Международные организации о проекте Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»: замечания и рекомендации (Сизинцев С.В., Адвокат. Исполнительный директор Республиканской коллегии адвокатов)

Международные организации о проекте Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»:
замечания и рекомендации

Сизинцев Сергей Васильевич. Адвокат.

Исполнительный директор Республиканской коллегии адвокатов

Проект Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» вызвал небывалую дискуссию в юридическом сообществе.

Проект подвергся критике как со стороны адвокатов и юристов, так и со стороны депутатов Мажилиса Парламента, рассматривавших его перед направлением в Сенат.

Но если представители юридической профессии — лица заинтересованные, то могут ли они сохранять объективность в своей критике проекта? И здесь неплохо было бы иметь объективный взгляд со стороны.

И такой взгляд имеется. В стороне от обсуждения не остались зарубежные эксперты и международные организации, которые провели независимый анализ, подготовив свои замечания и рекомендации.

За период с момента создания проекта были подготовлены:

1. Заключение Международного Союза (Содружества) адвокатов

на проект закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» по вопросу создания «параллельной адвокатуры» и увеличения регулятивного воздействия на адвокатуру. г. Москва. 09 октября 2017 года (далее - «Заключение Международного Союза (Содружества) адвокатов») (http://advokatura.kz/wp-content/uploads/ZAKLYUCHENIE.docx).

2. Пресс-релиз Международной комиссии юристов «Казахстан: реформа правовой профессии должна быть направлена на усиление ее независимости». МКЮ. Женева. 5 декабря 2017 года (далее «Пресс-релиз Международной комиссии юристов») (http://advokatura.kz/wp-content/uploads/icj_press_release_Mission_to_Kazakhstan_rus_2.pdf).

3. Экспертное заключение Совета Европы о проекте закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности и юридической помощи». Подготовлено Ритисом Йокубаускасом, экспертом Совета Европы. Октябрь 2017 года (далее - «Заключение Совета Европы») (http://advokatura.kz/wp-content/uploads/RU_Final_Opinion_on_the_Draft_Law_on_the_Bar_for_translation.docx).

4. Экспертный анализ проекта Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи». Питер Ковеш, Алия Сыздыкова от имени Комиссии по вопросам деятельности адвокатуры Международной Ассоциации Адвокатов (IBA). 5 декабря 2017 года (далее - «Экспертный анализ IBA») (http://advokatura.kz/wp-content/uploads/Ekspertnyj_analiz_proekta_zakona_ob_Advokatskoj_Deyat-ti_i_YUridicheskoj_pomoshhi_IBA_BIC_3.pdf).

5. Документ ООН OL KAZ 1/2018. Специальный докладчик ООН по вопросу о независимости судей и адвокатов Диего Гарсия-Саян. Женева, Швейцария, 17 января 2018 года (далее - «Обращение Специального докладчика ООН») (http://advokatura.kz/wp-content/uploads/Obrashhenie-spetsdokladchika-OON-perevod.pdf).

6. Заключение Бюро ОБСЕ по демократическим институтам и правам человека на проект Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (Nr. FT-KAZ/316/2017 [YM], Варшава, 28 февраля 2018 г.) (далее - «Заключение БДИПЧ ОБСЕ») (http://advokatura.kz/wp-content/uploads/316_FT_KAZ_28Feb2018_ru.pdf).

В основном эксперты оказались единодушны в оценке принципиальных положений законопроекта, и их рекомендации оказались созвучны рекомендациям адвокатского сообщества. Рассмотрим основные из них, а также проследим, насколько они были приняты во внимание разработчиком и депутатами Парламента.

1. Создание параллельной коммерческой адвокатуры. Неоправданное разделение юридических профессий

Проект предусматривает параллельное функционирование двух институтов оказания юридической помощи — адвокатов и юридических консультантов. Вводится множественность палат юридических консультантов, основанная на обязательном членстве в саморегулируемых организациях.

