|
О Концепции Кодекса Республики Казахстан о недрах и недропользовании: мнение независимых экспертов
Елюбаев Жумагельды Сакенович Управляющий правовой советник Евразийского подразделения корпорации «Шеврон», Президент Казахстанской ассоциации юристов нефтегазовой отрасли (KPLA), д.ю.н., член-корреспондент Петровской академии наук и искусств РФ, профессор КазНУ им. аль-Фараби
XII международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 25 апреля 2014 г.)
Обоснование необходимости разработки законопроекта
Полезные ископаемые Казахстана - это одно из его основных богатств. По некоторым данным Казахстан занимает шестое место в мире по запасам природных ресурсов. Из 110 элементов таблицы Менделеева в недрах Казахстана залегает 99, разведаны 70, извлекаются и используются 60 элементов. По подсчетам некоторых ученых разведанные недра Казахстана оцениваются в 10 триллионов долларов США. Для богатого полезными ископаемыми Казахстана очень важно использовать природные ресурсы с наибольшим экономическим эффектом. В послании Президента Республики Казахстан Н.А.Назарбаева «Стратегия «Казахстан - 2050»: Новый политический курс состоявшегося государства» отмечено: «Мы должны использовать ресурсы как важное стратегическое преимущество Казахстана для обеспечения экономического роста, масштабных внешнеполитических и внешнеэкономических договоренностей. Казахстан должен стать региональным магнитом для инвестиций. Наша страна должна стать самым привлекательным в Евразии местом и для трансферта технологий. Это принципиально важно. Мы должны показать инвесторам преимущества, которыми обладаем».[1] В настоящее время эта задача не выполняется. Так, например, за 2012 год в мире инвестиции в горнорудную отрасль составили 735 млрд. долл. США (из них 210 млрд. т.е. 29% пришлось на страны Латинской Америки, где в сравнении с 2011 годом выросли объемы инвестиций, в то время как в Европе и Азии в 2012 году наблюдалось снижении объема инвестиций) При этом объем инвестиций в горнорудную отрасль Казахстана за 2012 год составил 7,6 млрд. долл. США, что составляет чуть больше 1% от общемировых инвестиций в отрасль.[2] Между тем основными факторами, формирующими привлекательный инвестиционный климат в стране, являются низкий уровень коррупции, ясно изложенное, стабильное, разумно либеральное правовое регулирование сферы привлечения инвестиций, а также основанная на единообразном и правильном толковании норм законодательства правоприменительная практика. Поэтому, эффективное привлечение инвестиций в отрасль недропользования возможно при наличии разработанного и продуманного максимально стабильного правового регулирования, способствующего привлечению инвестиций в эту сферу.
Формирование комплексной отрасли права недропользования и отраслевого законодательства
За годы независимости в Казахстане была проделана огромная работа по формированию законодательной базы для осуществления недропользования. К моменту обретения государственного суверенитета в 1990 году, Казахстан, как республика бывшего СССР, имел плановую экономику и достаточно развитую систему законодательства, типичную для советской республики. Среди его законов действовал Кодекс Казахской ССР «О недрах» от 4 августа 1976 года. Республика не имела особенностей в правовом регулировании недропользования, отличных от других советских республик, равно как не имела прав распоряжаться недрами от своего имени - это было компетенцией Союза ССР. С обретением независимости Казахстан начал правовую реформу и первоначально выстроил систему законодательства о недропользовании, создающего наиболее благоприятный и лояльный режим для инвесторов, зачастую в ущерб национальным интересам. Кодекс РК «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года был одним из первых законов в сфере недропользования и создал его правовую основу. 8 августа 1994 года Кабинетом Министров принимается «Положение о порядке лицензирования недропользования в РК», в соответствии с которым формируется основа лицензионно-контрактной системы недропользования. Её суть сводилась к тому, что контракт (договор) должен был соответствовать лежащей в его основе лицензии. В целом принимаемые в 1993-1994 годах президентом и правительством нормативные акты достаточно лаконичны и регулируют только отдельные вопросы недропользования. Казахстан присоединяется к ряду международных конвенций, включая Договор к Энергетической Хартии (г. Лиссабон, 17 декабря 1994 г.). Важнейшим событием середины 90-х годов было принятие двух системообразующих и действовавших до июля 2010 года законов в сфере недропользования - Закона «О нефти» от 28 июня 1995 года и Закона «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года. Закон «О нефти» оказал серьезное влияние на содержание Закона «О недрах». Принципы и порядок недропользования, заложенные в Законе «О нефти», стали применимы к операциям по недропользованию в отношении всех полезных ископаемых. С точки зрения правовой концепции, основными в Законе «О недрах» 1996 года являлись положения о лицензионно-контрактной системе предоставления и осуществления права недропользования. Законом были введены стабилизационные положения, в соответствии с которыми изменения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не должны были применяться к лицензиям и контрактам, выданным и заключенным до таких изменений. В августе 1999 года был принят Закон, изменивший ряд ключевых положений касательно недропользования и проведения нефтяных операций в Казахстане. Самым важным новшеством данного Закона явился отказ от лицензионно-контрактной системы предоставления права недропользования. При этом все ранее выданные лицензии сохранили силу до истечения срока их действия. В июле 2005 года был принят Закон «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море», вскоре оцененный как неэффективный. Этот Закон был отменен и утратил силу с 1 января 2009 года.
