Современные проблемы гражданского права Казахстана и других постсоветских стран (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Современные проблемы гражданского права Казахстана и других постсоветских стран

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного права

Каспийского университета,

академик Национальной академии наук

Республики Казахстан,

доктор юридических наук, профессор

Введение

Я уже неоднократно в последние годы выступал с докладами о современных проблемах гражданского права. Я могу перечислить эти проблемы: принятие Предпринимательского кодекса, имплементация английского права, легитимность деятельности Международного финансового центра «Астана» и другие. Я не буду сейчас опять говорить об этих проблемах, хотя сказать есть что.

Кульгайша Вахитовна Мукашева, видный казахстанский цивилист, 70-летию которой посвящена эта статья, прекрасно разбирается во всех этих практических проблемах. Однако она прежде всего теоретик гражданского права. Именно в этом ее самая сильная сторона. Она способна разобрать теоретическую проблему по косточкам, вплоть до мельчайших деталей, и потом собрать обратно уже с готовым решением этой проблемы. Поэтому сегодня я остановлюсь на некоторых теоретических вопросах гражданского права, над которыми я размышлял последнее время. Я изложу их тезисно, имея в виду, что все они были опубликованы в моих статьях на сайте Закон.кз.

Я хочу выделить здесь четыре проблемы: 1) преддоговорные отношения; 2) исковая давность в законодательстве Казахстана и других постсоветских стран: мифы и реальность; 3) возникновение права на долю в хозяйственном товариществе у приобретателя доли; 4) прозрачность банковских договоров: международный опыт и банковская практика Казахстана.

1) Преддоговорные отношения

Переговоры как преддоговорная стадия. Переговоры уже выделяются в теории частного права как институт альтернативного рассмотрения споров (АРС) или частного процессуального права (ЧПП)[1]. Необходимо такую стадию выделить и в договорном процессе.

Однако на преддоговорной стадии, как и везде, правовые отношения возникают только тогда, когда их правовая природа определяется законом или договором. Поэтому попытки, предпринимаемые некоторыми авторами, доказать наличие в России до 2105 г. преддоговорной обязанности по добросовестным переговорам и ответственности culpa in contrahendo [2], являются необоснованными. Только после введения положения о недобросовестных переговорах (как в России в 2015 г.) можно говорить и о правовых обязанностях контрагентов, и о culpa in contrahendo.

Недобросовестные переговоры. Недобросовестным переговорам посвящена статья 2.1.15 Принципов УНИДРУА. В п.2 говорится: «Однако сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне». В п.3 закрепляется: «Недобросовестным, в частности, является вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной». Примерно такое же положение закреплено Федеральным Законом РФ от 8 мая 2015г. в п.2 ст. 434-1 ГК РФ.

А.В. Демкина попыталась определить правовую природу этих отношений. Однако следует отметить, что у А.В. Демкиной не очень четкое представление о правовой природе преддоговорных отношений. Она утверждает, что «между участниками преддоговорных контактов возникает именно правоотношение. При этом важно определиться, что из себя представляет такое правоотношение, является ли оно обязательством» [3]. И далее она доказывает, что это обязательство. Между тем сама постановка этого вопроса теоретически несостоятельна. Относительное правоотношение между двумя контрагентами, в котором возникают взаимные права и обязанности, направленные друг против друга, в гражданском праве ничем иным кроме как обязательством, быть не может. Возможны, конечно, относительные правоотношения, не являющиеся обязательствами, но там или нет взаимных прав и обязанностей, направленных друг против друга (отношения общей собственности, отношения соавторов, сонаследников), или это не гражданско-правовые отношения (административные, налоговые и т.п.)[4].

Поскольку в 2015г. в России законодательно введена обязанность вести переговоры добросовестно с ответственностью за нарушение этой обязанности, можно говорить о возникновении новой группы преддоговорных обязательств, содержанием которых является обязанность добросовестно вести переговоры. Причем это единственная обязанность этого обязательства, и она взаимная: обязанности каждой из сторон соответствует право другой стороны требовать добросовестного ведения договора. За нарушение этой обязанности наступает ответственность в форме возмещения убытков- culpa in contrahendo.