Как было указано в Заключении Международного Союза (Содружества) адвокатов введение параллельной коммерческой «квазиадвокатуры» противоречит международной практике и международным стандартам. Международный Союз (Содружество) адвокатов в своем заключении посчитал, что создание законопроектом института юридических консультантов представляет собой по существу формирование «параллельной адвокатуры», не отвечает традициям и истории развития адвокатуры на постсоветском пространстве, может привести к разрушению сложившегося института адвокатуры и в целом противоречит международной практике и стандартам.

В Заключении Совета Европы говорится, что законодательное оформление новой профессии в текущем виде никак не способствует решению имеющихся проблем и даже создает новые. Предлагаемые проектом Закона особенности деятельности юридических консультантов не соответствуют европейским стандартам и подлежат основательному пересмотру. В заключении отмечено, что все европейские страны, за исключением Польши, объединили эту профессию с профессией адвоката. Заключение содержит рекомендацию рассмотреть вариант издания отдельных нормативных актов, регулирующих деятельность адвокатов, юридических консультантов и оказание гарантированной государственной юридической помощи.

Экспертный анализ IBA назвал дифференциацию лиц, оказывающих юридическую помощь, неоправданным разделением представителей юридической профессии, обращая внимание на то, что во многих европейских странах такие профессии объединены, так например во Франции, адвокатский статус объединил две профессии - судебного адвоката и юридического консультанта.

Данные рекомендации не были учтены разработчикам и депутатами. Принятый Парламентом Закон объединяет различные институты с различным регулированием.

2. Направленность законопроекта на увеличение регуляторного и правоприменительного воздействия на адвокатуру

Законопроект предусмотрел координацию органом юстиции деятельности субъектов оказания юридической помощи, контроль и надзор со стороны органов юстиции за субъектами оказания гарантированной государством юридической помощи, проверки со стороны Министерства юстиции в отношении Республиканской коллегии адвокатов и палат юридических консультантов.

В Заключении Международного Союза (Содружества) адвокатов была отмечена общая направленность законопроекта на увеличение регуляторного и правоприменительного воздействия на адвокатов и их объединения, которая представляется негативным фактором развития регулирования адвокатуры и не в полной мере соответствует лучшим международным практикам и стандартам, требующим, напротив, дерегулирования адвокатских объединений.

Международный Союз (Содружество) адвокатов указал, что законопроект в целом увеличивает регулятивное и правоприменительное воздействие на адвокатов и адвокатское сообщество республики в целом, одновременно предполагая, в частности, создание государственной адвокатуры, резкое введение в дисциплинарные органы существенного количества представителей государства, оговорку о возможности введения законодательством случаев допроса адвоката по вопросам, связанным с оказанием им юридической помощи, запрет вступительных взносов.

Международная комиссия юристов в своем Пресс-релизе выразила обеспокоенность тем, что законопроект предусматривает изменение дисциплинарной системы адвокатуры: вместо независимой процедуры он предполагает процедуру, которая будет находиться под значительном влиянием исполнительных органов власти.

Заключение эксперта Совета Европы обратило внимание на то, что проект Закона дает право компетентному органу координировать деятельность субъектов оказания юридической помощи. Поскольку это положение несет угрозу независимости адвокатов, оно не соответствует европейским стандартам и должно быть исключено. Функцию уполномоченного органа по разработке и утверждению порядка проведения проверок Республиканской коллегии адвокатов, эксперт Совета Европы посчитал не соответствующей европейским стандартам и подлежащей пересмотру.

Экспертный анализ IBA также подверг критике полномочия уполномоченного органа по координации деятельности субъектов оказания юридической помощи, разработке и утверждению порядка проведения проверок Республиканской коллегии адвокатов. Такие полномочия, по мнению экспертов IBA, являются прямым контролем/надзором, ограничивающим независимость адвокатуры (нарушают принципы независимости адвокатуры), что недопустимо в правовом и демократическом государстве. Адвокатура, по мнению экспертов IBA - это независимый орган, а его государственный контроль неприемлем в правовом и демократическом государстве.