Действующий Закон 2010 года
24 июня 2010 года был принят новый Закон РК «О недрах и недропользовании», введенный в действие в июле того же года. Законом отменены ранее действовавшие Закон «О недрах» и Закон «О нефти». При этом положения Закона «О нефти» в частично измененном виде инкорпорированы в новый Закон «О недрах и недропользовании». Закон содержит множество новшеств, в совокупности изменивших в значительной степени режим недропользования. На протяжении всей истории недропользования в независимом Казахстане для законодательства, регулирующего правоотношения в сфере недропользования, было характерно следующее: 1) наряду с базовым законом (законами) действовало большое количество подзаконных нормативных - правовых актов, часто не гармонизированных между собой и содержащих противоречивые положения. Количество таких подзаконных актов, принимаемых во исполнение базового закона, в различные периоды было разным. Во исполнение действующего Закона «О недрах» в течение 2010-2013 годов принято множество подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих отдельные вопросы недропользования - всего около 60 актов. 2) наряду с законодательными и подзаконными нормативными правовыми актами, регулирующими отношения непосредственно в сфере недропользования, к отношениям, возникающим в этой сфере, всегда были и остаются применимыми нормативные правовые акты смежных отраслей. Так, например, отношения, возникающие при осуществлении недропользования, регулируются Экологическим, Налоговым, Гражданским кодексами, Законами РК «О лицензировании», «Об обороте нефтепродуктов» и т.д. Отношения по недропользованию регулировались нормами как частного, так и публичного права с применением как императивного, так и диспозитивного методов. Это связано с тем, что отношения по недропользованию являются сложными, комплексными правоотношениями, и, соответственно, право недропользования, предметом регулирования которого являются именно эти комплексные отношения, должно рассматриваться как комплексная отрасль права. Тем не менее, эта отрасль права имеет свой специфический предмет регулирования - отношения, возникающие в сфере использования недр. При этом сфера материального производства, в которой возникают эти отношения, имеет огромное значение для экономики страны и для развития независимого Казахстана в целом.
