Анализ некоторых положений Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан от 31 октября 2015 года № 377-V ЗРК (Конусова В.Т., к.ю.н., г.н.с. Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан)

Анализ некоторых положений Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан

от 31 октября 2015 года № 377-V ЗРК

(далее – ГПК РК, анализируемый Кодекс, Кодекс)^[1]

Конусова В.Т., к.ю.н.,

г.н.с. Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан

1. В Республике Казахстан последовательно осуществляются комплексные меры по развитию судебной системы и реализации задач по защите прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц.

По мнению Г.Ж. Сулейменовой, периодизация судебной реформы Казахстана включает четыре основных этапа, которые можно резюмировать следующим образом:

Первый этап: с 1985 года был объявлен курс на перестройку всех сфер жизни государства и общества. Резолюция ХІХ Всесоюзной конференции КПСС 1988 года «О правовой реформе» наметила комплекс организационно-правовых мер, направленных на выделение центрального места суда в правовой системе государства.

Второй этап (1990-1993): с обретением Казахстаном в 1990 году статуса суверенного государства, 16 декабря 1991 года Конституционный закон РК «О государственной независимости Республики Казахстан» провозгласил государственную независимость республики, установил: «Государственная власть в Республике Казахстан строится и осуществляется исходя из принципа ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную» (ст. 9). Статья 10 этого закона установила, что «судебная власть принадлежит Верховному суду и высшему Арбитражному суду Республики Казахстан. Высшим органом судебной защиты Конституции является Конституционный суд Республики Казахстан».

Третий этап (1994-2000) прошел под эгидой всеобъемлющей правовой реформы. Представленная Президентом РК и принятая 12 февраля 1994 года Государственная программа правовой реформы в Республике Казахстан наметила преобразование всей правовой системы республики, в том числе и судебной системы.

Четвертый этап (с 2000 г. по настоящее время) нацелен на совершенствование правового статуса судей и судоустройства в целом. Основными идеями законодательных преобразований остаётся обеспечение подлинной самостоятельности и независимости судов, оптимизации судебной системы и судопроизводства, сокращение судебной нагрузки и введение различных процедур по эффективному разрешению споров и защите прав и законных интересов субъектов права^[2]. Последние годы также взят курс на цифровизацию судопроизводства.

2. Идеи дальнейшего совершенствования судебной системы закреплены в Национальном плане развития Республики Казахстан до 2025 года^[3].(далее – Национальный план).

В рамках общенационального приоритета 4. «Справедливое и эффективное государство на защите интересов граждан» Национального плана указывается ориентированность на «совершенствование правовых основ государства, направленных на эффективную реализацию гражданином прав и свобод, обеспечивающих верховенство закона во всех сферах жизни, взаимную ответственность личности и государства». В качестве направлений по реализации приоритета относительно модернизации гражданского судопроизводства указано на дальнейшее упрощение доступа к правосудию и дебюрократизацию судебного процесса, усиление роли апелляционной инстанции и расширение дискреционных полномочий судьи. Кроме того, указывается на перспективу создания стимулов для развития альтернативных способов разрешения споров, в том числе путем расширения института исполнительной надписи нотариуса, внедрения досудебной подготовки, широкого применения процедур медиации и арбитража.

Стратегические цели государства в области гражданского судопроизводства также намечены в Послании Президента Республики Казахстан К-Ж. Токаева народу Казахстана от 1 сентября 2020 года «Казахстан в новой реальности: время действий»^[4], в котором указано на то, что «Впереди большая работа по разработке новых стандартов служения государства интересам граждан. Правоохранительная и судебная системы играют в этом ключевую роль. Реформы здесь абсолютно необходимы.». Кроме того, подчеркивается создание при Администрации Президента Комиссии по реформе правоохранительной и судебной системы. В Послании Главы государства народу Казахстана от 1 сентября 2022 года «Справедливое государство. Единая нация. Благополучное общество» вопросам судебной реформы уделено особое внимание в разделе «Закон и порядок»^[5].