Заключение БДИПЧ ОБСЕ указало на необходимость убрать функцию уполномоченного органа по координации субъектов оказания юридической помощи или, по крайней мере, четко прописать содержание термина «координация» таким образом, чтобы избежать создания потенциала для подрыва независимости поставщиков юридической помощи. Эксперты ОБСЕ предложили снизить уровень участия государства в установлении профессиональных стандартов и показателей качества, разъяснить и свести к минимуму роль государственных органов в определении структуры оплаты юридических услуг, предоставляемых адвокатами.

Заключение БДИПЧ ОБСЕ кроме этого содержит рекомендацию удалить требование согласования уполномоченным органом профессиональных стандартов и показателей качества оказания юридических услуг, правил стажировки и стандартов повышения квалификации.

Данные рекомендации были частично учтены при рассмотрении в Мажилисе Парламента. Была сохранена координация со стороны Министерства юстиции только в отношении адвокатов, оказывающих гарантированную государством юридическую помощь. Функция надзора была исключена. Оставлен надзор только за лицами, оказывающими гарантированную государством юридическую помощь. Возможность проверок Республиканской коллегии адвокатов также была исключена из принятой версии проекта.

3. Создание государственной адвокатуры и гарантированная государством юридическая помощь

Проект закона в правительственной редакции содержал норму, согласно которой может быть введена государственная адвокатура в соответствии с законом.

Международный Союз (Содружество) адвокатов отметил создание государственной адвокатуры в качестве момента, увеличивающего регулятивное и правоприменительное воздействие на адвокатов и адвокатское сообщество республики в целом.

В свете принципа независимости адвокатуры Пресс-релиз МКЮ также указал, что из текста законопроекта следует исключить положение, которое предусматривает возможность создания «государственной адвокатуры».

Экспертный анализ IBA содержит заключение о том, что создание государственной адвокатуры противоречит основным принципам оказания правовой помощи и принципам независимости адвокатуры. Государственная адвокатура, по мнению экспертов IBA, не может быть создана в правовом и демократическом государстве.

Бюро ОБСЕ по демократическим институтам и правам человека в своем Заключении указало, что контролируемая государством адвокатура будет противоречить международным стандартам. БДИПЧ ОБСЕ рекомендовало удалить ссылку на «государственную адвокатуру» из законопроекта, указав что контролируемая государством адвокатура, основанная на обязательном членстве, будет явно несовместима с международными стандартами независимости адвокатов.

Также БДИПЧ ОБСЕ рекомендовало удалить раздел о гарантированной государством юридической помощи из законопроекта и разработать отдельный закон о гарантированной государством юридической помощи, который, следуя широким и инклюзивным публичным консультациям, регламентировал бы достаточно подробным образом все ключевые моменты оказания гарантированной юридической помощи.

Специальный докладчик ООН по вопросу о независимости судей и адвокатов в своем обращении напомнил, что он неоднократно заявлял ранее, что «ассоциация адвокатов не должна действовать как часть бюрократического аппарата, позволяющего осуществлять государственный контроль над адвокатурой, а должна действовать как профессиональная ассоциация, работающая для защиты прав своих членов» (см., например, документы ООН A/64/181, пункт 22 и документ A/71/348, пункт 86). Ситуации, когда государство, в частности исполнительная власть, контролирует всю или часть коллегии адвокатов или ее руководящий орган и членство в такой организации является обязательным, явно несовместимы с принципом независимости юридической профессии. Комитет ООН по правам человека и Комитет ООН против пыток также выражали свою обеспокоенность в случаях подчинения адвокатов контролю со стороны Министерства юстиции и обязательным членством в контролируемой государством профессиональной ассоциации адвокатов.

В своем обращении Специальный докладчик ОНН по вопросу о независимости судей рекомендовал исключить из законопроекта норму, касающуюся возможности создания государственной адвокатуры.