Необходимость концептуальных изменений в регулировании сферы недропользования и установления регулирования на более высоком законодательном уровне
Принимая во внимание то, что отношения, возникающие в сфере недропользования, являются предметом регулирования отдельной комплексной отрасли права - права недрах, и учитывая особую важность недропользования как отрасли промышленности для экономики Казахстана, предлагается отношения, возникающие в этой сфере, регулировать Кодексом Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» (далее - Кодекс «О недрах») Действующее казахстанское законодательство определяет кодекс как закон, в котором объединены и систематизированы правовые нормы, регулирующие однородные важнейшие общественные отношения.[3] С учетом их экономической значимости, однородные отношения, возникающие в сфере недропользования, могут и должны быть отнесены к категории важнейших общественных отношений, регулируемых кодексами. Соответственно, действенной мерой по реальному совершенствованию законодательства о недрах и недропользовании может служить кодификация этой отрасли законодательства. Представляется, что такой подход является наиболее верным способом совершенствования законодательных средств регулирования недропользования как важнейшей специфической сферы общественных отношений. В соответствии с Законом РК «О нормативных правовых актах», в иерархии нормативных правовых актов кодексы следуют за Конституцией, обладающей высшей юридической силой, законами, вносящими изменения и дополнения в Конституцию, конституционными законами РК и указами Президента РК, имеющими силу конституционного закона. Соответственно, кодексы, занимая высокое место в иерархии нормативных правовых актов, являются законодательными актами высокого уровня и обладают высокой юридической силой. По общему правилу, при наличии противоречий в нормах нормативных актов разного уровня действуют нормы акта более высокого уровня. Принятие Кодекса «О недрах», содержащего ясные нормы о сфере его действия и о разграничении с действием законодательных актов иного отраслевого законодательства, позволит эффективно решить проблему, возникающую в связи возможными противоречиями с другими нормативными правовыми актами, как законодательными, так и подзаконными. Необходимость разработки и принятия в качестве основополагающего отраслевого законодательного акта Кодекса «О недрах» подтверждается и тем, что практически все иные важные сферы природопользования в Казахстане (земля, леса и воды) регулируются, как правило, соответствующими кодифицированными законодательными актами. Основным базовым нормативным правовым актом, регулирующим отношения в сфере недропользования, должен стать именно Кодекс «О недрах и недропользовании». Представляется, что наиболее подходящим названием предлагаемого законодательного акта было бы «Кодекс «О недрах и недропользовании» (а не «Горный кодекс»), поскольку такое название наиболее полно и точно отражает существо предмета регулируемых отношений. Сказанное обосновано следующим. Право недропользования следует рассматривать шире чем «горное право». Комплексная отрасль права - право недрах и соответствующее отраслевое законодательство охватывают и регулируют значительно более широкий круг общественных отношений, чем горное право. Горное право может рассматриваться как правовой институт в структуре комплексной отрасли права - права недропользования. Горное право и Горный кодекс, это в большей степени исторические названия и их использование в настоящее время ничем не обосновано. Кодекс «О недрах» должен закрепить основополагающие принципы и институты права недропользования и составить правовой фундамент для формирования рациональной системы государственно-частного взаимодействия в области изучения, освоения и использования минерально-сырьевых ресурсов Казахстана. Принятие Кодекса «О недрах» должно иметь решающее значение для дальнейшего развития и модернизации горнодобывающей и нефтяной отраслей Казахстана. Такой кодифицированный законодательный акт позволит объединить и синхронизировать действие разрозненных нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность недропользователей, коренным образом улучшить инвестиционный климат и повысить транспарентность в сфере недропользования, привести в соответствие с международными стандартами процедуры, связанные с реализацией прав недропользователей, придать дополнительный импульс максимально широкому развитию геологоразведки и рациональной, эффективной добыче полезных ископаемых в Казахстане.
Кодификация как путь сокращения количества нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере недропользования
Как было отмечено выше, одной из целей принятия Кодекса является сокращение числа нормативных правовых актов, действующих в сфере недропользования, объединение их норм в единый логически согласованный законодательный акт. В настоящее время отношения в сфере недропользования регулируются значительным количеством нормативных правовых актов, особенно всевозможных подзаконных актов. Только в целях реализации действующего Закона «О недрах» их принято более 60. Представляется, что имеются ресурсы для уменьшения объемов законодательного массива, в том числе путем систематизации законодательства, одной из важнейших форм которой является кодификация. Кодифицированный акт не только сокращает число действующих нормативных правовых актов и упрощает работу с нормативным материалом, но и обеспечивает корректность правового регулирования, упорядоченность и комплексность законодательства. Итогом кодификации, как известно, являются кодексы, которых в Казахстане в общей сложности действует 17. При этом перечень правоотношений, регулируемых кодексами, установлен в Законе «О нормативных правовых актах». Кодексы в целом позволяют сократить количество действующих нормативных правовых актов в сфере регулирования того или иного кодекса. Множественность нормативных правовых актов, действующих в сфере регулирования недропользования, усложняет