Корпоративные соглашения в законодательстве Республики Казахстан: новые возможности и перспективы развития (тезисы доклада) (Фархад Карагусов, главный научный сотрудник Института частного права Каспийского университета, д.ю.н., профессор)

Корпоративные соглашения в законодательстве Республики Казахстан: новые возможности и перспективы развития (тезисы доклада)

Фархад Карагусов,

главный научный сотрудник Института частного права

Каспийского университета, д.ю.н., профессор

Ниже излагаются тезисы доклада Ф. Карагусова, представленного 10 октября 2018 года на очередном заседании Дискуссионного клуба по вопросам корпоративного права и регулирования рынка ценных бумаг, организованного международной юридической фирмой «Integrites» и Международной Финансовой Корпорацией (IFC). Доклад был посвящен перспективам развития казахстанского корпоративного законодательства в контексте восприятия наилучшего международного опыта регулирования взаимоотношений членов корпорации посредством различных видов и форм корпоративных договоров.

Понятие корпоративного договора. Корпоративные договоры распространены в международной практике. В их содержании могут регулироваться условия и порядок принятия корпоративных решений, прекращения участия в корпорации, принятия новых участников, распределение полномочий голосовать, а также права и обязанности, связанные с участием в распределении дохода и убытков корпорации, и иные аспекты, имеющие отношение к корпоративному управлению.

Корпоративными договорами признаются соглашения между членами предпринимательской корпорации (компании), посредством которых устанавливаются их права и обязанности по вопросам корпоративного управления. То есть корпоративными договорами регулируются так называемые «внутренние отношения» участников юридического лица, существование которых признается и казахстанским законодательством в п.6 ст. 41 Гражданского кодекса (ГК). «Внешние отношения» компании с третьими лицами (нередко включая и участников самой компании) регулируются иными нормами права, применимыми в каждой отдельной ситуации.

Формами корпоративных договоров могут быть либо соглашение его сторон, заключенное по принципам договорного права, либо принятые по установленным в корпоративном законодательстве

после возникновения юридического лица регулируются исключительно нормами корпоративного права. Это различие является одним из важных оснований для выделения корпоративных отношений как объекта регулирования нормами гражданского законодательства и решений собраний как особого основания возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей (в том числе в сфере корпоративных отношений).

В большинстве случаев корпоративные договоры заключаются между членами корпорации. Если корпоративный договор заключается и существует в форме соглашения между участниками компании в рамках договорного права, то он заключается с опорой на принцип свободы договора (хотя и с учетом императивных положений корпоративного законодательства).

Высказываются точки зрения о том, что в некоторых случаях сама компания может быть участником корпоративного договора. С этим можно согласиться, когда все участники или акционеры компании участвуют в таком корпоративном договоре: иное не допустимо, поскольку будет нарушаться один из главный принципов корпоративного права равного и справедливого отношения компании правилам устав и внутренние акты компании, регулирующие вопросы корпоративного управления в ней. Иными словами, корпоративный договор может формализоваться как отдельный гражданско-правовой договор между определенными или всеми членами корпорации, в учредительных документах и внутренних документах (правилах и положениях) компании, а также в операционных договорах, согласно которым перераспределяется контроль или влияние в отношении компании.

Поэтому в зависимости от вида корпоративного договора различается порядок его заключения/внесения изменений и дополнений, а также прекращения. С юридической же точки зрения в зависимости от формы правовое регулирование корпоративного договора осуществляется либо нормами договорного права, либо исключительно нормами корпоративного законодательства. Например, относительно учредительного договора и первоначального принятия устава (как и его изменения до государственной регистрации юридического лица) применяются общие положения договорного права наряду с нормами корпоративного законодательства. Вопросы согласования воли членов корпорации при внесении изменений и дополнений в устав (в лице ее органов) ко всем ее акционерам.

Вместе с тем, в определенных ситуациях операционный договор компании и ее участников / акционеров (всех или только крупных участников) с кредиторами компании тоже может рассматриваться как корпоративных договор, если кредитор приобретает полномочия контроля или влияния в отношении компании. В этом случае возникает особая корпоративная группа или отношения «основная организация - дочерняя организация» (которые, например, в Казахстане регулируются на основании ст. 95 ГК).

Наиболее популярными в деловой практике (помимо учредительного договора) являются акционерные соглашения, на основании которых, по крайней мере, два акционера компании могут договориться относительно согласованной реализации ими своих прав акционеров.

Как правило, не существует специальной правовой основы для акционерных соглашений. Само понятие «акционерные» соглашения» в большинстве юрисдикций не имеет легальной дефиниции, хотя какие-то последствия заключения таких соглашений допускаются (например, обязанность уведомить компанию или сделать вообще публичным информацию о существовании такого соглашения). Такие последствия, например, применяются в контексте действия норм о корпоративных группах. Но в целом акционерные соглашения подчиняются общим положениям договорного права.