По этим рекомендациям в Мажилисе Парламента была внесена поправка, устраняющая норму по которой «может быть введена государственная адвокатура, основы, порядок и условия деятельности которой устанавливаются законом». Однако впоследствии эта норма вернулась в проект в измененном виде: «Законом могут быть установлены основы, порядок и условия деятельности государственной адвокатуры».

Таким образом, данная рекомендация не была выполнена.

4. Дисциплинарные комиссии в адвокатуре

Разработчики проекта закона установили необходимость функционирования нового органа в адвокатуре — дисциплинарных комиссий, в состав которых было предложено включить 6 адвокатов, 3 представителей уполномоченного органа, 2 судей в отставке.

Международная комиссия юристов в своем Пресс-релизе указала на предусмотренное проектом закона участие представителей исполнительной власти в дисциплинарных органах адвокатуры как одно из направлений усиления влияния исполнительных органов власти на адвокатуру. МКЮ напомнила, что независимая дисциплинарная процедура является одним из столпов независимой адвокатуры и должна гарантироваться как на уровне закона, так и на практике.

В Экспертном анализе IBA было отмечено, что включение в состав дисциплинарных комиссий адвокатуры представителей уполномоченного органа и бывших судей нарушает принципы независимости адвокатуры и этим самым не соответствует принципам независимости адвокатуры. Данное противоречит характерным принципам коллегии адвокатов, которые являются самоуправляемыми, независимыми и самофинансируемыми организациями.

Как указали эксперты IBA, во всех европейских странах существует соответствующая практика, где изначально требуется рассмотрение заявлений/жалоб специальным органом/дисциплинарной комиссией адвокатов, со своевременным решением по делу, то есть это регулируется и решается внутри адвокатуры без привлечения государства и обращения в суд. Положение законопроекта по мнению IBA представляет собой значительный шаг назад, поскольку новый состав дисциплинарных комиссий, и в частности присутствие трех представителей исполнительной власти, уже не сможет гарантировать, что этот орган свободен от какого-либо влияния или давления со стороны законодательной или исполнительной ветвями власти или любой другой стороны.

Специальный докладчик ООН напомнил в своем Обращении, что он неоднократно выражал свою озабоченность «случаями, когда государственные органы контролируют ассоциации адвокатов или пытаются взять на себя контроль над ними, приняв законодательные поправки или указы, или включая адвокатов лояльных властям в руководящие органы, или используя прямые или косвенные угрозы, давление или запугивание» (см., например, Документ ООН A/71/348, пункт 86).

В этой связи Специальный докладчик ООН сослался на Основные принципы ООН, в которых говорится, что национальным властям необходимо принять все надлежащие меры для обеспечения того, чтобы адвокаты имели «возможность исполнить все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства» и обеспечить, чтобы они не подлежали судебным или административным, экономическим или иным санкциям за любые действия, предпринимаемые ими в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этикой (принцип 16). По мнению Специального докладчика присутствие представителей исполнительной власти в дисциплинарных комиссиях могло иметь неблагоприятные (сковывающие) последствия для адвокатов, что, в свою очередь, может отрицательно сказаться на осуществлении их профессиональных функций.

Специальный докладчик рекомендовал обеспечить, чтобы дисциплинарное разбирательство в отношении адвокатов осуществлялось беспристрастной дисциплинарной комиссией, учреждаемой профессиональной ассоциацией адвокатов.

Заключение БДИПЧ ОБСЕ рекомендовало обеспечить индивидуальную независимость всех членов дисциплинарной комиссии, независимо от того, кем они назначены, и, в частности, удалить термин «представители уполномоченного органа» в отношении членов, назначаемых уполномоченным органом, и прямо предусмотреть, что эта категория членов назначается из числа представителей гражданского общества и академической сферы, а не служебного штата уполномоченного органа, увеличить максимальный срок пребывания членов дисциплинарной комиссии в ее составе либо увеличить количество возможных переизбраний в ее состав.

