди акционеров. В состав собрания акционеров входят физические лица и организации, чьи интересы, цели, инвестиционные перспективы и возможности часто не совпадают. Более того, администрация корпорации должна иметь возможность быстро принимать решения по вопросам бизнеса.

В свете этих реалий и с учетом сложностей управления делами корпорации в условиях быстро меняющихся и постоянно обновляющихся рынков мало кто ожидает, что акционеры будут брать на себя ответственность за управление деятельностью корпорации.

Ответственность за стратегию и деятельность корпорации, как правило, возлагается на совет директоров и управленческую команду, члены которой подбираются, поощряются и, в случае необходимости, заменяются советом директоров» [4].

[Предупреждая возражения, отмечу, что Принципы ОЭСР адресованы не только публичным компаниям, то есть акционерным обществам. Эти Принципы также рассматриваются как полезный источник осведомленности о надлежащем корпоративном управлении «для всех компаний, включая небольшие компании и компании, акции которых не котируются на бирже», в том числе обществ / товариществ с ограниченной ответственностью.]

Объективность формирования корпоративной структуры обусловливает императивность регулирования допустимых моделей корпоративного устройства, в том числе при использовании современного подхода смешанного регулирования.

14. Следует помнить, что однозначность законодательных норм не только относительно допустимых организационно-правовых форм коммерческих организаций корпоративного типа, но и касательно применимой в рамках каждой из таких форм корпоративной структуры является одним из наиболее важных факторов, позволяющих решить вышеперечисленные задачи предусмотренной в Концепции модернизации корпоративного законодательства. От этого во многом зависит уровень и качество правовых гарантий, а также степень защищенности прав участников коммерческих корпораций, их кредиторов, инвесторов и других заинтересованных сторон (так называемых стейкхолдеров).

15. С учетом Принципов ОЭСР, а также подходов, принятых в Европейском Союзе, корпоративная структура компаний должна выстраиваться в соответствии с нормами законодательства на основе преимущественно императивного регулирования.

Мы последовательно придерживается той позиции, что правовой статус компаний должен регулироваться законом, в том числе задачей любого законодателя является создание четкой и прозрачной структуры органов управления компании на основе принципов подотчетности [6, с. 246].

16. С учетом передовой практики корпоративного управления европейские ученые подчеркивают, что корпоративная структура любой компании представляет собой, прежде всего, разделение полномочий между акционерами и органами компании, и она в целом регулируется для того, чтобы определить и сбалансировать интересы различных групп интересов, связанных с существованием компании, включая ее акционеров / участников, работников, иных заинтересованных сторон, а также лиц, входящих в состав органов компании (органа управления и контроля) [7, сc. 72 и 76].

Поэтому регулирование отношений, связанных с распределением компетенции и иерархии, является важным базовым принципом [7, с. 79]. В связи с этим регулирование организационной структуры может осуществляться только на уровне закона и преимущественно императивными нормами.

О моделях корпоративной структуры и смешанном регулировании.

17. Принципы ОЭСР подчеркивают, что единой модели надлежащего корпоративного управления не существует. Однако в основе надлежащего корпоративного управления лежат некоторые общие элементы.

«Принципы ОЭСР основаны на этих общих элементах и сформулированы таким образом, чтобы охватить различные существующие модели. Например, в них не подразумевается никакая конкретная структура совета директоров, а сам термин «совет директоров» в том виде, в каком он используется в Принципах, охватывает различные национальные модели советов директоров.

Предполагается, что Принципы ОЭСР могут применяться к любой структуре совета директоров, на который возложены функции управления предприятием и контроля за менеджментом» [4].

От модели корпоративной структуры зависят количество и полномочия органов компании [6, с. 246 – 247].

18. Принципы ОЭСР имеют в виду две модели корпоративной структуры, которые выделяются в корпоративном праве: монистическую и дуалистическую.

Различия между этими моделями обусловлены историей или особенностями правовых систем, в рамках которых возникла каждая из них.

В литературе указывается, что изобретенная в Германии и Австрии дуалистическая структура предусматривает надзор в отношении исполнительного органа со стороны независимого контролирующего органа – наблюдательного совета. И эта структура применима в отношении публичных компаний с ограниченной ответственностью (АО) и крупных частных компаний с ограниченной ответственностью (ГмБХ, ТОО / ООО).