Возмещение убытков. Какие убытки должен возместить недобросовестный участник переговоров? Следует обратить внимание на то, что в ст. 2.1.15 Принципов УНИДРУА говорится о «потерях, причиненных другой стороне». Чтобы понять, что это такое, надо обратиться к статье 7.4.2 Принципов УНИДРУА, в п.1 которой говорится: «Потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба, возникшего в результате неисполнения. Такой ущерб включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду, которой она лишилась, учитывая любую выгоду потерпевшей стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходы или ущерб».

Здесь закреплено классическое деление убытков на реальный ущерб и улучшенную выгоду (аналогично п.4 ст. 9 ГК РК). Следовательно, потери, причиненные другой стороне - это реальный ущерб. Упущенная выгода при недобросовестности в переговорах не возмещается.

В ГК РФ несколько иное решение вопроса об убытках. В п. 3 ст. 434-1 закреплено, что «убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом». То есть в п. 3 ст. 434-1 ГК РФ закреплены специальные правила определения убытков, общие правила о полном возмещении убытков не применяются.

Расходы, понесенные другой стороной, - это, несомненно, реальный ущерб. Утрата возможности заключить договор с третьим лицом - это более сложная материя, но в российской литературе эти расходы признаются реальным ущербом.

Соглашение о намерениях. В п. 7 ст. 390 ГК РК закреплено: «Протокол о намерениях (договор о намерениях), если в нем прямо не предусмотрены намерения сторон придать ему силу предварительного договора, не является гражданско-правовым договором, и неисполнение его не влечет за собой юридических последствий».

Поскольку я являюсь автором ст. 390 ГК РК, я помню, как появился в ней пункт седьмой. Это были 90 ^е годы, время нашествия иностранных инвесторов, и к нам часто обращались за консультациями, как относиться к многочисленным заключаемым тогда документам, называемыми договор намерений, протокол намерений, соглашение о намерениях. Мы долго обсуждали этот вопрос на заседании рабочей группы по подготовке проекта Гражданского кодекса и решили, что принципиально важно отграничить эти протоколы от предварительного договора. Поэтому эти отношения просто были признаны неправовыми и не влекущими юридических последствий.

Как отличить соглашение о намерениях от предварительного договора и вообще от любого договора? Единственное отличие - это название. Если документ назван договором (без добавления «о намерениях»), то это гражданско-правовой договор, пользующийся правовой защитой. После этого можно выяснять, что это за договор: предварительный, основной, или вообще незаключенный (ввиду отсутствия существенных условий).

Но если в документе присутствует слово «намерения» (неважно как он называется: договор, протокол, соглашение), то это не договор и юридических последствий он не влечет. Единственная возможность придать ему силу гражданско-правового договора - указать на намерение сторон придать ему силу предварительного договора.

Поэтому нельзя признать правильным утверждение А.Г. Диденко, что название документа не имеет значения [5]. Конечно, наименование договора не входит в его содержание. Однако наименование становится существенным признаком определения документа как договора, если это закреплено законом. В данном случае такое положение включено в ГК, и поэтому все рассуждения А.Г. Диденко прямо противоречат закону.

Предварительный договор (pactum de contrahendo). Все преддоговорные контакты в Казахстане, по общему правилу, не имеют никакого правового значения. Не предусмотрено никакой ответственности за их нарушение. Поэтому общее правило, что все письменные договоренности о намерении продолжить переговоры и заключить основной договор - это не более чем соглашение о намерениях, не имеющие правовой защиты. Эти договоренности имеют значение для сторон, они обязаны их исполнять, но эта обязанность морально-этическая, в случае отказа от них никакой правовой реакции не последует.

Единственное исключение из этого общего правила - это предварительный договор. Если стороны хотят получить правовую защиту их договоренности, они оформляют их как предварительный договор, который обязывает стороны заключить основной договор.