Данная рекомендация была частично выполнена в Мажилисе. Представители уполномоченного органа были исключены из состава дисциплинарных комиссий. Они были заменены на представителей общественности, предложенных органами юстиции. Данное решение не в полной мере соответствует рекомендациям, поскольку представители, предложенные уполномоченным органом, не могут считаться беспристрастными.

5. Доступ к профессии и прекращение адвокатского статуса

Проект закона практически ничего не изменил в плане процедур доступа адвокатов к профессии, сохранив аттестацию с участием представителей уполномоченного органа и лицензирование адвокатов государством. Основания прекращения адвокатского статуса были существенно расширены.

Международная комиссия юристов отметила в своем Пресс-релизе, что реформа предоставляет законодателю возможность сделать процедуру допуска адвокатов полностью независимой и подконтрольной только профессиональной ассоциацией адвокатов. Это позволит обеспечить соответствие действующего законодательства лучшей международной практике и принципу независимости адвокатуры.

Специальный докладчик ООН напомнил в своем обращении, что он неоднократно подтверждал, что разрешение на практику в качестве адвоката или вступление в эту профессии должно приниматься независимым органом. Профессиональная ассоциация адвокатов лучше всего соответствует характеристикам независимого органа для определения требований и процедур приема и должна, таким образом, отвечать за проведение экзаменов и предоставление профессиональных сертификатов допуска к практике.

В связи с этим Специальный докладчик ООН рекомендовал внести поправки в законопроект с тем, чтобы юридическая профессия стала ответственной как за проведение квалификационных экзаменов, так и проверку других требований к адвокатам, а также по вопросам, которые связаны с их профессиональными лицензиями; а также разработать соответствующие процедуры для обеспечения того, чтобы, при необходимости, решения о приеме в профессию могли быть пересмотрены независимым судом.

Заключение БДИПЧ ОБСЕ также содержит рекомендацию возложить функцию выдачи адвокатских лицензий на коллегию адвокатов - или, как минимум, пересмотреть процедуру лицензирования, с тем чтобы лицензии выдавались автоматически по факту успешной сдачи аттестационного экзамена. Также рекомендовано уточнить и сузить список оснований для запрета на адвокатскую деятельность, а именно: удалить запреты, которые не основаны на уголовном приговоре или ином правонарушении, установленном независимым органом, ограничить запрет, связанный с непогашенной судимостью, преступлениями, имеющими определенный уровень серьезности или определенный характер, и конкретизировать запрет, основанный на увольнении из военной службы или судов и правоохранительных органов. Предложено рассмотреть возможность возложения функции управления процессом аттестации на коллегию адвокатов, прописать все основания для приостановления и прекращения/лишения адвокатской лицензии ясным, подробным и исчерпывающим образом и четко предусмотреть, что меры по приостановлению и прекращению/лишению лицензии, связанные с неудовлетворительным исполнением профессиональных обязанностей, нарушениями профессиональной этики или правонарушениями, должны всегда инициироваться на основе предшествующих решений дисциплинарной комиссии или судебного органа.

Данные рекомендации не были приняты во внимание разработчиком и депутатами.

6. Соблюдение принципов международного права и международных стандартов

Международная комиссия юристов в своем Пресс-релизе подчеркнула, что любая реформа адвокатуры должна усиливать независимость адвокатов, с тем чтобы обеспечить всестороннее соблюдение международного права и стандартов, касающихся роли юристов. Независимость адвокатуры является необходимым условием для того, чтобы адвокаты могли защищать права человека в отношении своих клиентов, в том числе право на справедливое судебное разбирательство и доступ к правосудию. Реформа, проведенная в соответствии высказанными выше рекомендациями, будет соответствовать международным обязательствам Казахстана, в частности, по Международному пакту о гражданских и политических правах и Основным принципам ООН, касающимся роли юристов.

Обращение Специального докладчика ООН содержит рекомендацию принять все необходимые меры для защиты независимости юридической профессии и обеспечить, чтобы адвокаты могли заниматься своей профессиональной деятельностью без какого-либо вмешательства или ограничений.