3. Глава 1. Гражданское процессуальное законодательство Республики Казахстан

3.1 Часть 1 статьи 1 Кодекса предусматривает:

«1. Порядок судопроизводства по гражданским делам на территории Республики Казахстан определяется конституционными законами Республики Казахстан, Гражданским процессуальным кодексом Республики Казахстан, основанным на Конституции Республики Казахстан и общепризнанных принципах и нормах международного права. Положения иных законов, регулирующих порядок гражданского судопроизводства, подлежат включению в настоящий Кодекс».

Как видно из приведённой нормы, в качестве законодательства о гражданском судопроизводстве указаны лишь конституционные законы Республики Казахстан, Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан, основанный на Конституции Республики Казахстан. Сама же Конституция, как акт прямого действия, не упоминается.

При этом «в соответствии с конституционным положением о высшей юридической силе Конституции, ее прямом действии и применении на всей территории Республики Казахстан, суды при рассмотрении дел должны во всех необходимых случаях применять Конституцию Республики в качестве акта прямого действия. В случае, предусмотренном ст. 78 Конституции («Если суд усмотрит, что закон или иной нормативный правовой акт, подлежащий применению, ущемляет закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина»), обращаться в КС РК …»^[6].

Следует отметить, что в части 1 статьи 2 Кодекса предусматривается: «Конституция Республики Казахстан имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики. В случае противоречия между нормами настоящего Кодекса и Конституции Республики Казахстан действуют положения Конституции».

Подобный подход к регламентации наталкивает на вывод не только о пробельности части 1 статьи 1 Кодекса, но и о внутреннем противоречии норм Кодекса.

3.2 Часть 2 статьи 8 Кодекса гласит:

«Государственные органы в пределах своей компетенции, граждане и юридические лица в порядке, установленном настоящим Кодексом, вправе обратиться в суд с заявлением о защите нарушенных или оспариваемых законных интересов других лиц или неопределенного круга лиц».

Как видно, в норме указывается только на возможность соответствующих субъектов «обратиться в суд с заявлением о защите нарушенных или оспариваемых законных интересов других лиц, или неопределенного круга лиц». Очевиден пробел в регламентации, так как обозначенные субъекты наделены правомочием обращаться в суд для защиты не только законных интересов, но и прав указанных субъектов. Так, к примеру, норма, детализирующая данное правомочие – ст. 55 ГПК РК –закрепляет: «Государственные органы в пределах своей компетенции, граждане и юридические лица в порядке, установленном настоящим Кодексом, вправе обращаться в суд с иском в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц по их просьбе, а равно общественных или государственных интересов.».

Как известно, субъективное право и законный интерес не являются тождественными понятиями. Законодатель осознанно использует данные понятия в сочетании - защита прав, свобод и законных интересов.

4. Глава 2. Задачи и принципы гражданского судопроизводства

Вопрос пересмотра системы принципов гражданского судопроизводства весьма актуален. Принципы гражданского процесса, будучи основополагающими идеями об отправлении правосудия по гражданским делам, определяют основы и закономерности судопроизводства.

Подходы к пересмотру системы принципов преимущественно сводятся к следующим видам предложений:

- перераспределение отдельных норм-принципов по другим главам Кодекса;

- исключение отдельных норм-принципов;

- закрепление принципов гражданского судопроизводства, ранее не регламентированных в виде норм-принципов;

- совершенствование законодательной регламентации отдельных норм-принципов.

Остановимся на каждом из подходов через призму главы 2 ГПК.

4.1 Перераспределение отдельных норм-принципов по другим главам Кодекса

Согласно мнению З.Х. Баймолдиной не все закрепленные в гл. 2 ГПК РК конституционные нормы следует возводить в принципы гражданского судопроизводства. Часть их может быть распределена и регламентирована в отдельных главах ГПК РК, соответствующих предмету регламентации.