То есть предварительный договор заменяет собой все правовые инструменты, которые есть в английском праве относительно преддоговорной ответственности: заверения, обещания, гарантии и т.п. Предварительные договоры не известны в контексте общего права. Их применение и назначение в Казахстане строго ограничены. Их основное назначение - предоставить сторонам возможность вступить в договорные отношения касательно обозначенного имущества, на которое предстоит приобрести официальные права, хотя их также можно использовать в отношении договоров оказания услуг и выполнения работ.

Ст. 390 ГК предусматривает лишь одно обстоятельство, при котором обязательства предварительного договора считаются нарушенными, а не истекшими и не прекращенными по окончании периода. Это случай, «когда сторона...уклоняется от заключения предусмотренного им (основного) договора» (п.5 ст. 390 ГК). Сторона уклоняется от заключения основного договора, когда она не заключает основной договор после получения предложения и не отвечает на предложение. Сторона также уклоняется от заключения основного договра, если она отказывается заключить договор по неосновательным или незаконным причинам.

Убытки, вызванные нарушением предварительного договора путем уклонения, строго ограничиваются убытками, понесенными в результате незаключения основного договора (если иное не предусмотрено законодательством или условиями предварительного договора) (п. 5 ст. 390 ГК). Такие убытки могут включать расходы на усилия, направленные на подписание основного договора (являющегося единственным предметом предварительного договора, и заключение которого является единственным обязательством по предварительному договору), но нельзя представить, чтобы они распространялись на убытки, вытекающие из нарушения любых предполагаемых или возможных прав и обязательств по предполагаемому основному договору или договорам, и еще менее - на упущенную выгоду и преимущества, которые могли бы вытекать из них, поскольку такие права никогда не предоставлялись и обязательства не принимались по предварительному договору.

Общие выводы. Таким образом, можно сформулировать следующие выводы:

1. преддоговорные переговоры или переговоры о заключении договора представляют собой самостоятельную стадию договорного процесса - преддоговорную стадию;

2. генеральное правило данной стадии - все отношения между сторонами, если иное не предусмотрено законодательством или договором, являются неправовыми и регулируются иными социальными нормами, в частности нормами морали и нравственности. Правовой защитой эти отношения не пользуются;

3. для того, чтобы эти отношения получили правовую защиту, необходимо признание их правовыми законодательством или соответствующим законодательству договором;

4. одним из таких случаев является недобросовестные переговоры (если они предусмотрены законом), cледствием которых выступает culpa in contrahendo;

5. протокол (соглашение, договор) о намерениях является неправовым документом и не влечет никаких юридических последствий, если в нем прямо не указано, что он имеет силу предварительного договора. Содержание этого документа не имеет никакого значения, даже если в нем были все признаки предварительного договора, в силу прямого указания п. 7 ст. 390 ГК РК;

6. предварительный договор является правовым документом, единственным обязательством которого является обязательство заключить основной договор. В случае доказанного уклонения одной стороны от заключения основного договора другая сторона вправе требовать возмещения убытков, вытекающих из незаключения предварительного договора, состоящих в основном из реального ущерба. Убытки, которые вытекали бы из нарушения основного договора, если бы стороны его заключили, возмещению не подлежат.

2) Исковая давность в законодательстве Казахстана и других постсоветских стран: мифы и реальность

В законодательстве постсоветских стран сохранилось немало порожденных советской системой мифов, от которых сейчас надо, по моему мнению, избавляться. Такие мифы существуют и в отношении исковой давности. Назову некоторые из них.

Миф первый. Субъективный критерий определения начала течения срока исковой давности: «узнал или должен был узнать».

Этот критерий в литературе называют субъективным в отличие от объективного критерия, основанного на твердых сроках безотносительно к знанию или незнанию потерпевшего лица, чьи права были нарушены.

Субъективный критерий достался нам как наследие советского законодательства. В западных юрисдикциях он, за редким исключением, не применяется. Назову лишь некоторые недостатки этого критерия.

