Юридические основания заключения государственными поставщиками работ и услуг договоров субподряда/консорциума в сфере государственных закупок (Романов А.А., магистр юриспруденции, директор ТОО «Госзакупки консалтинг», г. Усть-Каменогорск)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Юридические основания заключения государственными поставщиками работ и услуг договоров субподряда/консорциума в сфере государственных закупок

Романов Андрей Алексеевич

магистр юриспруденции,

директор ТОО «Госзакупки консалтинг»,

г. Усть-Каменогорск

Среди специалистов и экспертов по государственным закупкам имеется представление, что государственные предприятия, участвуя в качестве поставщиков вправе заключать договоры субподряда, которые не подпадают под регулирование Закона РК «О государственных закупках», а лишь Гражданским кодексом Республики Казахстан.

На наш взгляд такое мнение противоречит нормам действующего законодательства и носит ошибочный характер.

Статья 3 Закона РК «О государственных закупках» устанавливает, что законодательство Республики Казахстан о государственных закупках основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из норм Гражданского кодекса Республики Казахстан, настоящего Закона и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан.

Следовательно, основой нормативного регулирования общественных отношений в сфере государственных закупок является гражданское законодательство, поэтому когда тот или иной вопрос прямо не урегулирован Законом РК «О государственных закупках» ответ на него следует искать в иных нормативно-правовых актах в число которых входит и Гражданский Кодекс Республики Казахстан. В противоположной ситуации в случае возникновения коллизии будет применять вышеуказанный закон т.к. он носит характер специального нормативного правового акта.

Кроме того в статье 1 Закона РК «О государственных закупках» (далее - Закон) указано, о том что Закон применяется к отношениям, связанным с приобретением товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения функционирования, а также выполнения государственных функций либо уставной деятельности заказчика, за исключением:

1) услуг, приобретаемых у физических лиц по трудовым договорам;

2) услуг, приобретаемых у физических лиц, не являющихся субъектами предпринимательской деятельности, по договорам возмездного оказания услуг;

3) услуг, связанных с осуществлением командировочных расходов;

4) государственного задания и товаров, работ, услуг, приобретаемых в рамках его выполнения в соответствии с бюджетным законодательством Республики Казахстан;

5) внесения взносов (вкладов), в том числе в уставный капитал юридических лиц;

6) товаров, работ, услуг, приобретаемых национальными управляющими холдингами, национальными холдингами, национальными управляющими компаниями, национальными компаниями и аффилиированными с ними юридическими лицами, Национальным Банком Республики Казахстан, его ведомствами, организациями, входящими в структуру Национального Банка Республики Казахстан, и юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат Национальному Банку Республики Казахстан или находятся в его доверительном управлении, и аффилиированными с ними юридическими лицами;

7) товаров (продукции), работ и услуг военного и двойного назначения (применения),

8) товаров, работ, услуг, приобретаемых при проведении операции, предусмотренной подпунктом 11) пункта 2 статьи 5-1 Закона Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан».

Как видно из анализа вышеуказанной статьи Закон применяется отношениям, связанным с приобретением товаров, работ, услуг, необходимых для выполнения Заказчиком, своих уставных целей, при этом привлечение третьих лиц для выполнения уставной деятельности заказчика посредством заключения ими договоров субподряда не подпадает под исключение, на которое не распространяется сфера действия данного Закона.

Следовательно, поставщик-государственное предприятие заключая договор субподряда на выполнение работ, выводя данные договорные отношения за пределы регулирования Закона тем самым нарушает его требования.

В соответствии со ст.616 ГК РК По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (уплатить цену работы). Работа выполняется за риск подрядчика, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором.

Далее п.1,2 ст.619 ГК РК гласит: «Если из законодательных актов или договора не вытекает иное, подрядчик вправе привлечь к исполнению договора других лиц (субподрядчиков)». В этом случае подрядчик выступает перед заказчиком в качестве генерального подрядчика, а перед субподрядчиком - в качестве заказчика. Генеральный подрядчик несет перед субподрядчиком ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства заказчиком, а перед заказчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства субподрядчиком.

Согласно п.24, ст.2 Закона РК «О государственных закупках» поставщик - физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, юридическое лицо (за исключением государственных учреждений, если иное не установлено законами Республики Казахстан), временное объединение юридических лиц (консорциум), выступающие в качестве контрагента заказчика в заключенном с ним договоре о государственных закупках.