Наиболее важными вопросами, регулируемыми в акционерных соглашениях, являются согласование условий и порядка использования полномочий голосовать, формирования органов компании и номинирования кандидатов, разрешение тупиковых ситуаций, порядка и условий выхода из корпорации. Нередко акционерные соглашения включают в себя арбитражные оговорки для разрешения споров между акционерами, компаниями и их директорами.

Договорная природа акционерных соглашений означает, что такие споры обычно арбитрабельны. Однако определенные типы корпоративных споров не могут быть арбитрабельными в силу закона и (или) при определенных обстоятельствах (например, к таковым относятся вопросы дисквалификации директоров, аннулирование решений общих собраний и др.).

Особенную актуальность имеют вопросы применимого права к акционерным соглашениям или аналогичным соглашениям между участниками компании, существующей в иной организационно-правовой форме, чем АО, когда они заключаются с участием иностранных субъектов.

Корпоративные договоры по законодательству Казахстана. В Казахстане легального определения понятия «корпоративный договор» не существует. Однако существование определенных корпоративных договоров регулируется законом. В первую очередь, к ним относятся учредительный договор и устав юридического лица (утверждаемый учредителями при заключении учредительных договоров и изменяемый членами корпорации на основании соответствующего корпоративного решения).

Предусматривается обязательное заключение учредительного договора, на основе которого создается каждое юридическое лицо с участием более одного учредителя. Когда учредительный договор сохраняет свою силу в течение всего срока существования юридического лица (как, например, в случае ТОО), взаимоотношения его участников по вопросам осуществления их прав в отношении юридического лица и в связи с участием в нем регулируются его положениями. Заключение иных корпоративных договоров по этим вопросам, в том числе с целью подчинить их иностранному праву, не допускается.

В частности, Закон о ТОО позволяет участникам ТОО оговорить в учредительном договоре любые условия, касающиеся его создания и деятельности, не противоречащие закону. Иных договоров, регулирующих внутренние отношений участников ТОО, законом не предусматривается. Иной подход может быть расценен как попытка обхода закона, и само иное соглашение между участниками ТОО может быть признано недействительным, либо, по меньшей мере, возможность его принудительного исполнения станет под большим вопросом.

В отношении АО регулируемой формой корпоративных договоров являются учредительный договор, который определяет отношения по созданию и управлению АО, в том числе с момента государственной регистрации до момента выпуска и распределения акций среди его учредителей. Учредительный договор АО с момента государственной регистрации выпуска его объявленных акций прекращается.

Отдельно регламентируются такие формы корпоративных договоров, возникающих на основе решения учредителей АО и корпоративных решений, как устав АО, кодекс корпоративного управления, методика выкупа обществом выпущенных им акций.

Также, акционеры могут согласовывать свои действия в отношении АО без заключения корпоративного договора. Например, допускается обращение миноритарного акционера к регистратору общества в целях объединения с другими акционерами при принятии решений по вопросам повестки дня общего собрания акционеров. Но это регулируется непосредственно законом, а акционер вправе действовать исключительно в своих интересах, под свой собственный риск, без принуждения со стороны закона.

Заключение соглашений акционеров не запрещается. Более того, 2018 году в казахстанское законодательство было введено понятие «акционерное соглашение», которое для целей применения законодательства об инвестиционных фондах в сфере венчурного финансирования определяется как «договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) особенностях осуществления прав на акции». Это понятие было введено в Закон об инвестиционных и венчурных фондах для того, чтобы стимулировать инновационное развитие с использованием форм коллективного или рискового инвестирования.

Легальная дефиниция акционерного соглашения, содержащаяся теперь в указанном Законе, не соответствует принципам договорного права и допускает оговаривать в акционерных соглашениях вопросы, регулируемые императивными нормами. Такое регулирование не просто нецелесообразно, но и вредоносно в контексте функционирования правовой системы.

В любом случае, при применении этой новеллы, в том числе по аналогии в отношении любых других АО, следует учитывать, что акционеры не могут игнорировать предписания закона о корпоративной структуре АО, распределении компетенции между его органами, порядке принятия и оформления корпоративных решений, раскрытию информации и другие императивно установленные требования.

При заключении акционерных соглашений следует иметь в виду, что ограничение прав акционеров, установленных в Законе об АО, и подлежащих осуществлению в соответствии с его императивными правилами, не допускается, в том числе и соглашениями акционеров. Каждый акционер вправе, но не обязан осуществлять свои права по акциям.

Также следует помнить, что АО не может быть участником отдельного акционерного соглашения, поскольку правовой основой его деятельности является закон и устав этого АО. Корпоративные должностные лица также не могут участвовать в акционерных соглашениях, поскольку представляют само АО, а их правовое положение специально регулируется законом.