Заключение БДИПЧ ОБСЕ указало на то, что любое усиление государственного надзора над профессиональной деятельностью юристов, как минимум, вызывает опасения, особенно если оно основано на подходе, который рассматривает общественные интересы и независимость юристов как конкурирующие, или даже противоречащие друг другу, понятия. Заключение отметило, что некоторые аспекты законопроекта по своей сути проблематичны с точки зрения международных стандартов.

Не все указанные рекомендации нашли свое отражение в принятом проекте Закона.

7. Органы управления адвокатуры

Проект закона устранил возможность переизбрания членов президиумов и других органов адвокатуры, ограничив их полномочия одним сроком.

В Заключении эксперта Совета Европы отмечено, что если членов президиума региональных и национальной коллегии адвокатов, а также ревизионной комиссии нельзя избирать повторно, коллегия адвокатов теряет знания и опыт, отсутствует преемственность практик и методов работы, все органы коллегии адвокатов воспринимаются как непрофессиональные, непредсказуемые и ненадежные. Поэтому указанные ограничения не соответствуют европейским стандартам и должны быть исключены из проекта Закона.

Заключение БДИПЧ ОБСЕ рекомендовало увеличить максимальное количество сроков пребывания в президиумах местных коллегий и Республиканской коллегии адвокатов как минимум до двух сроков - либо вообще убрать это ограничение.

Данные рекомендации не были приняты во внимание и не вошли в итоговый текст Закона.

8. Вступительные взносы

Проект закона запретил вступительные взносы при вступлении в члены коллегии адвокатов.

В соответствии с Экспертным анализом IBA отмена вступительных взносов или установление каких-либо размеров без консультации с членами адвокатуры является не только вмешательством со стороны государства, но может нежелательно сказаться на финансовом положении адвокатского объединения.

Специальный докладчик ООН отметил, что эта мера представляет собой вмешательство в саморегуляцию юридической профессии. Адвокатура является «самоуправляемой профессиональной ассоциацией» и имеет право самостоятельно принимать решения о том, как финансировать свою деятельность. Несмотря на то, что национальное законодательство может в общих чертах определять цели и задачи адвокатуры, только сама профессиональная единая ассоциация адвокатов, в качестве независимого учреждения, может «самостоятельно принимать решения в отношении своей деятельности, следуя четким и прозрачным процедурам, имея для этого соответствующие внутренние структуры; а также представлять интересы своих членов и финансировать свою деятельность».

В законопроекте указанные рекомендации не нашли своего отражения.

9. Гарантии адвокатской деятельности

Заключение БДИПЧ ОБСЕ рекомендовало уточнить содержание ключевых гарантий адвокатской деятельности путем прямого перечисления всех исключений из обязанности государственных органов и должностных лиц признавать право адвоката на представление интересов своего клиента и защиты от допросов, обысков и изъятия рабочих документов и оборудования.

Депутатами Мажилиса внесен ряд поправок, направленных на расширение гарантий статуса адвоката. Однако не все рекомендации попали в одобренный Парламентом проект. Поэтому данную рекомендацию можно считать выполненной частично.

10. Обсуждение законопроекта

В заключении БДИПЧ ОБСЕ отмечается, что хотя авторы законопроекта приложили заметные усилия к привлечению представителей юридического сообщества к процессу его разработки, эти усилия недостаточны для такого сложного и объемного закона.

Данная рекомендация учтена в ходе рассмотрения законопроекта в Мажилисе, однако при поступлении проекта в Сенат формат работы изменился. Поэтому нельзя сказать, что представители юридического сообщества в полной мере смогли реализовать возможности участия в обсуждении совершенствовании проекта.

Итак, к сожалению значительное число замечаний и рекомендаций международных организаций и экспертов не нашли своего отражения в тексте Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», который был принят Парламентом. Можно констатировать, что Закон не в полной мере соответствует международным стандартам и базовым принципам организации деятельности адвокатуры. Будет ли оправданной выраженная экспертами обеспокоенность? Это мы сможем увидеть в самое ближайшее время.