Неопределенность понятия «узнал или должен был узнать». Это вытекает из неопределенности самого понятия «знание». Такая неопределенность дает возможность недобросовестной стороне заявить через 10-20 лет, что она только что узнала о нарушении его права. К сожалению, на практике такие случаи встречаются.

Осведомленность юридического лица. Возникает вопрос, кто из работников юридического лица должен узнать о нарушении, чтобы это знание стало знанием юридического лица.

На практике появляются утверждения, что таким знанием может быть только знание органов юридического лица. Этот вывод делается на основании п. 1 ст. 37 ГК РК, где закреплено, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности только через свои органы, действующие в соответствии с законодательными актами и учредительными документами.

Такой вывод нельзя признать правильным.

Во-первых, он противоречит ряду статей ГК РК, в частности, статье 362 ГК РК, в соответствии с которой юридическое лицо несет ответственность за действия своих работников, статье 921 ГК РК об ответственности юридического лица или гражданина за вред, причиненный его работникам. То есть в результате действий работников (а не только органов) у юридического лица возникают права и обязанности.

Знание о личности нарушителя. В п. 1 ст. 180 ГК (п. 1 ст. 200 ГК РФ) закрепляется, что течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении права. Из текстов статей 177 и 180 ГК РК вытекает, что установление личности правонарушителя не обязательно для начала течения срока исковой давности.

Данная ситуация вызывает определенные проблемы в судебной практике. Возникает также вопрос, насколько это соответствует принципу справедливости. Например, если нарушитель причинил ущерб путем поджога дома или вор украл картину в музее, то после истечения срока исковой давности невозможно будет привлечь их к гражданско-правовой ответственности.

В западных юрисдикциях установление личности нарушителя является необходимым для начала течения срока исковой давности. В 2013г. это положение было включено в ГК РФ (п. 1 ст. 200 ГК РФ). У нас подобной нормы нет, и установление личности нарушителя не является необходимым для начала течения срока исковой давности. Однако, на мой взгляд, есть основания рассмотреть вопрос о включении аналогичного пункта в ГК РК.

Вывод: Установление в законодательстве постсоветских стран субъективного критерия определения начала течения исковой давности не соответствует мировой практике, и ввиду его неопределенности от него, на мой взгляд, следует отказаться в ГК РК и, возможно, в законодательстве других постсоветских стран.

Миф второй. Нарушение прав потерпевшего как необходимый элемент начала течения исковой давности

В ГК РК специальная статья посвящена понятию исковой давности:

«Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено» (ст. 195)[6].

Положение о нарушенном праве противоречит п.п.2 и 3 ст. 180 ГК РК, где начало течения срока исковой давности никак не связано с нарушением прав кредитора. Например, в обязательствах с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по наступлении срока исполнения, а нарушение прав кредитора наступит позднее, когда должник не исполнит в разумный срок обязательство о возмещении убытков. Я уже не говорю о 10 -летнем сроке в части второй п.2 ст. 200 ГК РФ, который начинается со дня возникновения обязательства.

Вывод: положение о нарушенных правах потерпевшего - это анахронизм, который должен быть устранен.

Миф третий. Объективная исковая давность

В 2013г. в ст. 200 ГК РФ был включен 10-летний общий срок исковой давности. Это нововведение вызвало неоднозначную реакцию в российской литературе. Некоторые авторы назвали установление 10-летнего срока исковой давности в ч. 2 п.2 ст. 200 ГК РФ неконституционным, поскольку оно лишает граждан права на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ)[7]. Следует в то же время отметить, что российские исследователи в основном поддержали введение объективной исковой давности.

Вывод: Установление 10 -летнего срока исковой давности в России следует рассматривать как возвращение к истокам российского права и восприятие принципов континентального права. На мой взгляд, законодательство постсоветских стран должно воспринять этот положительный опыт.

Миф четвертый. Начало течения срока исковой давности по обязательствам

В соответствии с п.п. 2 и 3 ст. 180 ГК РК (п.2 ст. 200 ГК РФ) различается начало течения срока исковой давности по обязательствам с определенным и неопределенным сроками исполнения.