Считается, что эту структуру более целесообразно использовать для того, чтобы получить более гармонизированную систему интересов всех заинтересованных сторон в рамках корпоративных отношений [7, с. 9].

19. Применимая в других правовых системах монистическая модель позволяет достигать эту цель за счет того, что в компании не создается наблюдательный совет, но в состав совета директоров (который является органом управления компанией) избираются независимые директора [7, с. 9].

Впрочем, следует отметить, что передовая практика корпоративного управления рекомендует применение концепции независимых директоров и в компаниях с дуалистической структурой [4].

20. В соответствии с общим подходом, закрепленным на уровне общеевропейского права, национальный закон регулирует обе модели и допускает их использование компаниями в зависимости от выбора ее акционеров (участников). Законодательные положения относительно структуры, наименования и объема полномочий органов компании являются императивными при использовании любой из моделей корпоративного устройства.

Одна и та же законодательная система может регулировать обе модель корпоративного устройства и допускать использование любой из них по выбору учредителей или участников / акционеров компании. При этом, законом запрещается как смешение элементов этих двух систем, так и создание любых других корпоративных органов (будь то на базе устава или других учредительных документов) законом не допускается. [6, с. 246 – 247].

В этом заключается вышеупомянутый смешанный подход в регулировании корпоративной организации компаний, воспринятый национальным законодательством государств-членов Европейского Союза.

О функции стратегического руководства как особой области в компетенции органов компании.

21. Особая разница между этими двумя системами видится не только в том, что дуалистическая модель разделяет функцию ведения дел компании и функцию контроля в отношении нее между двумя органами компании, а монистическая модель возлагает всю полноту ответственности за управление компанией на совет директоров (даже с учетом предоставления ему полномочий предать ежедневное управление текущей деятельностью компании исполнительным директорам или исполнительному органу).

При сравнении вышеупомянутых моделей корпоративного устройства неизбежно приходишь к рассмотрению вопроса о том, насколько существенным может быть существование разницы между понятиями «governance» и «management».

Думается, что в системах общего права эти два понятия имеют вполне четкое и, самое, главное, различное содержание. В то же время, в правопорядках континентального права еще не восприняты в полной мере.

22. Так, при использовании монистической структуры за советом директоров закрепляется именно функция «governance», которая (как отмечалось выше) включает в себя определение стратегии компании, стратегическое руководство и ответственность за построение систем внутреннего контроля и управления рисками в деятельности компании.

В дополнение к ней за советом директоров закрепляется функция контроля в отношении management (их еще называют executives) по управлению текущей деятельностью компании.

В связи с этим применительно к монистической модели различают стратегическое руководство на уровне совета директоров и исполнительное руководство на уровне менеджеров (исполнительного органа).

23. Дуалистическая же модель предусматривает функцию управления текущей деятельностью компании и ведение ее дел, с одной стороны, а также (в некоторых случаях обязательную) функцию контроля.

Так, анализ германских Гражданского уложения, Законов об акционерных обществах (AG) и обществах с ограниченной ответственностью (GmBH) говорит о том, что единоличное или коллегиальное правление является не столько исполнительным органом компании, сколько именно ее органом управления.

[Согласно общему правилу, отраженному, в частности, в §§ 22 – 28 Гражданского уложения Германии, любое коммерческое объединение (verein), которое «имеет внутреннее корпоративное устройство, что проявляется в общем наименовании, представительстве через правление и в независимости от смены участников», должно иметь правление, которое может быть единоличным или состоять из нескольких лиц; оно формируется решением общего собрания участников и ответственно за ведение дел соответствующего юридического лица [8, с. 3 – 4].

Применительно к GmBH Закон об обществах с ограниченной ответственностью также предписывает, что компания должна иметь одного или несколько управляющих, ответственных за ведение ее дел) и ее представительство в судебных и внесудебных делах (§§ 6, 35 и 43). Но определено, что учредительный договор может предусматривать формирование наблюдательного совета, и тогда применению подлежат нормы Закона об акционерных обществах относительно формирования, персонального состава и компетенции наблюдательного совета и подотчетности правления перед ним (§ 52) [9, с.c. 484, 496 и 502].