В частности, к таким нормам относятся:

Статья 17. Освобождение от обязанности давать показания;

Статья 18. Обеспечение прав на квалифицированную юридическую помощь;

Статья 20. Обеспечение безопасности в судебном заседании;

Статья 21. Обязательность судебных актов.

4.2 Исключение отдельных норм-принципов

В свою очередь статью 11 Кодекса «Неприкосновенность собственности» З.Х. Баймолдина предлагает исключить из ГПК РК, поскольку это норма материального права и соответствующие положения о праве собственности в развитие норм Конституции (ст. 26) закрепляются в гражданском законодательстве^[7].

4.3 Закрепление принципов гражданского судопроизводства, ранее не регламентированных в виде норм-принципов

Принцип справедливости. Международные документы определяют высокие стандарты отправления правосудия. В частности, во многих международных актах указывается на то, что любое дело должно быть рассмотрено независимым, справедливым, компетентным, беспристрастным судом, созданным на основе закона. Обратимся к статье 10 Всеобщей декларации прав человека, где указывается: «Каждый человек … имеет право на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом».

В пункте 1 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах предусмотрено: «Каждый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, или при определении его прав и обязанностей в каком-либо гражданском процессе на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона».

Пункт 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод устанавливает: «Каждый имеет право при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, на справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона».

Статья 1 Всеобщей хартии судей обязывает: «Судьи во всей их работе обеспечивают право каждого человека на справедливое судебное разбирательство. Они содействуют своевременному, справедливому и публичному слушанию дел независимым и беспристрастным органом правосудия…».

Среди региональных актов следует указать Конвенцию Совета Глав Государств Содружества Независимых Государств от 26 мая 1995 года (г. Минск) «О правах и основных свободах человека». Статья 61 этой Конвенции гласит: «Все лица равны перед судом. Каждый имеет право при рассмотрении любого дела на справедливое и публичное разбирательство в течение разумного срока независимым и беспристрастным судом».

Из национальных актов можно обратиться к содержанию п. 2 ст. 1 Конституционного закона Республики Казахстан от 25 декабря 2000 года № 132 «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», который предусматривает, что «никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела с соблюдением всех требований закона и справедливости компетентным, независимым и беспристрастным судом». Тем самым закрепляя справедливость одной из базовых характеристик правосудия.

Из приведенных норм и содержания главы 2 Кодекса становится очевидным, что справедливость при закрепленности в основных международных актах, определяющих основы судопроизводства, не возведена в принцип гражданского судопроизводства Казахстана. При этом беспристрастность и независимость судей регламентированы в форме норм-принципов.

Вместе с тем, как справедливо отмечает Г.Ж. Сулейменова, «Право на справедливое судебное разбирательство является общепризнанным международно-правовым принципом. Этот принцип означает, что деятельность суда должна осуществляться в интересах общества, государства, личности, а не в интересах одной из сторон процесса либо отдельных граждан, должностных лиц, тех или иных групп. Право на справедливое судебное разбирательство предполагает, прежде всего, право на восстановление нарушенных прав, что, в свою очередь, связано с такими важнейшими принципами, как право на судебную защиту (обеспечение доступа к правосудию), которые должны быть реально обеспечены»^[8].

Соглашаясь с З.Х. Баймолдиной, полагаем, что принцип справедливости должен быть предусмотрен отдельной статьей Кодекса, в которой необходимо закрепить, что отправление правосудия по гражданским делам осуществляется на справедливых началах справедливым судом. Это необходимо потому, что идея справедливости судебного производства должна пронизывать содержание других принципов гражданского судопроизводства, всех институтов отрасли гражданского процессуального права^[9].

Как известно, в 2018 году председатель Верховного Суда РК Жакип Асанов объявил о начале реализации программы модернизации судебной системы «Семь больших камней правосудия», вобравшей в себя семь концептуальных проблем, над которыми предстоит работать судебной системе. Справедливость, следует подчеркнуть, в силу своей значимости была первым «камнем». Полагаем, что закрепление справедливости в качестве принципа позволило бы возвести справедливость в высшую ценность гражданского судопроизводства^[10].