государственное регулирование, становится барьером на пути развития бизнеса и привлечения инвестиций в эту сферу. Принятие Кодекса «О недрах и недропользовании» позволит сократить их количество. С принятием Кодекса «О недрах» может быть признан утратившими силу целый ряд нормативных правовых актов, поскольку вопросы, урегулированные в этих актах, будут регулироваться непосредственно Кодексом, например: · Постановление Правительства РК «Об утверждении Правил консервации участков недр для сохранения запасов минерального сырья в интересах будущих поколений» от 10 февраля 2011 года № 121; · Постановление Правительства РК «Об утверждении перечня общераспространенных полезных ископаемых» от 7 апреля 2011 года № 397; · Постановление Правительства РК «Об утверждении Правил предоставления права недропользования» от 30 декабря 2010 года № 1456; · Постановление Правительства РК «Об утверждении Правил реализации преимущественного права Республики Казахстан на приобретение полезных ископаемых» от 28 января 2011 года № 38; · Постановление Правительства РК «Об утверждении Правил использования геологической информации, находящейся в государственной собственности, в учебных, научных, коммерческих целях и вывоза геологической информации за пределы территории Республики Казахстан» от 11 марта 2011 года № 251; · Постановление Правительства РК «Об утверждении Правил представления национальной компанией государственных интересов в контрактах, предусматривающих долевое участие в них национальной компании» от 10 февраля 2011 года № 122; · Постановление Правительства РК «Об утверждении Правил проведения нефтяных операций на море, внутренних водоемах, в зонах чрезвычайной экологической ситуации и на особо охраняемых природных территориях» от 24 ноября 2010 года № 1245; · Постановление Правительства РК «Об утверждении Правил определения исторических затрат и стоимости геологической информации» от 10 февраля 2011 года № 120; · Постановление Правительства РК «Об утверждении Правил заключения Контракта (договора) на государственное геологическое изучение» недр от 18 января 2012 года № 99; · Постановление Правительства РК «Об утверждении Правил предоставления права недропользования на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей, а также осуществления строительства и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей» от 26 мая 2011 года № 581; и другие.
Кроме того, в связи с изменением концептуальных подходов в отношении регулирования контрактов на осуществление недропользования не будет необходимости в Модельном Контракте и принятии Постановления Правительства о его утверждении.
Нестабильность законодательства о недрах как фактор, препятствующий росту инвестиций в отрасль недропользования. Принятие Кодекса «О недрах» как средство преодоления этой тенденции
Казахстанское законодательство о недрах на протяжении всей своей истории являлось объектом бурного законотворчества. Так, например, в период с декабря 2006 года по январь 2007 года, то есть в течение одного месяца, изменения в базовые законы «О нефти» и «О недрах» вносились трижды. За три с половиной года своего существования действующий Закон изменялся 15 раз, что доказывает, что законодательство о недрах и недропользовании остается несовершенным, нестабильным и требует дальнейшей разработки. Многократные изменения, действующего в тот или иной момент времени Закона «О недрах», как правило, были направлены на решение сиюминутных задач, восполнение выявленных при применении пробелов и противоречий, но не решают многих проблемных концептуальных вопросов, вытекающих из анализа действующего законодательства и практики его применения. При этом с учетом постепенного отказа от гарантий стабильности режима контракта на недропользование и сведения их до минимума, внесение изменений в законодательство на практике влечет изменение условий контрактов по требованию компетентного органа. Объем дополнительных соглашений по контрактам «со стажем» часто превышает объем самих контрактов. Отношения по недропользованию являются длящимися отношениями, осуществление недропользования требует больших инвестиционных вложений, и инвестору крайне важно быть уверенным в стабильности правового режима, так как именно с учетом этого режима определяется возможность и целесообразность осуществления разведки и/или добычи на том или ином месторождении и разрабатывается экономическая модель. Постоянное изменение базового закона, регулирующего отношения в сфере недропользования и, как следствие, принудительное изменение условий контрактов на недропользование, даже если такое изменение направлено на совершенствование законодательства, резко снижает инвестиционную привлекательность Казахстана для потенциальных инвесторов. Кроме того, в связи с регулярными и не всегда логичными изменениями законодательства не успевает сложиться единообразная и стабильная практика его применения, что тоже не способствует инвестиционной привлекательности. Представляется, что действенной мерой по реальному совершенствованию законодательства о недрах и преодолению тенденции его постоянного и бессистемного изменения должен и может служить путь кодификации данной отрасли законодательства. Принятие Кодекса о недрах и недропользовании позволит поднять законодательное регулирование отношений, возникающих в чрезвычайно важной для Казахстана отрасли, на более высокий уровень регулирования, и будет способствовать преодолению тенденции нестабильности правового регулирования недропользования. При этом после принятия Кодекса «О недрах» по аналогии с налоговым законодательством на законодательном уровне целесообразно будет установить запрет на внесение изменений в Кодекс чаще одного раза в год. Очевидно, что налоговая стабильность способствует инвестиционной привлекательности страны, в этой связи полагаем, что придание стабильности правового регулирования в таких инвестиционно-емких отраслях, как недропользование, также будет способствовать притоку долгосрочных инвестиций в отрасль.