В свою очередь, Закон об акционерных обществах также определяет, что именно правление под собственную ответственность управляет компанией и представляет ее в судебных и несудебных делах, а когда правление состоит из нескольких лиц – его члены правомочны вести дела компании только совместно (§§ 76 и 78). При этом, в акционерных обществах наблюдательный совет должен быть создан в соответствии с требованиями указанного Закона, который контролирует ведение дел правлением и может одобрять совершение компанией определенных категорий сделок, но не может сам вести дела компании (§§ 95 – 116) [10].]

24. Очевидно, что функция «governance» в дуалистической модели не выражена отчетливо. В связи с этим Принципы ОЭСР довольно твердо рекомендуют, чтобы она была закреплена именно за наблюдательным советом.

Однако, в этом случае, как думается, соответствующая модель уже нельзя будет назвать дуалистической, и она будет представлять собой какую-то вариацию или национальную специфику, подобно той, которая, например, регулируется национальным законодательством для казахстанских акционерных обществ (то есть Законом об АО).

Императивность регулирования корпоративной структуры компаний, в том числе при смешанном регулировании, не допускает договорное регулирование этих вопросов на уровне участников (акционеров) компании.

25. В настоящее время широкую популярность получила дискуссии о целесообразности или необходимости законодательного регулирования так называемых «корпоративных договоров», а также для целей улучшения практик корпоративного управления в Казахстане - о внедрении инструментов так называемого «мягкого права» (soft law), например, посредством создания законодательных рамок для разработки и внедрения национальных стандартов корпоративного управления и контроля или мониторинга их соблюдения.

26. Что касается упомянутого «мягкого права», следует отметить, что использование соответствующих инструментов приветствуется Принципами ОЭСР и рекомендуется ими для развития эффективного корпоративного управления в пределах национальных правопорядков и повышения доверия к национальной юрисдикции.

Целесообразность создания соответствующих правовых основ и конкретных механизмов не вызывает сомнений, а предпринимаемые (по крайней мере, еще недавно) в этом направлении мероприятия в рамках деятельности и Национального совета по корпоративному управлению при президиуме НПП «Атамекен» (https://atameken.kz/ru/pages/957-o-sovete-po-korporativnomu-upravleniyu) вызывают поддержку.

27. В свою очередь, в публичном пространстве озвучивается позиция о том, что «требуется реализовать положения данной Концепции, в т.ч. путем введения в законодательство регулирования о корпоративном договоре, основанном на принципе свободы договора» [11]. Объясняется эта позиция тем, что «жесткое и ничем не объяснимое ограничение свободы корпоративного договора, в т.ч. в отношении его содержания, сторон и применимого права, негативно влияет на развитие корпоративных правоотношений и инвестиционный климат страны. Для участников компании корпоративный договор и возможность гибкого регулирования, отвечающего их коммерческим потребностям, является одним из главных инструментов обеспечения и защиты их правомерных интересов» [11].

28. С такой позицией согласиться очень трудно.

Во-первых, выражая ее, А. Калдыбаев излишне (на мой взгляд) расширительно толкует содержащееся в Концепции (и весьма не бесспорное с точки зрения обоснованности выражаемой в Концепции озабоченности!) утверждение о том, «гражданское законодательство содержит большое количество императивных норм в части регулирования договорных отношений, что противоречит принципу свободы договора» [1].

Очевидно, что этот пассаж касается только договорного права.

В то же время корпоративные отношения регулируются преимущественно нормами корпоративного законодательства.

Безусловно, корпоративные отношения являются, прежде всего, гражданско-правовыми. Но в рамках гражданско-правового регулирования корпоративное право представляет собой отдельную подотрасль частного права, наряду с договорным правом, вещным правом, деликтным правом и другими гражданско-правовыми подотраслями и институтами.

Конечно, корпоративные отношения можно понимать как широко, так и узко. Однако нет сомнений в том, что существует существенные различия между: (а) отношениями между участниками корпорации, в том числе по поводу учреждения компании и осуществления прав участников (акционеров), и (б) отношения в рамках корпоративного управления.

И если договорные отношения еще могут существовать в рамках первой из упомянутых групп корпоративных отношений (то есть между участниками корпорации), и то – допустимость широкой  диспозитивности в этом случае представляется очень дискуссионной (ибо она заметно ограничивается императивностью регулирования отношений в вопросах корпоративного управления), то корпоративное управление, как уже отмечено выше, может быть основано только на преимущественно императивном регулировании.