Принцип диспозитивности является общепризнанным в процессуальной науке принципом гражданского судопроизводства. Согласно этому принципу, гражданские дела, по общему правилу, возбуждаются, развиваются, изменяются, переходят из одной стадии процесса в другую и прекращаются под влиянием, главным образом, инициативы участвующих в деле лиц. Это, прежде всего, вытекает из сути гражданских правоотношений. Так, гражданское законодательство закрепило: «граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора» (пункт 2 статьи 2 ГК РК (Общая часть). В этой связи диспозитивный характер гражданских прав закономерно находит отражение на характере гражданского судопроизводства, поскольку гражданский процесс является одним из средств принудительного осуществления гражданских прав. Тем самым, именно через принцип диспозитивности проявляется связь между гражданским правом (в широком смысле) и гражданским процессуальным правом, что обуславливает специфику гражданского процесса^[11].

Следует подчеркнуть, что существование и значимость принципа диспозитивности в настоящее время никем не оспаривается. Данный принцип, воздействуя на ход движения гражданского дела, проявляется на протяжении всего процесса - от принятия искового заявления до исполнения принятого судом решения. В этом всеобъемлющем характере диспозитивного начала проявляется его значимость и некая аморфность. Проявления диспозитивности столь многочисленны в гражданском процессе, что в этом разнообразии форм утрачивается сущность явления. Диспозитивность растворяется в огромном массиве гражданских процессуальных норм. С.А. Сапожников весьма точно сравнивает диспозитивность в контексте гражданского процесса с воздухом, которым мы дышим, благодаря которому мы существуем и который мы обычно даже не замечаем^[12].

Ввиду значимости и широкомасштабности в гражданском процессе принцип диспозитивности должен признаваться стержневым и найти закрепление в главе 2 ГПК РК в качестве нормы-принципа.

Принцип добросовестности. Поскольку гражданское правосудие диспозитивно, в его основе лежит принцип свободного распоряжения участником дела своими процессуальными правами, весьма важно обеспечить добросоветность реализации прав и обязанностей участниками процесса для эффективного достижения задач гражданского судопроизводства, предусмотренных статьей 4 Кодекса.

Добросовестность неоднократно упоминается в тексте Кодекса. Так, в части 1 статьи 46 ГПК РК в контексте прав и обязанностей лиц, участвующих в деле, указывается обязанность «… добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, не злоупотребляя правами других лиц, не нарушая их интересы, и не допускать умышленное затягивание сроков рассмотрения и разрешения дела».

Касаемо обязанности доказывания в статье 72 Кодекса предусматривается, что «Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, использовать средства защиты, утверждать, оспаривать факты, приводить доказательства и возражения против доказательств в установленные судьей сроки, которые соответствуют добросовестному ведению процесса и направлены на содействие производству».

В современных реалиях реализация прав и обязанностей зачастую характеризуется различными проявлениями злоупотребления и недобросовестности. Ввиду этого ГПК РК предусматривает отдельные меры, например, в части 2 статьи 109, в части 1 статьи 114, в части 1 статьи 115, статьи 119 и части 2 статьи 326 и др.

Так, под злоупотреблением процессуальными правами понимают умышленные недобросовестные действия участников гражданского процесса (а в отдельных случаях и суда), сопровождающиеся нарушением условий осуществления субъективных процессуальных прав и совершаемые лишь с видимостью реализации таких прав, сопряженные с обманом в отношении известных обстоятельств дела, в целях ограничения возможности реализации или нарушения прав других лиц, участвующих в деле, а также в целях воспрепятствования деятельности суда по правильному и своевременному рассмотрению и разрешению гражданского дела. Объективная сторона злоупотребления процессуальными правами состоит в искусственном создании участником процесса ситуации, когда отправление правосудия затрудняется или волокитится^[13].