Больше всего мифов существует в отношении обязательств с неопределенным сроком исполнения. Но и в отношении обязательств с определенным сроком исполнения имеется ряд нерешенных и сомнительных вопросов.

1) Соотношение п.1.ст. 180 ГК РК (п. 1 ст. 200 ГК РФ) и пунктов 2 и 3 ст. 180 ГК РК (п.2 ст. 200 ГК РФ). Вопрос о том, применимы ли к исковой давности по обязательствам общие положения об исковой давности (субъективный критерий, нарушение прав) является дисскусионным.

И российская, и казахстанская доктрины в основном исходят из того, что пункты 2 и 3 являются исключениями из п.1 ст.180 ГК РК, так же как и п.2 является исключением из п.1 ст.200 ГК РФ, и что правило «узнал или должен был узнать» не применяется к обязательствам с определенным и неопределенным сроками исполнения.

Данную концепцию иногда пытаются оспорить. Например, А. П. Сергеев считает, что и в обязательствах с определенным и неопределенным сроками исполнения продолжает действовать принцип «знал или должен был знать» [8]. Данное мнение представляется весьма странным и не соответствует превалирующему взгляду в российском и в казахстанском праве. Знает кредитор или не знает, от этого ничего не изменится. Все равно исковая давность начнет течь. Кроме того, по утверждению А. Сергеева. исковая давность в обязательствах с неопределенным сроком исполнения начнет течь с момента нарушения должником обязанности исполнить требование кредитора. Этот срок не совпадает со сроком требования, а наступает неизменно позднее. Сначала кредитор выдвигает требование, а уже после этого в разумный срок должник должен это требование исполнить.

2) Начало течения исковой давности по обязательствам с неопределенным сроком исполнения. Более сложная ситуация сложилась применительно к обязательствам с неопределенным сроком исполнения. В законодательстве и доктрине относительно этих обязательств выработалось несколько подходов.

Первый подход выражен в ГК РК, в п.3 ст. 180 которого закреплено:

течение исковой давности начинается с момента предъявления требования об исполнении обязательства.

Второй подход был закреплен в абз.2 п.2 ст. 200 ГК РФ до 2013г.: течение исковой давности начинается с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательства.

Третий подход выражен в ГК Молдовы, в п.3 ст. 272 которого закреплено:течение срока исковой давности начинается с момента, когда должник должен исполнить обязательство».

Четвертый подход был продемонстрирован в дореволюционном и послереволюционном российском законодательстве. В ст. 112 проекта Гражданского Уложения было указано: течение исковой давности начинается со времени возникновения обязательства (аналогично п. 2 ст. 45 ГК РСФСР 1922 г.).

Мне представляется наиболее верной концепция, закрепленная в п.3 ст. 180 ГК РК.

Сразу же возникает вопрос о сроке, в течение которого кредитор может предъявить требование об исполнении обязательства? Может ли он это сделать через 10, 20, 30, 50 лет? Потому что формальных ограничений нет.

На самом деле такие ограничители есть. Это ст. 8 ГК РК (ст. 10 ГК РФ), в соответствии с которой гражданские права должны осуществляться в соответствии с принципами добросовестности, разумности и справедливости.

Если кредитор предъявит иск через 20 лет и не объяснит причину такой длительной задержки, суд будет вправе (и, несомненно, сделает это) отказать в иске вследствие нарушения принципов добросовестности, разумности и справедливости.

Однако с введением в ГК РФ в 2013г. десятилетнего срока исковой давности проблема временных ограничений (ограничений времени) для

предъявления требования о исполнении обязательства с неопределенным сроком исполнения в России решена.

В Казахстане и в других постсоветских странах такую норму тоже желательно включить. Но до этого временным ограничением будет выступать соблюдение принципов добросовестности, разумности и справедливости.

3) Начало течения исковой давности при расторжении договора.

Это миф не прошлого, а настоящего времени. Задача заключается в том, чтобы превратить его в реальность.

Речь идет о возможности применения п.3 ст. 180 ГК РК (абз. второго п.2 ст. 200 ГК РФ) к правоотношениям, возникающим после расторжения договора.