Пути совершенствования законодательства о недрах
Статистика привлечения инвестиций в сферу недропользования красноречиво свидетельствует, что действующее законодательство, регулирующее отношения в этой важнейшей для Казахстана сфере экономики и практика его применения не отвечают современным задачам развития общества и государства. Многолетняя практика, идущая по пути постоянного изменения законодательства в целях его совершенствования, показывает, что «косметические» изменения действующего Закона «О недрах и недропользовании» вряд ли могут кардинально улучшить ситуацию. Для эффективного разрешения этой ситуации необходимо: во-первых, изменение концептуальных подходов к правовому регулированию в сфере недропользования; во-вторых, установление правового регулирования сферы недропользования на новом, более высоком уровне - уровне Кодекса. Важно учитывать следующее: 1. Одна из основных целей Кодекса «О недрах» должна состоять в том, что административно-разрешительные методы и пределы государственного регулирования в сфере недропользования должны быть точно обозначены. И наоборот, экономические методы регулирования, гарантии и защита прав добросовестных недропользователей должны получить максимально широкое закрепление, что будет соответствовать требованиям рыночной экономики. 2. Кодекс «О недрах» структурно будет состоять из Общей и Особенной частей. Наличие Общей и Особенной части позволит четко определить общие вопросы и основные принципы регулирования, разграничить область применения Кодекса «О недрах» и других Кодексов и законодательных актов, в том числе законодательных актов смежных отраслей законодательства; разграничить регулирование общих вопросов, которое будет применимо в отношении всех операций по недропользованию со всеми видами полезных ископаемых (Общая часть), и специальное регулирование, применимое только в отношении углеводородов либо только в отношении твердых полезных ископаемых и т.д. (Особенная часть). Не вызывает сомнений то, что регулирование недропользования в отношении углеводородов, твердых полезных ископаемых, общераспространенных полезных ископаемых нуждается в более четкой дифференциации и регламентации с учетом специфики соответствующих полезных ископаемых, сложности процессов, связанных с их разведкой и добычей, значимости для экономики и т.д. Следует признать, что законодательные регламентации, всевозможные ограничения и запреты не должны и не могут быть одинаковыми для осуществления недропользования в отношении различных и несопоставимых по своим физико-химическим, геологическим, агрегатным, ценностным и т.д. свойствам объектов, например, в отношении золотосодержащих руд и общераспространенных полезных ископаемых или же подземных вод. Также требует серьезной проработки и специального регулирования вопрос использования техногенных минеральных образований. В настоящее время этот вопрос не достаточно проработан, существующее регулирование содержит противоречия и пробелы, вызывающие проблемы при осуществлении деятельности в этой сфере. Полагаем, что Кодекс «О недрах» должен содержать специальные главы, регулирующие вопросы недропользования в отношении углеводородов, твердых полезных, ископаемых, общераспространенных полезных ископаемых, подземных вод и лечебных грязей с возможным дальнейшим делением (рудные, нерудные и т.д.). 3. В рамках Кодекса «О недрах» следует четко разграничить недропользование как деятельность по использованию недр, направленную на разведку и добычу полезных ископаемых, и деятельность по использованию недр, не связанную с разведкой и добычей. Необходимо ясно определить - какие органы осуществляют регулирование каждого из указанных видов недропользования, установить специальное регулирование в отношении использования недр, не связанного с разведкой и добычей, либо включить отсылочные нормы к законодательству, специально регулирующему эти вопросы.