Недобросовестность участников процесса, злоупотребление процессуальными правами, диссонирует с провозглашенными законодателем задачами гражданского судопроизводства. Правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в условиях процессуальной недобросовестности затруднительно и препятствует достижению этих задач.

В этой связи полагаем, что нормативное закрепление принципа добросовестности позволит не только установить важнейшие ориентиры поведения субъектов гражданского процесса, но и заложит ориентир на более широкое применение мер гражданской процессуальной ответственности. К сожалению, нередки случаи неприменения судами правовых последствий нарушения норм права, пресекающих злоупотребление правами, что создает условия для продолжения злоупотребления и препятствует своевременному восстановлению нарушенных прав и защите охраняемых законом интересов субъектов права^[14].

4.4 Совершенствование законодательной регламентации отдельных норм-принципов

Статья 8 ГПК РК. Представляется излишним включение частных норм, определяющих порядок подачи искового заявления в статью 8 ГПК РК «Судебная защита прав, свобод и законных интересов». Данная статья включена в главу 2 «Задачи и принципы гражданского судопроизводства», нормы данной главы должны иметь направляющее значение для организации гражданского процесса, определяя основополагающие его основы и не регламентировать частности. Тем более что содержание частей 5, 6 статьи 8 ГПК РК дублирует содержание части 1 статьи 152 ГПК РК.

Часть 4 статьи 15 ГПК РК. В силу дополнений, внесенных в часть 4 статьи 15 ГПК РК, суд был наделен полномочием не только по мотивированному ходатайству стороны, но и по собственной инициативе принимать меры по сбору и исследованию материалов дела, проверке обоснованности доводов сторон и достоверности предоставленных суду доказательств, а также выполнять иные действия, направленные на достижение задач гражданского судопроизводства.

Данный подход противоречит основополагающим идеям гражданского процесса. В частности, вовлеченность суда в процесс сбора доказательств не соответствует диспозитивному характеру гражданского судопроизводства, где во главу угла поставлено волеизъявление сторон. Кроме того, подобный подход ограничивает действие принципа состязательности и равноправия сторон, имеет коррупциогенный риск и ставит под сомнение беспристрастность судьи.

Как нам представляется, рассматриваемое нововведение является примером нивелирования уникальности гражданского процесса и его приближения к некоторым подходам уголовного судопроизводства. Природа этих видов судопроизводств различна, продиктована характером правоотношений, по поводу которых возникает судебная тяжба, и степенью общественной опасности.

Следует отметить, что в силу части 5 статьи 15 ГПК РК «Суд проявляет равное и уважительное отношение к сторонам». Равное отношение к сторонам исключает активность суда в сборе доказательств. Эта идея очень ярко проиллюстрирована в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 14 мая 1998 года № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о судебной власти в Республике Казахстан». Согласно пункту 3 указанного постановления:

«Судья при осуществлении правосудия должен быть беспристрастным, строго придерживаться принципа состязательности и равноправия сторон.

Высказывание судьей в какой-либо форме предварительных суждений по делу, находящемуся в его производстве, недопустимо. Судья свое мнение по конкретному делу высказывает только в совещательной комнате.

В соответствии с принципом состязательности и равноправия сторон, суд должен обеспечить сторонам в судебном заседании равные возможности, а также процессуальную активность сторон по отстаиванию своих интересов».

Статья 17 Кодекса сконструирована таким образом, что в ней приводятся лишь два случая, допускающие отказ от дачи показаний (1. давать показания против самого себя, супруга (супруги) и близких родственников, круг которых определяется законом; 2. Священнослужители не обязаны свидетельствовать против доверившихся им на исповеди). При этом упущены иные законодательно установленные основания освобождения от обязанности давать показания.