Какие правоотношения возникают после одностороннего отказа от договора?

Во-первых, односторонний отказ от договора влечет за собой расторжение договора (п.3 ст. 401 ГК РК, п.2 ст. 450 -1 ГК РФ).

Во-вторых, расторжением договора обязательства сторон прекращаются (п.1 ст. 403 ГК РК, п.2 ст. 453 ГК РФ).

В-третьих, если основанием для расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора (п.5 ст. 403 ГК РК, п.5 ст. 453 ГК РФ).

Из этих нормативных положений вытекает то, что после расторжения договора возникает обязательство по возмещению убытков, причиненных расторжением договора. Значит, возникает новое обязательство - обязательство по возмещению убытков. Основное обязательство, вытекающее из договора, с его расторжением прекращается.

Это означает, что односторонний отказ от договора как юридический факт играет двоякую роль: с одной стороны, он является правопрекращающим юридическим фактом, то есть расторгается договор и прекращается обязательство, вытекающее из договора. С другой стороны, он является правопорождающим юридическим фактом, он порождает обязательство по возмещению убытков, причиненных расторжением договора.

Это новое обязательство является охранительным правоотношением, гражданско-правовой ответственностью. Это не деликт, не обязательство из причинения вреда. Нормы главы 47 ГК РК «Обязательства, возникающие вследствие причинения вреда», на эти отношения не распространяются. Это договорная ответственность, но в то же время это новое обязательство, возникающее в результате существенного нарушения договора с последующим его расторжением и привлечения в связи с этим нарушителя к гражданско-правовой ответственности.

В случае существенного нарушения договора, таким образом, основанием для возникновения охранительного правоотношения является не только сам факт нарушения обязательства, а фактический состав из двух элементов: 1) нарушение договора; 2) односторонний отказ от исполнения договора. В этом фактическом составе сделка по отказу выполняет функцию завершающего элемента [9].

Общие выводы: 1) Необходимо точно определиться в том, что, во-первых, положения об исковой давности по обязательствам являются исключением из общего правила о субъективном критерии, здесь применим только объективный критерий; во-вторых, эти положения опровергают общее определение начала течения исковой давности с момента нарушения прав потерпевшего, ибо здесь в момент начала течения исковой давности никакого нарушения прав не происходит. Пункты 2 и 3 ст. 180 ГК РК (п.2 ст. 200 ГК РФ) являются исключением из положений п.1 ст. 180 ГК РК (п.1 ст. 200 ГК РФ);

2) По обязательствам с неопределенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается с момента предъявления кредитором требования об исполнении обязательства. Временным ограничением (ограничением времени) для предъявления требования является десятилетний срок исковой давности по ГК РФ и применение принципов добросовестности, разумности и справедливости по ст. 8 ГК РК;

3) При расторжении договора все обязательства по основному договору

и дополнительным обязательствам (неустойка, залог, поручительство и т.п.) прекращаются. Возникает новое обязательство по возмещению убытков, вызванных существенными нарушениями, послужившими основанием для расторжения договора, в соответствии с п.5 ст. 403 ГК РК (п.5 ст. 453 ГК РФ). Это обязательство с неопределенным сроком исполнения, поэтому срок исковой давности начинает течь с момента предъявления требования об исполнении обязательства по возмещению убытков (в соответствии с п.3 ст. 180 ГК РК и абз. вторым п.2 ст. 200 ГК РФ);

4) По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается с наступлением срока исполнения, причем это относится не только к конечному, но и к промежуточным срокам исполнения. По периодическим платежам (пени или проценты за пользование чужими денежными средствами) срок исковой давности исчисляется отдельно по каждому платежу.

3) Возникновение права на долю в хозяйственном товариществе у приобретателя доли

Различные подходы к определению момента возникновения прав на долю в хозяйственном товариществе.