Консорциум согласно ст. 233 ГК РК это временный добровольный равноправный союз (объединение) на основе договора о совместной хозяйственной деятельности, в котором юридические лица объединяют те или иные ресурсы и координируют усилия для решения конкретных хозяйственных задач. Участники консорциума сохраняют свою хозяйственную самостоятельность и могут принимать участие в деятельности других консорциумов, ассоциаций. Отношения между участниками консорциума строятся на договорной основе. Управление консорциумом осуществляется в соответствии с консорциальным соглашением участников консорциума.

Из вышесказанного следуют выводы:

1) у поставщика-государственного предприятия не должно быть в законодательном или договорном порядке установленных ограничений для заключения договора субподряда либо консорциума.

2) при отсутствии юридических ограничений государственное предприятие выступает перед субподрядчиком в качестве заказчика, что в свою очередь обуславливает в таком случае регулирование данных отношений Законом.

Исследуем данные выводы подробнее.

Согласно п.1,4,5 ст.126 Закона РК «О государственном имуществе» предмет и цели деятельности республиканского государственного предприятия, а также определение вида государственного предприятия (на праве хозяйственного ведения или казенное предприятие), осуществляющего такую деятельность, определяются в соответствии с требованиями статьи 134 настоящего Закона уполномоченным органом по государственному имуществу по представлению уполномоченного органа соответствующей отрасли, а коммунального государственного предприятия - местным исполнительным органом.

Запрещаются осуществление государственными юридическими лицами деятельности, а также совершение сделок, не отвечающих предмету и целям их деятельности, закрепленной в уставе (положении). Сделка, совершенная государственным юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными законами Республики Казахстан или учредительными документами, либо с нарушением уставной компетенции его руководителя, может быть признана недействительной по иску уполномоченного органа соответствующей отрасли или уполномоченного органа по государственному имуществу (местного исполнительного органа), либо прокурора.

В соответствии со ст.134 Закона РК «О государственном имуществе» государственные предприятия в случаях, предусмотренных подпунктом 4) пункта 2 статьи 133 настоящего Закона, могут создаваться, а ранее созданные - действовать только для осуществления видов деятельности, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно подпункта 4) пункта 2 статьи 133 Закона РК «О государственном имуществе» государство создает государственные предприятия в следующих случаях: отсутствия на соответствующем товарном рынке субъекта (субъектов) частного предпринимательства, осуществляющего (осуществляющих) производство и (или) реализацию аналогичного либо взаимозаменяемого товара;

Таким образом, государственное предприятие должно самостоятельно осуществлять свою деятельность без привлечения третьих лиц путем заключения договора субподряда либо консорциума т.к. в противном случае это будет противоречить также требованиям п.1, ст.135 Закона РК «О государственном имуществе» где сказано, что государственное предприятие самостоятельно реализует производимую им продукцию.

Данное положение более детально отражено в п.51,52 Постановления Правительства Республики Казахстан от 9 августа 2011 года № 919 «Об утверждении Типового устава (положения) государственного учреждения, за исключением государственного учреждения, являющегося государственным органом, и Типового устава государственного предприятия»: Предприятие самостоятельно реализует производимую им продукцию. Цены на товары (работы, услуги), производимые Предприятием (на праве хозяйственного ведения), должны обеспечить полное возмещение понесенных Предприятием затрат на их производство, безубыточность его деятельности и финансирование за счет собственных доходов.

Если государственное предприятие организует консорциум либо заключает договор субподряда полномочий на заключение, которых оно не имеет тем самым оно нарушает свои уставные цели и препятствует развития частного предпринимательства в Казахстане.

Запрет на привлечение субподряда либо соисполнителей прямо предусмотрен для отдельных категорий поставщиков. В соответствии с п.4, ст.51 Закона РК «О государственных закупках» где сказано, что выполняющим работы, оказывающим услуги общественным объединениям инвалидов Республики Казахстан и организациям, созданным общественными объединениями инвалидов Республики Казахстан, не допускается привлечение субподрядчиков по выполнению работ и соисполнителей по оказанию услуг, являющихся предметом проводимых государственных закупок.

Более того в проекте Закона о внесений изменений в законодательные акты в сфере государственных закупок аналогичный запрет предусмотрен и для товаров, работ, услуг, производимых, выполняемых, оказываемых государственными предприятиями учреждений уголовно-исполнительной (пенитенциарной) системы.

Следовательно, при отсутствии юридических оснований государственное предприятие будучи поставщиком не вправе привлекать соисполнителей в рамах консорциума либо заключать договоры с субподрядными организациями для выполнения работ и услуг в сфере государственных закупок.