В частности, одним из принципов медиации и арбитража является конфиденциальность, в силу которого медиаторы, арбитры, а также участники медиации и арбитражного разбирательства не вправе разглашать сведения, ставшие им известными в ходе медиации, арбитражного разбирательства (статья 8 Закона РК от 28 января 2011 года № 401-IV «О медиации», подпункт 6) статьи 5 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года № 488-V ЗРК «Об арбитраже»). Нарушение требований конфиденциальности в обозначенных случаях влечет административную ответственность (статья 85 Кодекса Республики Казахстан от 5 июля 2014 года № 235-V ЗРК «Об административных правонарушениях»).

Учитывая конструкцию статьи 17 и требования законодательства по соблюдению принципа конфиденциальности медиации и арбитражного разбирательства, содержание статьи 17 ГПК РК следует дополнить.

Кроме того, в статье 17 ГПК РК отсутствует какое-либо указание лиц, предусмотренных частью 3 статьи 80 ГПК РК, которые не подлежат допросу в качестве свидетеля.

Частью 1 статьи 21 ГПК РК к числу актов суда первой инстанции наряду с судебными приказами, решениями, определениями отнесены постановления. В данной норме допущена очевидная ошибка, поскольку постановление не является актом суда первой инстанции. Считаем целесообразным привести эту норму в соответствие с прежней редакцией и закрепить «Суд принимает судебные акты по гражданским делам в форме решений, определений, постановлений и приказов».

5. Глава 3. Подведомственность и подсудность

5.1 Статья 23 ГПК РК регламентирует вопросы подведомственности гражданских дел судам. Особое внимание вызывают части 3 и 4 рассматриваемой статьи касаемо особого искового производства и особого производства, которые раскрываются в подразделах 3 и 4 раздела 2 ГПК РК соответственно.

Как известно, в связи с принятием Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан от 29 июня 2020 года № 350-VI (далее – АППК РК) отдельные главы были исключены из ГПК РК и вошли в содержание нового кодекса. Вместе с тем, в ГПК РК сохранены некоторые виды производств, которые чужды природе гражданского процесса и относимы к сфере административной юстиции, в частности:

Глава 47. Производство по заявлению о признании организации, осуществляющей экстремизм или террористическую деятельность на территории Республики Казахстан и (или) другого государства, экстремистской или террористической, в том числе об установлении изменения ею своего наименования, а также о признании информационных материалов, ввозимых, издаваемых, изготавливаемых и (или) распространяемых на территории Республики Казахстан, экстремистскими или террористическими;

Глава 48. Производство по заявлениям о признании интернет-казино, продукции иностранного средства массовой информации, распространяемой на территории Республики Казахстан, содержащей информацию, противоречащую законам Республики Казахстан, незаконными;

Глава 49. Производство по заявлению о выдворении иностранца или лица без гражданства за пределы Республики Казахстан за нарушение законодательства Республики Казахстан.

Для юридической чистоты и обеспечения большей самостоятельности и эффективности АППК РК предлагаем обозначенные главы ГПК РК перенести в АППК РК. Тем самым будут перенесены отдельные главы подраздела 4 раздела 2 ГПК РК «Особое производство». Подобный подход отразится на содержании статьи 23 Кодекса.

5.2 Статья 24 ГПК РК, озаглавленная «Разрешение спора (конфликта) в порядке медиации или партисипативной процедуры. Передача спора на разрешение арбитража, суда Международного финансового центра «Астана» предусматривает, что «Подведомственный суду спор (конфликт), возникший из гражданско-правовых отношений, по письменному соглашению сторон может быть разрешен в порядке медиации, партисипативной процедуры или передан на рассмотрение арбитража, суда Международного финансового центра «Астана» в случаях, когда это не запрещено законом».

Следует обратить внимание, что применительно к медиации и партисипативной процедуры использовать термин «разрешение спора» некорректно, для данных процедур характерно урегулирование спора.

Урегулирование означает постепенное, шаг за шагом, устранение противоречий сторон на основе взаимных уступок. Разрешение спора в отличие от урегулирования является стратегией, направленной на устранение основы спора путем вынесения решения, что характерно для судебного разбирательства и арбитража^[15].