Акционерные соглашения, в том числе с участием только казахстанских субъектов, позволяют разрешение тупиковых ситуаций в спорах акционеров. Это особенно перспективно, поскольку законодательство не содержит правил о том, как подлежат разрешению тупиковые ситуации, возникающие в спорах между акционерами. Конечно же, в случае таких споров можно обратиться в суд, но у суда нет оснований для принятия своих решений, кроме опоры на право сторон договариваться и на презумпцию справедливого и разумного поведения (причем последствий неразумного и несправедливого поведения закон регулирует недостаточно).

Однако любые механизмы разрешения тупиковых ситуаций могут регулироваться договорами между ее акционерами / участниками, а также между акционерами / участниками и третьими лицами, если они: (а) не противоречат императивным положениям законодательства (в том числе если иное не регулируется такими положениями), и (б) не нарушают прав и законных интересов самой компании, ее других участников / акционеров и третьих лиц. Такие механизмы должны позволять их принудительное исполнение и не допускать ограничений прав акционеров, вытекающих из владения акциями. Например, регулирование иного распределения голосов, чем предусмотрено императивными нормами закона, принятие обязательства перед другими акционерами / участниками голосовать, либо установление ограничений или запретов осуществлять предусмотренные законом правомочия акционеров (не подлежащие ограничениям), не позволят их принудительное исполнение. Следует помнить, что Закон об АО исходит из того, что реализация правомочий акционеров осуществляется по усмотрению акционеров, и акционер не обязан (следовательно, не может быть и принужден) осуществлять свои права, основанные на владении акциями.

Также и любые договоры, в том числе опционные соглашения и договоры к исполнению с отлагательными условиями, акционера с другим акционером(-ами) или третьим лицом о продаже акций при наступлении определенных тупиковых ситуаций являются правомерными и подлежащими принудительному исполнению.

Затрагивая вопрос о применимом праве в акционерных соглашениях, также необходимо помнить, что вопросы о праве, применимом к соглашениям акционеров, возникают в случае заключения таких договоров с участием иностранного субъекта. Согласно ст. 1114 ГК «к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, где учреждается или учреждено юридическое лицо». Эта норма является императивной, не допускающей выбора иного права, кроме права страны инкорпорации, и применяется к юридическим лицам любой предусмотренной национальным законодательством организационно-правовой формы. Закон юридического лица также применяется к взаимоотношениям участников юридического лица, связанным с их взаимными правами и обязанностями и их отношениями по передаче доли участия в юридическом лице.

Казахстанское право всегда является применимым правом к любым корпоративным договорам, заключаемым в отношении или по поводу юридического лица, учреждаемого или уже учрежденного по законодательству Республики Казахстан, в том числе таким, как:

- учредительный договор;

- о прекращении юридического лица;

- об отношениях между участниками юридического лица, связанных с их взаимными правами и обязанностями;

- соглашения между участниками о передаче акций или долей участия, их купле-продаже или иному отчуждению;

- о внесении изменений и дополнений в вышеперечисленные договоры, а также их прекращении.

В то же время, применительно к договорам о передаче акций казахстанских АО законодательное регулирование несовершенно и нуждается в улучшении. Например, на практике спорным является вопрос о пределах применения действующей нормы ст. 1114 ГК к договорам о передаче акций, заключенным с участием иностранного контрагента.

Допустимым может быть включение арбитражной оговорки в соглашение акционеров, которым регулируются их отношения по поводу их участия в АО. Однако при согласовании арбитражной оговорки необходимо учитывать легальную дефиницию понятия «корпоративный спор» (хотя и не являющуюся императивной нормой для принятия решения об арбитрабельности спора) и ограничения по вопросу о передаче корпоративных споров в арбитраж (в частности, когда затрагиваются интересы третьих лиц, когда требуется согласие уполномоченного органа на арбитражное разрешение).

Необходимо помнить о том, что арбитражная оговорка не может быть включена в устав АО, ибо устав регулирует не только отношения между существующими акционерами. Его нормы будут обязательными и для любых будущих акционеров, которые не могут рассматриваться в качестве стороны арбитражного соглашения, в какой бы форме оно не существовало в каждый данный момент.

С учетом вышеизложенного представляется целесообразным совершенствование казахстанского законодательства с тем, чтобы правовое регулирование вопросов, связанных с проявлением частной автономии при регулировании взаимоотношений в рамках корпоративного управления, было более целесообразным и эффективным. В частности, представляется целесообразным уточнение возможности заключения акционерных соглашений и необходимым установление требований относительно их допустимого содержания (или наоборот, указание на вопросы, подлежащие регулированию исключительно нормами закона и устава). Важным является уточнение положений ГК о применимом праве в договорах о передаче акций с участием иностранного субъекта. Целесообразным видится исключение норм об акционерных соглашениях из Закона об инвестиционных и венчурных фондах. Принципиально важным является установление режима публичности информации о существовании корпоративного договора в рамках регулирования корпоративных групп (в том числе в контексте совершенствования законодательства о самих корпоративных группах).

16 октября 2018 г.