Корпоративное право предусматривает другие механизмы согласования воли участников соответствующих правоотношений.

29. В целом, корпоративное право (как и любая часть гражданского права в целом) предполагает и обеспечивает согласование воли участников корпоративных отношений. Но традиционно договорное согласование в рамках этих отношений имеет весьма специфическое выражение и, в силу этого, очень ограниченное применение.

Корпоративное право предлагает иные механизмы и инструменты согласования воль – в рамках учредительного собрания и общего собрания участников корпораций, а также в рамках принятия решений коллегиальными органами корпорации. Оно же предполагает подотчетность, исполнение корпоративных решений, соблюдение установленных ими правил; то, чего не существует в рамках договорных отношений. 

Соответственно, права и обязанности в рамках корпоративных отношений, статус участника корпоративных отношений, по крайней мере, в рамках корпоративного управления, возникает, чаще всего, не на основании договора, а на основании решений собраний и корпоративных решений.

30. И нам надо помнить, что у одного и того же права не может быть более одного основания возникновения. Например, не может статус члена совета директоров регулироваться одновременно нормами корпоративного права, возникая на основании корпоративного решения, и договорного права.

Сама динамика корпоративных и договорных отношений принципиально различается, не позволяя их совмещение. Поэтому в небытие должна уйти, например, практика заключения договоров с членами советом директоров казахстанских компаний, а тем более практика заключения трудовых договоров с директорами, как это имеет место в практике других государств Центральной Азии, (здесь вообще недопустимо смешивается трудовое и гражданское право).

31. Существование корпоративного права как особой подотрасли гражданского права обусловливает и целый ряд других последствий, подробное рассмотрение которых еще предстоит изложить и обосновать в казахстанской правовой науке на системной основе (включая и институт ответственности корпоративных должностных лиц, и особенности исков в сфере корпоративных отношений и др.)

В этой связи модернизация корпоративного законодательства Казахстана должна начинаться не с фрагментарных изменений, а с учетом особенности нашей правовой системы как права гражданского кодекса, с: (1) признания того, что в числе других видов правовых отношений гражданское законодательство особо регулирует корпоративные отношения, (2) с соответствующего расширения оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей, (3) с изменения существующих классификаций юридических лиц и их организационно-правовых форм и ряда других изменений и дополнений на уровне существующего ГК. В противном случае мы так и не уйдем от уже устойчивой практики «шитья лоскутного одеяла» из разных кусочков материи гнилыми нитками, которое и не греет, и само очень непривлекательно и недолговечно.

Корпоративная структура, предписываемая законом, не может быть изменена соглашением участников (акционеров).

32. Во-вторых, вышеизложенная позиция А. Калдыбаева игнорирует в принципе тот факт, что ни акционеры в соглашении между собой, ни соглашением между компанией и акционерами, ни какие-либо инструменты так называемого «мягкого права» не могут изменять регулируемые законодательно организационную структуру и распределение компетенций между органами компании.

Участники компании вправе своим соглашением регулировать отношения между собой по поводу номинирования кандидатов в органы компании, формирования и поддержания капитала компании, согласованного выхода из нее и другие подобные аспекты. Причем в этом случае следует понимать, что не все из предусмотренных таким договором взаимные обязательства могут быть принудительно исполнены на практике.

33. Но самое главное, ни одно соглашение не может установить в компании не регулируемую законом корпоративную структуру, изменить порядок и условия формирования органов компании, перераспределить соподчинение и компетенцию между ними, отменить или ослабить применение предусмотренных законом требований к раскрытию информации и соблюдению интересов заинтересованных сторон.

В целом, правовой статус компаний основывается на законодательном регулировании, а возможности саморегулирования каких-то аспектов корпоративного управления желательно минимизировать: мы согласны с позицией, воспринятой на уровне европейского (но не английского) права о неприемлемости контрактной модели для тех организационных форм компаний, которые позволяют затрагивать широкие группы мелких инвесторов и других заинтересованных сторон [6, с. 246]. В данном случае речь идет именно об акционерных обществах и крупных обществах с ограниченной ответственностью.