Регулирование контрактов на недропользование
Одним из ключевых институтов в области недропользования является контракт на недропользование. Он является основанием возникновения права недропользования (наряду с разрешением компетентного органа), определяет условия изменения и прекращения прав и обязанностей недропользователя и государства. В то же время, существующее регулирование отношений, возникающих из контракта, является противоречивым и непоследовательным. Оно создает не только практические проблемы правоприменения, но и не отвечает на основной методологический вопрос по поводу правовой природы контакта: является ли контракт по своей сущности гражданско-правовым договором, публичным актом или сочетает в себе элементы первого и второго? В зависимости от правовой природы контракта решается вопрос о применимости или неприменимости к контракту общих правил о гражданско-правовом договоре. Последний вопрос для всякого инвестора является ключевым, поскольку возможность применения к контракту правил о договоре наделяет инвестора всем арсеналом защиты своих гражданских прав, предусмотренным гражданским законодательством. И наоборот, публично-правовая природа контракта дает суверену диктовать свою волю односторонне, во многих случаях не связывая себя необходимостью возмещать какие-либо убытки инвестору, что ставит последнего в крайне уязвимое положение. Сказанное означает, что противоречивое и двусмысленное регулирование отношений по контракту на недропользование не может существенно не влиять на инвестиционную привлекательность отрасли, а потому для изменения ситуации необходимо на законодательном уровне внести ясность во все спорные вопросы, в том числе касающиеся правовой природы контракта. Системный анализ действующего гражданского законодательства, а также Закона РК «О недрах и недропользовании» позволяет сделать вывод о гражданско-правовой природе контракта на недропользование, несмотря на многие противоречия и двусмысленные формулировки в действующем законодательстве. Это, среди прочего, вытекает из отношения сторон к контракту на недропользования как к гражданско-правовому договору. По правилам Гражданского кодекса, выяснение действительной общей воли сторон является одним из ключевых критериев при толковании договоров. Следует при этом учитывать, что основной формой волеизъявления государства являются публичные акты, в том числе в форме принимаемого государством законодательства. На намерение законодателя определить контракт через категорию гражданско-правового договора указывают многие обстоятельства, среди которых следующие: 1) терминологически контракт на недропользование в Законе «О недрах» определен через категорию гражданско-правового договора; 2) положения модельных контрактов на недропользование (с учетом которых должны заключаться контракты), а также многочисленные положения применимого законодательства явно указывают и на намерение законодателя, и на намерение обеих сторон контракта придать ему силу гражданско-правового договора; 3) использование в Законе «О недрах» гражданско-правового инструментария для регулирования отношений, связанных с приобретением, использованием и передачей права недропользования; 4) прямая отсылка Закона «О недрах» к нормам гражданского законодательства, как законодательства, регулирующего отношения, связанные с правом недропользования; 5) Закон «О недрах» предусматривает порядок заключения, исполнения, изменения и прекращения контракта; 6) все указанные сделки (т.е. действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей) свойственны гражданским договорам (главы 23 и 24 ГК РК); 7) установленные Законом «О недрах» обязательные условия контракта охватывают вопросы, которые не могут быть предметом соглашения сторон в публично-правовых отношениях. Среди них ответственность недропользователя за нарушение условий контракта, а также применимое право и порядок разрешения споров.
Сказанное свидетельствует о воле законодателя, направленной на придание контракту на недропользование юридической силы и статуса гражданско-правового договора. В то же время, установленный законом перечень обязательных для включения в контракт норм, совершенно не свойственных для договоров, создает противоречия и вводит в заблуждение как инвесторов, так и других участников гражданского оборота. Эти нормы не свойственны договору, поскольку регулируют публично-правовые отношения, которые по определению не могут быть предметом договора. Так, предметом гражданско-правового договора не может быть регулирование следующих правоотношений (которые, согласно действующему Закону «О недрах», отнесены к обязательным условиям контракта): 1) налогообложение; 2) охрана недр и окружающей среды (за исключением договорного режима обеспечения безопасной деятельности на объекте; не может быть контрактом установлен определенный режим природопользования); 3) безопасность населения; 4) гарантии стабильности контракта (по сути предполагающие гарантии стабильности законодательства); 5) право государства на приобретение и реквизицию полезных ископаемых; 6) бухгалтерский учет; 7) условия обязательного страхования; 8) условия консервации или ликвидация, а также формирования ликвидационного фонда; 9) безопасность персонала; 10) режим обеспечения безопасной деятельности на объекте; 11) обязательства по обеспечению равных условий оплаты труда для казахстанского персонала по отношению к привлеченному иностранному персоналу, включая персонал, занятый на подрядных работах.