Указанные определения соответствуют и лингвистической трактовке рассматриваемых понятий. С.И. Ожегов указывал, что слово «разрешить» означает «найти решение чего-нибудь, устранить, разъяснить, рассудить». В свою очередь слово «регулировать (урегулировать)» имеет значение «упорядочивать, налаживать, направлять развитие, движение чего-нибудь с целью привести в порядок, в систему»^[16].

Как известно, с введением в ГПК РК норм о медиации и партисипативной процедуре в тексте Кодекса появился термин «урегулирование спора». Специальные нормы, регламентирующие названные процедуры, так и обозначены: «Статья 179. Урегулирование спора (конфликта) в порядке медиации», «Статья 181. Урегулирование спора в порядке партисипативной процедуры».

В целях устранения внутренней терминологической несогласованности текста анализируемого Кодекса представляется целесообразным в заглавии и в содержании статьи 24 ГПК РК термин «разрешение спора» заменить на термин «урегулирование спора».

6. Глава 4. Состав суда, отводы

Статья 38 Кодекса определяет основания для отвода (самоотвода) судьи. Институт отвода (самоотвода) является весьма важным для обеспечения беспристрастного разрешения дела судьей, руководствуясь законом и внутренним убеждением. В этой связи основания для отвода (самоотвода), на наш взгляд, должны учитывать все многообразие факторов, способных повлиять на беспристрастность судьи.

Анализ содержания аналогичной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (далее – АПК РФ) выявил некоторые основания для отвода (самоотвода) судьи, которые, мо нашему мнению, весьма гармонично с определенными корректировками могли бы дополнить статью 38 ГПК РК.

Так, например, подпункты 3) и 7) части 1 статьи 21 АПК РФ, согласно которым судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он:

- «при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража»;

- «делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела».

7. Глава 5. Лица, участвующие в деле

7.1 Участие прокурора в гражданском процессе

В своем Послании народу Казахстана «Справедливое государство. Единая нация. Благополучное общество» К.-Ж.К. Токаев отметил необходимость сокращения государства в судебных процессах^[17].

Как известно, в рамках Плана нации - 100 конкретных шагов по реализации пяти институциональных реформ в качестве приоритетного направления совершенствования гражданского судопроизводства было определено сокращение участия прокурора.

Следует отметить, что в ГПК этот вопрос решен преимущественно с сохранением прежних подходов к участию прокурора в гражданском процессе.

Так, прокурор сохранил право предъявления иска в защиту интересов других лиц, в том числе и юридических. При этом предъявление иска прокурором в защиту интересов других лиц имеет ряд недостатков, некоторые из них:

1) Основания и условия обращения прокурором в суд посредством подачи искового заявления четко не определены даже на подзаконном уровне. Так, Инструкция по организации прокурорского надзора за законностью судебных актов по гражданским делам и представительства интересов государства в судах^[18], а также Инструкция по организации работы с обращениями в органах, ведомствах и учреждениях прокуратуры РК не устанавливают пределов усмотрению прокурора в части предъявления иска в защиту чужих интересов.

2) Согласно действующему законодательству, прокурор имеет право предъявить исковое заявление в защиту интересов юридического лица без обоснования необходимости.

Вместе с тем юридическое лицо, ввиду факта своего существования, субъект дееспособный и может самостоятельно защищать свои права и законные интересы как непосредственно, так и через представителя. Наделение прокурора правом предъявлять исковое заявление в защиту интересов юридических лиц дает им возможность заручиться поддержкой своей позиции в лице государственного служащего, при этом такое обращение в суд не подразумевает оплаты государственной пошлины. Рассматриваемое полномочие прокурора представляется необоснованным еще и по причине высокой степени коррупционности при принятии соответствующих процессуальных решений.

3) Законодательно прокурор наделен широкими полномочиями по возбуждению гражданского судопроизводства для защиты «общественных или государственных интересов».