По вопросу о возникновении права на долю в хозяйственном товариществе в 2003-2004г.г. состоялась дискуссия между А.Г. Диденко и Е.В. Нестеровой, с одной стороны, и С.И. Климкиным, с другой стороны. По мнению А. Г. Диденко и Е.В.Нестеровой, право приобретателя на долю возникает в момент заключения договора купли-продажи доли [10]. С.И. Климкин считает, что такое право возникает с момента перерегистрации хозяйственного товарищества [11].

Судя по тому, что авторы вновь опубликовали эти статьи в избранных трудах [12], каждый остался при своем мнении.

Однако, на мой взгляд, между участниками дискуссии нет непреодолимых разногласий. С учетом того, что А.Диденко и Е.Нестерова в своих статьях говорят о «несозревших правах»[13], а С.Климкин имеет в виду права уже состоявшиеся, созревшие, в какой-то мере правы обе стороны дискуссии.

Постараюсь объяснить, на чем основано мое утверждение.

В чем заключается концепция А.Диденко и Е.Нестеровой?

Поскольку уступка доли всегда осуществляется посредством заключения договора, приобретение права на долю должно (по их мнению) определяться в соответствии с правилом о моменте возникновения прав и обязанностей из договора. Соответственно, в момент заключения договора приобретатель доли становится участником хозяйственного товарищества, а ее отчуждатель перестает быть таковым. По их мнению, заключение договора является правоустанавливающим юридическим фактом, а перерегистрация товарищества - правооформляющим юридическим фактом [14].

Положительным в этой концепции является то, что ее авторы признают наличие в данном случае двух юридических фактов: правоустанавливающие и правооформляющие.

Однако из этого факта они не делают логического вывода, что это совокупность юридических фактов, то есть юридический состав. Как известно, при юридическом составе правоотношение возникает при наступлении последнего юридического факта. Поэтому в качестве отрицательного момента можно назвать преувеличенное значение, которое авторы придают первому юридическому факту, выводя из него весьма спорное утверждение, что при наступлении этого юридического факта приобретатель становится участником товарищества.

В своей второй статье А. Диденко и Е.Нестерова пытаются решить закономерно встающий вопрос о правовом положении субъектов, приобретших долю, до момента перерегистрации юридического лица. Они считают, что такой субъект становится участником товарищества со всем объемом правомочий, но некоторые из этих правомочий он не сможет реализовать до перерегистрации товарищества, в частности продать свою долю.

И далее они приводят мнение видных цивилистов, в частности И.Б.Новицкого, о несозревших правах:

«Право требования, поставленное в зависимость от срока, условия и вообще не окончательно выяснившееся, передать можно: положение нового субъекта права в этих случаях будет такое же неопределенное, как было и у первоначального кредитора: право нового кредитора получит полную определенность только тогда, когда вопрос об условии и прочем разрешится [15]. Очевидно, о «несозревших правах» можно говорить и в иных случаях, в частности при их недооформлении, в том числе при недооформлении путем отсутствия факта перерегистрации хозяйственного товарищества при купле-продаже доли в его уставном капитале»[16].

Авторы правильно понимают теорию «несозревших прав». Однако они не поняли, что признанием этой теории они практически похоронили свою концепцию.

К вопросу о теории «несозревших прав». А. Диденко и Е.Нестерова правы в том, что ситуация с несозревшими правами не столь уж редко возникает при осуществлении гражданских прав. Мое положение облегчается тем, что я уже проанализировал эту теорию применительно, кстати, тоже к корпоративному праву: акционер имеет право на дивиденды, но реализовать это право он может только при распределении дивидендов [17].

Необходимо иметь в виду, что право участия (членства) - не единственный правовой феномен, из которого не возникает конкретных прав и обязанностей. В гражданском праве таких случаев немало.

Один из таких случаев был приведен Ю. Г. Басиным еще в 1963 г. в его монографии «Вопросы советского жилищного права [18]. Анализируя права нанимателя в договоре найма жилого помещения в домах государственного жилищного фонда, Ю.Г. Басин разделил обязанности домоуправления по оказанию услуг нанимателям на три группы.