Считаем необходимым все указанные правоотношения законодательно вывести из сферы регулирования контрактом на недропользования. Поскольку контракт на недропользование является гражданско-правовой сделкой, необходимо установить следующую иерархию норм, регулирующих отношения из контракта на недропользование: · первый уровень - основные начала гражданского законодательства · второй уровень - специальные нормы законодательства о недропользовании, регулирующие контракт; · третий уровень - общие нормы Гражданского кодекса о договорах. Такая иерархия, в частности, предполагает, что если какие-то специальные нормы законодательства о недропользовании противоречат основным началам, то должны применяться основные начала. Признание за контрактом на недропользование гражданско-правовой природы создает также необходимость распространить на порядок расторжения и одностороннего отказа от контракта общие принципы, определяющие условия расторжения и одностороннего отказа от договоров. В частности, следует признать и законодательно закрепить, что: (i) национальная безопасность, охрана экологии и здравоохранение могут составлять содержание законных интересов государства, в том числе как участника гражданско-правовой сделки, а потому расторжение контракта по указанным основаниям не нарушает принцип равенства; (ii) стороны в контракте могут договориться о возмещении ущерба в полном объеме или в размере реального ущерба за одностороннее расторжение контракта по вышеуказанным основаниям; (iii) стороны также могут предусмотреть основания для одностороннего отказа от исполнения контракта по общим основаниям, предусмотренным ст. 404 Гражданского кодекса, которая предусматривает возможность установления договорных оснований для отказа, в том числе не предполагающих возмещение убытков. Исходя из того, что Конституция провозглашает народ в качестве «единственного источника государственной власти», а недра воды, растительный и, другие природные ресурсы (кроме земельных участков) находятся в исключительной государственной собственности, полагаем, что все контракты на недропользования в обязательном порядке должны находиться в открытом общественном доступе. Существующее регулирование условно разделяет контракты по видам осуществляемой недропользователем деятельности (добыча, совмещенная разведка и добыча, строительство и эксплуатация подземных сооружений, государственное геологическое изучение недр), не оставляя сторонам гибкости в вопросах установления договорного режима разделения добываемого сырья. В мировой практике используются различные виды договоров, регулирующих отношения в сфере недропользования, которые можно свести к следующим основным категориям договоров: 1) концессионные соглашения, основанные по принципу налогообложения и ставки роялти (tax and royalty concession contract), и 2) сервисные соглашения.
Сервисные соглашения подразделяются на три основные группы: соглашение о разделе продукции; сервисные соглашения с риском (рисковые договоры об оказании услуг); сервисные соглашения без риска (простые договоры оказания услуг). В концессионных соглашениях вся добыча в основном предоставляется концессионеру, который выплачивает в пользу государства обусловленные платежи (налоги и ставку роялти). В соглашениях о разделе продукции предусматривается разделение добываемой продукции между государством и недропользователем, с учетом затрат недропользователя на добычу, при этом данные соглашения характеризуются более низкой налоговой базой. Выделяется также комбинированная форма, сочетающая черты концессионного соглашения и соглашения о разделе продукции. Сервисные соглашения с риском предусматривают уплату недропользователю определенной цены за риски и его экспертизу при добыче, а в некоторых случаях недропользователю также предоставляется право приобрести определенное количество производимой продукции. Казахстанское законодательство о недропользовании не предусматривает особенностей правового режима в зависимости от вида месторождения, вида разведываемого и добываемого полезного ископаемого, условий финансирования деятельности недропользователя, заинтересованности участников договора в разделе продукции в натуральной форме или получении денежной компенсации, а также многих других обстоятельств. Действующее регулирование контрактов с привязкой исключительно к виду осуществляемой деятельности создает сложности в установлении определённого договорного режима недропользования на конкретном месторождении в зависимости от вышеописанных факторов. Существует острая практическая необходимость в законодательном выделении видов контрактов на недропользование не только по типам осуществляемых операций по недропользованию, но и с учетом многих других экономических параметров и интересов сторон контракта. При этом критически важно по каждому виду контракта законодательно определить предмет контракта и его существенные условия, а также другие особенности правового режима. Руководствуясь целью максимально обеспечить свободу и гибкость сторон контракта в своем волеизъявлении, а также равенство сторон, следует, на наш взгляд, отказаться от порочной привязки всякого контракта к условиям модельных контрактов на недропользование, утверждаемых Правительством РК. Законодательное определение предмета контракта на недропользование, его существенных условий, а также других особенностей регулирования конкретных видов контрактов отменяет необходимость использования каких-либо типовых форм договоров.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |