Найти
<< Назад
Далее >>
Два документа рядом (откл)
Сохранить(документ)
Распечатать
Копировать в Word
Скрыть комментарии системы
Информация о документе
Информация о документе
Поставить на контроль
В избранное
Посмотреть мои закладки
Скрыть мои комментарии
Посмотреть мои комментарии
Увеличить шрифт
Уменьшить шрифт
Корреспонденты
Респонденты
Сообщить об ошибке

Вновь о предпринимательском кодексе для Казахстана и его проекте, находящемся на рассмотрении Парламента Республики в марте 2015 года (Фархад Карагусов, доктор юридических наук, профессор)

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

Вновь о предпринимательском кодексе для Казахстана
и его проекте, находящемся на рассмотрении
Парламента Республики в марте 2015 года

 

Фархад Карагусов,

доктор юридических наук,

профессор  

 

Я ознакомился с проектом Предпринимательского кодекса Республики Казахстан, внесенным на рассмотрение Мажилиса Парламента Республики Казахстан постановлением Правительства Республики Казахстан от 31 декабря 2014 г. №1425,[1] (далее именуемым «проектом»), а также с проектом закона Республики Казахстан о внесении изменений и дополнений в законодательные акты в связи с принятием Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее именуемым «ПК») и сопутствующими документами в виде экспертных заключений и писем различных организаций относительно проекта.

По результатам такого ознакомления у меня сложилось свое мнение (впрочем оно особо и не менялось с момента возникновения этой идеи за несколько лет до сегодняшнего дня) относительно проекта и самой обоснованности разработки и принятия ПК. В частности, я считаю, что:

какой-либо кодекс для регулирования общественных отношений, указанных в преамбуле проекта, не может быть принят в связи с тем, что действующим законодательством Республики Казахстан регулирование таких отношений именно кодексом не допускается;

проект лишен обоснованной и адекватной концепции, и его принятие в предложенном виде приведет к существенным перекосам и нарушениям традиционной системы казахстанского законодательства, а также к заметному усложнению правоприменительной и судебной практики. В настоящее время казахстанское законодательство построено по отраслевому принципу, достаточно эффективно и целесообразно регулируя однородные общественные отношения специальным законодательством «под зонтиками» соответствующих кодексов (в том числе посредством отраслевых или комплексных законов). В рассматриваемом же случае в проект включены принципиально разные группы положений, регулирующих неоднородные и разнонаправленные виды общественных отношений, в том числе такие, которые никак нельзя отнести к совокупности общественных отношений, декларируемым как объект регулирования нормами ПК (например, ст.ст. 400 - 445 Главы 29 «Специальные защитные, антидемпинговые и компенсационные меры по отношению к третьим странам»);

проектом вводится несвойственный казахстанской правовой системе дуализм частного права, поскольку ряд аспектов, относящихся к предмету регулирования Гражданским кодексом, предполагается регулировать нормами ПК параллельно с соответствующими гражданско-правовыми институтами (например, по вопросам правового статуса юридических лиц, организационно-правовым формам предпринимательской деятельности и др.). Тем самым искусственно и необоснованно создается конфликт между одноуровневыми законами, формируется почва для развития непоследовательной и незащищенной предпринимательской практики и коррупции. При этом, методологическое единство частного права является превалирующей концепцией в подавляющем большинстве современных юрисдикций. В странах, традиционно имеющих два кодекса, коммерческий (ранее именуемый торговым) кодекс является развитием норм Гражданского кодекса по вопросам организации, ведения и использования форм коммерческой деятельности; коммерческий кодекс субординирован по отношению к Гражданскому кодексу, а не противопоставлен ему и не «запараллелен» с ним в какой бы то ни было степени (то есть говорить о жизненности какого-то дуализма частного права в тех же европейских юрисдикциях нет достаточных оснований);

проект составлен с грубыми нарушениями общепринятых правил юридической техники, поскольку он не только содержит некорректные формулировки, недопустимое количество отсылочных норм и произвольно вырванных из отраслевого законодательства (прежде всего, из гражданского права и инвестиционного законодательства) фрагментов. Но проект также предполагает фрагментарное и дублирующее регулирование одних и тех же отношений одновременно нормами ПК и отдельными законами. В то же время, общеизвестно, что такое грубое нарушений юридической техники не способствует установлению режима законности, единообразного правоприменения и справедливой судебной практики;

проект также содержит некоторые положения, которые вызывают сомнения относительно соответствия их содержания конституционным гарантиям права собственности, признания правосубъектности и недопущения дискриминации по любым обстоятельствам.

С учетом вышеизложенного я являюсь убежденным противником не только этого проекта, но и самой идеи принятия предпринимательского кодекса для регулирования отношений, декларированных как объект регулирования нормами ПК в преамбуле проекта.

В то же время, как я уже предлагал в некоторых своих выступлениях и публикациях, весьма актуальной является систематизация «под зонтиком» Гражданского кодекса законодательства об организационно-правовых формах коммерческих организаций, в частности, по примеру Эстонии. В этой маленькой стране в текущем году будет отмечается 20 лет их Гражданскому кодексу, который состоит из пяти актов (частей), и пятый акт, действительно, называется Коммерческим кодексом. Но этот Коммерческий кодекс не регулирует каких-либо иных вопросов, кроме относящихся к использованию субъектами делового оборота допустимых организационно-правовых форм коммерческих организаций, их учреждению, деятельности, реорганизации и ликвидации.  

Вышеизложенные выводы обосновываются ниже со ссылками на некоторые конкретные положения проекта, вызывающие особое неприятие. Эти обоснования я излагаю в простой последовательности соответствующих положений проекта.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

1. Согласно преамбулепроекта «Предпринимательский Кодекс (далее - Кодекс) определяет правовые, экономические и социальные условия и гарантии, обеспечивающие свободу предпринимательства в Республике Казахстан, регулирует общественные отношения, возникающие в связи с взаимодействием субъектов предпринимательства и государства, в том числе государственным регулированием и поддержкой предпринимательства».

При такой формулировке отношений, которые предполагается регулировать нормами ПК, никакой предпринимательский кодекс в Казахстане не может быть принят по формальным и объективным основаниям.

Формальные основания заключаются в том, что согласно Закону о нормативных правовых актах, общественные отношения, «возникающие в связи с взаимодействием субъектов предпринимательства и государства, в том числе государственным регулированием и поддержкой предпринимательства» не могут регулироваться именно кодексом, поскольку таковые не предусмотрены в установленном в ст. 3-1 упомянутого Закона исчерпывающем перечне однородных важнейших общественных отношений, подлежащих регулированию кодексом.

Если же волевым решением такие отношения будут включены в этот перечень, чтобы сделать возможным существование ПК в редакции проекта, то такое решение законодателя создаст лишь формальное основание для принятия самостоятельного ПК в редакции проекта, но исказит исторически и объективно сформированную в Казахстане правовую систему и обусловит условия для законодательного хаоса, развития некорректной деловой и судебной практики, углубления неверия граждан в идею права.

Дело в том, что кодекс является наивысшей формой систематизации правовых норм, применяемой для упорядочивания общественных отношений в соответствующей области общественных отношений, создания эффективной и понятной социальной структуры, системы государственного управления и судебной защиты прав. Кодифицированные по отраслевому признаку правовые нормы позволяют разграничить сферы компетенций и наладить эффективную систему социальных связей. Именно поэтому в соответствии с Законом о нормативных правовых актах кодекс определен как «закон, в котором объединены и систематизированы правовые нормы, регулирующие однородные важнейшие общественные отношения, предусмотренные статьей 3-1 настоящего Закона», а при конфликте правовых норм положениям кодекса придан приоритет по сравнению с обычными законами.

Это определение отражает два ключевых критерия, при наличии которых закон может считаться кодексом. Первый из них заключается в том, что кодекс регулирует не просто однородные общественные отношения, но важнейшие из них. К таковым, в частности, отнесены отношения гражданские по поводу прав на имущество, отношения по поводу прав на природные ресурсы как основу суверенитета народа и независимости государства Казахстана, трудовые отношения по поводу реализации закрепленного в Конституции права граждан на труд и отдых, бюджетные отношения касательно формирования и использования государственных финансов, а также отношения, связанные с привлечением граждан к юридической ответственности, разрешению споров в судах и отправлению правосудия.

Второй из этих критериев обусловлен тем, что соответствующие правовые нормы должны быть не просто объединены (консолидированы), но они должны быть систематизированы, то есть взаимоувязаны и взаимообусловлены друг с другом на основе единой концепции с использованием сочетающихся методов правового регулирования (посредством преобладания диспозитивного регулирования или императивно-ограничительного) и направлены на один и тот же определенный круг субъектов, взаимодействующих между собой в рамках кодекса. Более того, важным результатом принятия кодекса является системное объединение правовых норм с существенным сокращением количества отдельных законов, которыми бы регулировались те же самые отношения (то есть кодекс не должен изобиловать отсылочными нормами и позволять дублирование на нижних уровнях в иерархии нормативных правовых актов).

Если же анализировать проект, то очевидной является его необоснованная мозаичность, возникшая в результате произвольного и фрагментарного «выдергивания» некоторых положений из разноплановых и разнопорядковых нормативных правовых актов (например, из того же Гражданского кодекса), а также регулирование им отношений между различными категориями субъектов (например, при декларировании в преамбуле регламентации взаимоотношений между государством и предпринимателями, проект почему-то содержит нормы, направленные на регулирования отношений между государством и третьими странами).

Кроме того, в проекте так и не определено содержание тех особых отношений между субъектами предпринимательства и государством, которые должны регулироваться нормами ПК. Например, подлежащие регулированию кодексами экологические, водные, земельные, лесные, налоговые, таможенные отношения также включают в себя отношения между предпринимателями и государством, но складывающихся по поводу, соответственно, охраны окружающей среды, использования соответствующих природных объектов, уплаты налогов и исполнения таможенных обязательств. В свою очередь, в проекте не указано, по поводу чего именно складываются подлежащие регулированию нормами ПК взаимоотношения между предпринимателями и государством. То есть проект не идентифицирует объект правового регулирования предлагаемым ПК, у него нет концепции, а анализ проекта приводит к заключению об отсутствии надлежащего объекта регулирования. В такой ситуации отсутствуют и объективные основания для разработки и принятия ПК.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

2. Согласно п.2 ст.1 проекта ПК противопоставляется гражданскому законодательству, в п.1 ст.2 для чего-то дублируется легальное определение понятия «предпринимательство», которое уже с 1994 года содержится в Гражданском кодексе, и в Разделе 7 проекта делается попытка регламентировать формы защиты субъектов предпринимательства. При этом, по необъяснимым причинам игнорируется тот факт, что предпринимательство является значимым элементом правосубъектности граждан по Конституции и Гражданскому кодексу. Предпринимательство связано с использованием собственного имущества, приобретением прав и исполнением обязанностей в рамках имущественного оборота, принятием и реализацией имущественной ответственности. И именно Гражданским кодексом регулируются основания возникновения и прекращения имущественных прав, и именно им имущественные права защищаются. В связи с этим Гражданский кодекс применяется и должен применяться в первую очередь для защиты прав предпринимателей, в том числе в их отношениях с государством. Несистемное и произвольное нарушение методологической и организационной целостности Гражданского кодекса, как это может случится в случае принятия ПК в редакции проекта, обусловит и деструктивные последствия в сфере социально-экономических отношений в целом.

Права граждан и свобода предпринимательства гарантированы Конституцией и защищаются средствами, предусмотренными в Гражданском кодексе. Если же государство намеревается создать само для себя дополнительные правила для своего взаимодействия с предпринимателями и третьими лицам для обеспечения конституционных гарантий предпринимательской деятельности, то создание отдельного кодекса для этого не требуется.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

3. С учетом того, что в проекте декларируется направленность ПК на обеспечение свободы предпринимательства и его поддержку со стороны государства, представляется некорректным содержание п.1 ст.4 проекта, в котором раскрывается содержание принципа законности. В частности, согласно предлагаемой редакции, вместо дозволения (то есть, свойственной регулированию частноправовых отношений диспозитивности) предлагается применение метода ограничения гарантированной Конституцией свободы предпринимательской деятельности. Проект предлагает предписывать предпринимателям, как им себя вести, вместо того, чтобы дозволять свободу в установлении и осуществлении деловых отношений. Причем такое регулирование устанавливается вопреки прогнозируемому самими же разработчиками проекта «более либеральному подходу к регулированию общественных отношений в сфере предпринимательства» (см. прилагаемые к проекту Прогнозы возможных экономических, социальных, юридических, экологических последствий действия Предпринимательского кодекса Республики Казахстан). Кроме того, обязывая предпринимателей «действовать исключительно в пределах Конституции Республики Казахстан и принятых в соответствии с ней нормативных правовых актах», разработчики проекта необоснованно игнорируют признак инициативности предпринимательской деятельности, свободу в установлении деловых отношений и определении их условий не только в силу законодательных требований, но также на основе деловых обычаев и обыкновений, в том числе и международных. Забыты и международные договоры, чье содержание может выходить за пределы Конституции, но подлежащие применению в отношениях казахстанских предпринимателей с иностранными и международными организациями.

Одновременно, двусмысленной является формулировка части первой п.3 ст. 3 проекта, согласно которой «нарушение закона государственными органами и (или их должностными лицами недопустимо». А допустимо ли нарушение закона субъектами предпринимательства?

Изменение редакции этих пунктов представляется необходимым.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

4. Необоснованно категоричной является формулировка п.2 ст. 6 проекта, согласно которому «субъекты предпринимательства имеют равные возможности при осуществлении предпринимательской деятельности». Если это закреплять на уровне законодательного принципа равенства субъектов предпринимательства, то в этой норме содержится ложный посыл, ибо субъекты государственного и частного предпринимательства, так же как занимающиеся малым предпринимательством и ведущие крупный бизнес, объективно не имеют и не могут равных возможностей при осуществлении предпринимательской деятельности. Если этот принцип будет оставлен в такой формулировке, это может быть использовано в том, чтобы частный предприниматель требовал для себя допуска к осуществлению деятельности, отнесенной к государственной монополии, а государственные предприятия создавались на конкурентных рынках частных инициатив. Либо иностранные инвесторы могут требовать для своих предприятий в Казахстане предоставления равных с казахстанскими предпринимателям и возможностей, которые обоснованно ограничены законами. Лучше этот пункт исключить, либо сформировать его так, чтобы равные возможности были гарантированы при наличии равных или сопоставимых условий.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

5. Представляется важной корректировка содержания п.3 ст.7 проекта. Этим пунктом предусмотрено два режима - «лишение имущества по решению суда» и «принудительное отчуждение имущества для государственных нужд». Принудительное отчуждение во многих случаях может квалифицироваться именно как лишение имущества помимо воли его собственника. И в международной арбитражной практике нередко принудительное отчуждение признается формой экспроприации. При отсутствии согласия собственника снованием принудительного отчуждения имущества также является судебное решение. В целом, содержание этой статьи необходимо сопоставить и согласовать с Законом о государственном имуществе и иными законодательными актами, которые детально регулируют основания прекращения прав на имущество, в том числе помимо воли его собственника. Также необходимо учесть международные договоры и иные обязательства Республики Казахстан, направленные на защиту и поощрение инвестиций, поскольку они также содержат особенности в регулировании этих вопросов. Включение такой общей нормы в кодекс, который при наличии конфликта с положениями нижестоящих законов будет иметь приоритет, может привести к существенному искажению правоприменительной и судебной практики.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

6. Представляется целесообразным более внимательно отнестись к формулировке части второй п.1 ст. 8 проекта, в соответствии с которой монополистическая деятельность не только регулируется, но и ограничивается законом. В некоторых отраслях экономики монополистическая деятельность осуществляется по объективным причинам. Но если таковая имеет место, и она необходима для насыщения рынка товарами и услугами либо решения задач государственной важности, то ее ограничение будет иметь неблагоприятные последствия для потребителей и развития рынка. В то же время важным является деятельность, направленная на устранение условий, при которых может возникать монополистическая деятельность. Поэтому предлагаю изменить редакцию с указанием на то, что монополистическая деятельность регулируется, а также применяются меры по устранению условий, способствующих возникновению монополистической деятельности.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

7. Содержание п.1 ст.9 проекта также может привести к необоснованному ограничению предпринимательской деятельности или вмешательству в дела предпринимателей под лозунгом защиты прав потребителей. Наименование этой статьи совершенно обоснованно требует установления баланса интересов заинтересованных субъектов. В данном случае необходимо критически изучить опыт государств Западной Европы и Северной Америки в развитии законодательства о правах потребителей (consumer law). Неограниченное развитие системы защиты прав потребителей становится отпугивающим фактором для ведения предпринимательства в некоторых секторах коммерческой деятельности. Поэтому установление такого баланса, как предлагается проектом («обеспечение достаточного уровня безопасности деятельности, максимальная защита прав потребителей при минимальной объективно необходимой нагрузке на субъектов предпринимательства»), звучит как декларации с установлением субъективно оцениваемых критериев и созданием широкого поля для произвольного ограничения интересов предпринимателей, с одной стороны, и несоблюдения прав потребителей - с другой стороны. Кроме того, если при максимальной защите потребителей требуется минимальная нагрузка на предпринимателя, то на кого перейдет основная нагрузка, связанная с защитой прав потребителей и содействием развитию предпринимательства? Если предполагается возложение ее на государство, то нужно оценить степень риска развития иждивенческих настроений в обществе. Предлагаю п.1 ст.9 проекта заменить простой отсылкой на законодательство о защите прав потребителей (в установлении форм и пределов такой защиты) и указанием на недопустимость необоснованного вмешательства в предпринимательскую деятельность под лозунгом обеспечения такой защиты.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

8. В п.2 ст.13проекта предложение не завершено, поскольку явно отсутствуют слова «и существенности последствий правонарушения».

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

9. П.5 ст.14 проекта оперирует понятием «фактически совершенное правонарушение». Это весьма трудно представить себе, как можно совершить правонарушение не фактически, и как можно привлечь к ответственности за несовершенное правонарушение. Целесообразна корректировка редакции.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

10. Согласно ст.20 проекта государство гарантирует внедрение субъектами предпринимательства в их деятельности социальной ответственности. Однако, по определению, каждый предприниматель является самостоятельным субъектом, действующим в своем интересе. Если государство дает такую гарантию, это означает, что государством будет оказываться воздействие на предпринимателей, принуждающее их быть социально ответственными. А характер и степень такого принуждения предсказать сейчас весьма трудно. Для либеральной рыночной экономики это невозможно. Однако, безусловно, государство может поощрять социальную ответственность предпринимателей. Корректировка редакции целесообразна.

  • Корреспонденты на фрагмент
  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

11. Ст. 22 проекта предлагает развитие саморегулирования предпринимательской деятельности. Однако сама идея саморегулирования, возникшая из посыла, что рынок сам себя выстроит и отрегулирует, в последние годы себя дискредитировала и показала ее несостоятельность. В государствах, основанных на принципах романо-германской правовой семьи (как, впрочем, и системе англо-саксонского права), наоборот, за последние годы все больше идей высказывается, и шагов предпринимается, на основе того, что деятельность субъектов хозяйственных отношений подлежит регулированию. Если допустить широкое распространение саморегулирования, на рынке возобладает корысть, возникнет хаос, и ни о какой социальной ответственности бизнеса говорить станет невозможным. Наоборот, предлагаю установить принцип о том, что предпринимательская деятельность подлежит правовому регулированию с учетом признания правосубъектности предпринимателя, обеспечения свободы договорных отношений и повышения ответственности за качество продукции и обслуживания.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

12. Представляется необоснованно ограничительным запрет постоянно проживающим в Казахстане иностранным гражданам и лицам без гражданства, имеющим вид на жительство, заниматься предпринимательской деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя. В связи с этим предлагаю дополнительно проработать содержание п.3 ст.23 и п.1 ст.31 проекта.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

13. Предлагаю пересмотреть формулировки ст. 24 проекта. В действующей редакции они позволяют сделать смешные выводы о том, что (1) индивидуальный предприниматель может иметь наемных работников, а также что (2) индивидуальный предприниматель может вести крупный бизнес. Индивидуальный предприниматель от того так и называется, что человек без образования юридического лица может самостоятельно вести хозяйственную деятельность, и в силу этого индивидуальное предпринимательство объективно может быть лишь формой ведения малого бизнеса (может быть еще и среднего). Но ведение крупного предпринимательства в форме ИП вообще должно быть запрещено, поскольку крупные предприятия имеют такую разветвленную и зависящую от них систему деловых связей, что их разрушение может повлечь существенные негативные последствия в обществе. Поэтому думается, что риск одного человека (индивидуального предпринимателя) в сфере крупного бизнеса должен быть исключен.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

14. Ст. 25 проекта предусматривает ведение реестра субъектов предпринимательства. Как следует из ее содержания, такой реестр не имеет (и не может иметь) ничего общего с государственным регистром юридических лиц, существование которого имеет принципиальное значение в контексте признания правоспособности юридических лиц и обеспечении твердости делового оборота. В связи с этим представляется целесообразным это прямо в данной статье указать, а также однозначно установить, что субъекты предпринимательства не участвуют в формировании такого реестра, поскольку это отнесено исключительно к сфере ответственности государства. И вообще включение такой статьи в закон на уровне кодекса представляется не обоснованным.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

15. Представляется необоснованным включение в проект ст.ст. 26 и 27, посвященных правам и обязанностям предпринимателей. Перечисляемые в них правомочия и обязанности, как и много другое из неперечисленного, составляет содержание правосубъектности, признаваемой Конституцией и регулируемой нормами Гражданского кодекса. Более корректным и целесообразным было бы не создавать открытые перечни прав и обязанностей, а закрепить лишь принципы о том, что в сфере предпринимательства можно все не запрещенное, а обязанности могут быть установлены только законом. Но даже и закрепление этих принципов представляется не соответствующим правилам юридической техники, которые направлены на предупреждение ненужного дублирования, ибо Конституция и Гражданский кодекс Казахстана сформированы и применяются именно на основе этих базовых принципов.

Кроме того, некоторые положения этих статей сформулированы некорректно. Например, право создавать филиалы и представительства отнесено к правоспособности только юридических лиц, и индивидуальные предприниматели не могут открывать филиалы и представительства. Использование наемного труда для индивидуальных предпринимателей также несвойственно по объективным критериям. Предоставление субъектам предпринимательства прав осуществлять контроль за качеством товаров, работ и услуг может быть понято как исключающее соответствующий контроль со стороны государства.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

16. В п.4 ст.28 проекта также необходимо внести корректировки с учетом того, что получение коммерческой тайны незаконными методами представляет собой самостоятельный состав правонарушения, влекущего за собой, чаще всего, административную или уголовную ответственность, и не всегда можно в таких случаях говорить о наступлении имущественного ущерба, подлежащего возмещению. В то же время нарушение запретов на использование коммерческой тайны может привести к убыткам, подлежащим возмещению в рамках института имущественной ответственности. А именно этот аспект необоснованно игнорирован в данной статье проекта.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

17. Требуется изменение редакции п.2 ст.32 проекта, согласно которой для осуществления личного предпринимательства лицом, состоящим в браке, согласие его супруга не требуется. Отказ в обязательности такого согласия неправомерен, поскольку ущемляет интересы супруга(-и) и нарушает законодательно установленный режим совместной собственности супругов. Более корректным является позиция о том, что в таком случае согласие супруга(-и) предпринимателя презюмируется, если законодательством не требуется выражение такого согласия. Иное же может быть предусмотрено, когда нотариально удостоверенное согласие супруга(-и) необходимо в силу закона, например, при использовании объектов недвижимости в предпринимательской деятельности. По этому вопросу содержание пунктов 2 и 3 данной статьи не согласовано между собой. Кроме того, в этой ситуации также необходимо указать и на то, что помимо интересов супруга(-и) закон также защищает права несовершеннолетних детей и иных иждивенцев предпринимателя. А этот вопрос полностью игнорирован в проекте.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

18. Общим концептуальным замечанием является то, что в проекте (например, в ст.ст.31 - 33, 36, 45 и др.) происходит смешение форм и видов индивидуального предпринимательства. В то же время, форма индивидуального предпринимателя является самостоятельной формой ведения хозяйственной деятельности одним физическим лицом без образования юридического лица и без использования наемного труда. То есть ИП является формой личного предпринимательства. Другими формами ведения хозяйственной деятельности (в частности, в аграрном секторе) без образования юридического лица являются фермерское и крестьянское хозяйства, а также простое товарищество, семейное или супружеское предприятие. Все эти виды и формы предпринимательской деятельности основаны на осуществлении права собственности и реализации договорной свободы. То есть эти отношения регулируются уже гражданским законодательством, и если уж объединять все нормы о формах ведения хозяйственной деятельности, то надо это делать на системной и последовательной основе, а не за счет выдергивания отдельных положений из других законов, относительно детального регулирования одних форм и отказа в такой же степени детализации другим формам.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

19. Ст.ст.37 и 38 проекта посвящены порядку государственной регистрации индивидуального предпринимателя. Содержание этих статей представляется чрезвычайно детализированным и техническим, не соответствующим уровню законодательного акта (тем более кодекса). При этом данные положения не являются и достаточно детальными для соответствующего подзаконного акта. В результате такого произвольного и необоснованного определения объемов регулирования на уровне кодекса закладываются условия для ненужного дублирования правовых норм, с одной стороны, и для частого внесения изменений и дополнений в ПК, с другой стороны.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

20. В п.1 ст.39 проекта предусматривается добровольность прекращения деятельности индивидуального предпринимателя в любое время по его заявлению. В такой редакции полностью игнорируются правомерные интересы кредиторов предпринимателя и государства. Нарушения юридической техники в данном случае также могут иметь серьезные неблагоприятные последствия на практике, поскольку не регламентированы последствия подачи заявления о прекращении деятельности ИП, которые должны наступать для самого предпринимателя и для уполномоченного государственного органа. Большинство из этих последствий имеет прямое отношение к режиму имущества и исполнению обязательств, что относится к сфере действия гражданского законодательства. Такое некорректное параллельное правовое регулирование также необоснованно.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

21. Включение в проектст.41об обращении взыскания по долгам индивидуальных предпринимателей на их имущество также совершенно необоснованно, поскольку этот вопрос регламентируется в гражданском законодательстве в совокупности с другими нормами гражданского права, которые в проекте даже не упоминаются.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

22. По поводу ст.ст.41 - 50, относящихся к статусу крестьянских и фермерских хозяйств, также следует отметить необоснованность их включения в проект. Во-первых, соответствующие нормы направлены на регулирование имущественных отношений и организационных отношений по поводу имущества таких хозяйств на основе регулируемых Гражданским кодексом общих положений о собственности, обязательствах, имущественной ответственности и др. Эти положения проекта являются исключительно гражданско-правовыми и должны методологически и концептуально регулироваться только гражданским законодательством. Во-вторых, общим концептуальным замечанием также является то, что в проекте предусмотрено относительно детальное регулирование одних форм осуществления предпринимательской деятельности (индивидуальный предприниматель, крестьянское хозяйство, фермерское хозяйство, немного об акционерных обществах), причем за счет переноса соответствующих норм из-под сферы регулирования Гражданским кодексом и гражданским законодательством. Но полностью проигнорированы другие организационно-правовые формы коммерческих лиц (хозяйственных товариществ, кооперативов).

В этой ситуации может быть только два эффективных и целесообразных решения: либо все формы ведения предпринимательской деятельности объединить в рамках одного акта (это очень хорошее решение!), либо каждую форму регулировать самостоятельным законом (как сейчас имеет место в казахстанской системе законодательства). Но при любом из этих двух решений, и систематизированный акт, и каждый из самостоятельных законов должны быть продолжением норм Гражданского кодекса, закрепляющего общие положения о юридических лицах, собственности и обязательствах. Не может существовать какого-то самостоятельного не соответствующего Гражданскому кодексу предпринимательского или иного кодекса, регулирующего организационные формы хозяйственной деятельности. То, как сформирован проект, иначе, как вредоносным и разрушающим актом названо быть не может.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

23. В п.2 ст.51проекта хозяйственное товарищество названо организационно-правовой формой. Это не корректно, поскольку хозяйственное товарищество является теоретической конструкцией, отделяющей одни виды корпораций от других видов корпораций (называемых хозяйственными обществами). В свою очередь, организационно-правовыми формами являются товарищество с ограниченной ответственностью, товарищество с дополнительной ответственностью, полные и коммандитные товарищества. В связи с этим должны быть внесены соответствующие коррективы в эту статью.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

24. В п.3 ст.51проекта предлагаю разрешить осуществление предпринимательской деятельности некоммерческим организациям, ограничивая их не соответствием такой деятельности уставным целям организации, а недопустимостью распределения дохода и имущества организации среди ее членов и обязательностью его использования для достижений указанных уставных целей. Это основано на том, что единственным критерием некоммерческой организации, позволяющим отслеживать соответствие ее деятельности нормам законодательства, является именно недопустимость распределения ее доходов и имущества среди членов организации.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

25. Относительно ст.ст.54, 55 и 57 проекта, регулирующих вопросы государственной регистрации юридических лиц и их прекращения, следует также отметить, что их детализированное и техническое содержание не соответствует уровню законодательного акта (а тем более, кодекса). Кроме того, государственная регистрация юридического лица является элементом гражданской правосубъектности юридических лиц, регламентируемой положениями Гражданского кодекса. Фрагментарное изъятие соответствующих норм из состава гражданского законодательства нарушает общие требования юридической техники относительно системного и последовательного регулирования общественных отношений, а также недопустимости дублирующих норм и фрагментарного регулирования.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

26. В ст.54проекта устанавливается правило о том, что при регистрации юридических лиц, кроме акционерных обществ, представление уставов не требуется. Это положение является необоснованным, направлено на умаление публичной достоверности системы государственной регистрации юридических лиц, снижение твердости и стабильности гражданского оборота. Устав любой организации является публичным документом, определяющим его структуру и распределение компетенции. Достоверность и доступность уставов является важным фактором установления доверия и предотвращения злоупотреблений в сфере предпринимательской деятельности. Считаю необходимым отказаться от такого регулирования, как предложено в данной статье на основании рекомендаций отчетов doing business.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

27. Необходимо исключить из проекта также и ст.56, крайне ограниченно регулирующую реорганизацию и ликвидацию юридических лиц, являющихся субъектами предпринимательства. Все эти и многие другие аспекты правового статуса юридических лиц детально регулируются нормами Гражданского кодекса и других актов гражданского законодательства. Фрагментарность и внесистемность регулирования в ПК представляется вредоносной.

  • Поставить закладку
  • Посмотреть закладки
  • Добавить комментарий

28. Положениями ст.ст.58-66 предполагается регулирование корпоративного управления в деятельности субъектов предпринимательства. Считаю необходимым исключить их из этого проекта. Поскольку нашим законодательством еще не признано существование корпораций, не дана их классификация, не определена природа корпоративных правоотношений, то изолированное регулирование корпоративного управления, еще и нормами предлагаемого ПК, представляется неразумным и преждевременным.