К первой он отнес действия, совершаемые постоянно или по первому требованию жильца - снабжение газом, водой, текущая уборка и т.д. Вторая группа - действия, выполняемые в предустановленные сроки или в определенные время, зависящее от существа действий: отопление, подготовка к зиме, ремонт помещений в соответствии с описью, где обозначено время исполнения ремонтных работ, и пр. Третья группа - действия, совершаемые при наступлении обстоятельств, вызывающих их необходимость - исправление аварий, устранение неожиданных повреждений помещений и оборудования.

Характерной чертой правомочий, относящихся к первой группе, является их непрерывная постоянная действенность, им отвечают обязанности, также непрерывно находящиеся в активном состоянии. Несовершение обязанным лицом должного действия в любой момент существования правоотношения дает основание предъявить требование об исполнении и добиваться осуществления такого требования всеми средствами, которыми обеспечивается реализация правомочий в социалистическом обществе.

Иной характер носят правомочия, относящиеся ко второй группе. До наступления срока или иного определенного обстоятельства правообладающий субъект не может требовать, и обязанное лицо не должно совершать обусловленных действий. И вообще поведение должника для управомоченного юридически безразлично. До наступления срока наниматель, например, не вправе претендовать на отопление квартиры, производство ремонта и т.п. Таким образом, право как обеспеченная возможность требовать определенного поведения не проявляет этого своего качества. Но достаточно наступления срока, как правомочие превращается в активный фактор, воздействующий на обязанного субъекта правоотношения.

Третья группа правомочий также характеризуется тем, что должник не обязан совершить что-либо до наступления срока или определенного обстоятельства, но в отличие от правомочий второй группы правомочия, охватываемые третьей группой, до наступления преобразующего факта, определены лишь общим образом; в этой части нельзя сказать заранее, какие конкретные действия совершит обязанный субъект правоотношения. Например, в обязательственных связях между нанимателем и жилищным органом последний должен немедленно устранять дефекты помещения или домового оборудования, вызванные аварийными случаями.

Значит, со дня появления жилищного обязательства стороны связаны правами и обязанностями по устранению дефектов. Но эти права и обязанности еще не наполнены определенным содержанием. Точный характер подлежащих совершению действий выясняется лишь при наступлении обусловленного обстоятельства [19].

Здесь мы тоже имеем классический пример «отложенного правоотношения»: правоотношение возникло из договора найма жилого помещения, но если одни права и обязанности возникают сразу, то другие - через определенное или неопределенное время.

Как отмечает Ю.Г. Басин, правильное решение этого вопроса имеет значение, далеко выходящее за пределы жилищного правоотношения, ибо известно множество обязательств, содержание которых отличается отмеченными особенностями, например, срочный заем, купля-продажа с оплатой в рассрочку или вперед, многие разновидности поставки, сделки, заключенные под отлагательным условием, и т.п. Если признать, что в подобных обязательствах права и обязанности отсутствуют до наступления сроков исполнения (обусловленных обстоятельств), то нужно сделать вывод, что до этого времени нет и правоотношений, поскольку они не могут существовать без прав и обязанностей, без своего содержания [20].

Таким образом, мы установили наличие многочисленных ситуаций в гражданском праве, когда возникают так называемые «отложенные правоотношения» или «нерешительное состояние». Все они одинаковы с правовой точки зрения, и поэтому выводы, скажем, по условной сделке или преимущественному праву, вполне применимы к корпоративным отношениям.

Для анализа структуры корпоративных отношений мы воспользуемся теми выводами, к которым пришел Ю.Г. Басин при исследовании жилищных правоотношений.

Анализируя характер субъективных прав в предложенных им трех группах правоотношений по договору жилищного найма, Ю.Г Басин приходит к следующему выводу: «Следовательно, рассматривая характер прав и обязанностей участников правоотношений, мы должны различать три возможных для них состояния: потенциально-неопределенное, потенциально-определенное и действенное. Оценивая значение юридических фактов, мы также должны среди их свойств учитывать способность изменять состояние прав (обязанностей), либо одновременно и изменять и конкретизировать их»[21].