Ввиду размытости грани между предусмотренными действующим законодательством понятиями частного, общественного, публичного и государственного интересов такая грань определяется и сдвигается по усмотрению правоприменителя^[19].

Полагаем, что в условиях правового государства главный акцент участия прокурора в гражданском судопроизводстве следует сместить на защиту публичных интересов. Данному видению не противоречит возможность предъявления прокурорам иска в защиту интересов неограниченного круга лиц независимо от просьбы и заявления заинтересованного лица (ч. 3 ст. 54 ГПК РК).

Справочно:

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в ст. 52 уже воспринял подобный подход и совершенно четко определил перечень исков, предъявляемых прокурором^[20]. Анализ данной нормы показывает, что эти иски могут быть предъявлены в защиту публичных интересов, преимущественно в защиту интересов государства как участника гражданско-правового оборота^[21].

В соответствии с ч. 2 ст. 54 ГПК РК, прокурор по-прежнему вправе вступить в процесс для дачи заключения по делу по прямому указанию закона, по инициативе суда и по собственной инициативе.

Тем самым, прокурор может вступить в процесс по любому делу необязательной категории. Подобный подход к участию прокурора для дачи заключения по делу нуждается в пересмотре.

Гражданское законодательство построено на недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (ст. 2 ГК РК, ч. 2 ст. 28 Закона РК «О прокуратуре»), что в принципе исключает необходимость участия прокурора в судопроизводстве по всем без ограничения категориям дел.

Кроме того, участие в судопроизводстве прокурора как дополнительного эксперта по правовым вопросам является не только признаком недоверия к профессионализму судейского корпуса, но и подрывает принцип независимости судей.

ГПК РК наделяет прокурора широкими полномочиями по опротестованию постановлений суда. В частности, правом апелляционного опротестования судебных постановлений наделены прокуроры, участвовавшие в рассмотрении дела, а также начиная от Генерального Прокурора РК вплоть до заместителей прокуроров районов и приравненных к ним, вправе опротестовать решение независимо от участия в рассмотрении дела (3 ст. 401 ГПК РК).

Относительно кассационного производства предусмотрено право Генерального Прокурора РК приносить протест на вступившие в законную силу судебные акты, как по собственной инициативе, так и по ходатайству лиц, наделенных правом кассационного обжалования (ч. 2 ст. 435 ГПК РК).

Таким образом, действующее законодательство не предусматривает ограничений опротестования судебного акта.

Учитывая специфику предмета гражданского судопроизводства и недопустимость вмешательства прокуратуры в деятельность организаций и частную жизнь граждан, наделение прокурора подобной широтой полномочий по опротестованию судебных актов является необоснованным.

Существующий порядок опротестования, предоставляя широкие полномочия прокуратуре, ослабляет стабильность и окончательность судебного акта, а также выступает неким инструментом контроля прокуратуры над судом. Так, например, возможность истребования любого дела по инициативе прокурора является ярким тому примером (ч.ч.1, 2 ст. 438 ГПК РК).

7.2 В целях концептуального пересмотра участия прокурора в гражданском процессе предлагаем статью 54 «Участие прокурора в гражданском судопроизводстве» ГПК РК изложить в новой редакции, предусмотрев новые подходы к формам участия прокурора в гражданском процессе.

7.2.3 Участие прокурора для дачи заключения по делу

Представляется целесообразным предусмотреть участие прокурора в гражданском судопроизводстве для дачи заключения по делу только в случаях, прямо предусмотренных ГПК РК, тем самым ограничив свободу усмотрения суда и самого прокурора.

К таким категориям дел, полагаем, следует отнести дела особого искового производства (излагается с учетом регламентации данной категории дел в ГПК РК с перспективой отнесения к предмету АППК РК), регламентированные главой 30. «Производство по делам об оспаривании законности нормативного правового акта».

Также отдельные категории дел особого производства: