Новый кодекс в административно-правовой сфере. Размышления (Подопригора Р.А. д.ю.н., профессор, директор НИИ публичного права Каспийского университета)

Новый кодекс в административно-правовой сфере. Размышления.

Подопригора Р.А.

д.ю.н., профессор, директор НИИ публичного права Каспийского университета

Административный процедурно-процессуальный кодекс (АППК) спустя год после его принятия введен в действие. Я специально не писал о нём, за исключением пары статей научного характера и нескольких постов в социальных сетях, в большей степени информационного-популяризаторского характера. Хотелось посмотреть, как будет развиваться ситуация, будут ли выполнены все обещания в связи с ним, развеются ли сомнения и тревоги.

Сразу хочется оговориться, что идеи и многие правовые институты АППК нельзя не приветствовать. Они проверены временем и опытом других стран и действительно делают административное право защитником граждан.

Но чтобы эти институты работали, недостаточно просто принять акт, тем более в таких сложных сферах, как государственное управление и судопроизводство. Должны произойти глубинные сдвиги в правовой системе, включая правовую культуру и правосознание. Как сказал в одном из выступлений Председатель Верховного суда, АППК противоречит нашему менталитету. Насколько мы готовы к такому акту? Как он войдет в нашу правовую действительность? На эти непростые вопросы надо давать честные ответы

Но по моим наблюдениям, с самого начала, рассуждения об АППК нередко сопровождались самообманом. Вот несколько примеров.

1. АППК готовился два десятка лет.

Действительно, были разные проекты. Но собственно АППК готовился года три-четыре. Много это или мало? Если говорить только о самом кодексе - может и достаточно. Но если говорить о перестройке системы - мало.

2. АППК получил высокую оценку зарубежных организаций, в частности, Венецианской комиссии за демократию через право.

Верно, Венецианская комиссия одобрила проект, но она дала и очень серьезные замечания, часть из которых так и не была выполнена.

3. АППК лучший из подобных актов на постсоветском пространстве.

Приятно, конечно, это слышать. Но в плену таких оценок можно не заметить, что в АППК просто отсутствуют целые разделы или отдельные институты, характерные для таких актов (как, например, исполнение административных актов). Или, что кодификация произведена очень странно.

4. В странах, где приняты подобные акты, качественно улучшилось государственное управление, а суды не стали бояться выносить решения против государства.

Смотря где. В Прибалтике улучшилось, в Центральной Азии - нет.

Почему, кстати в Прибалтике так, а в нашем регионе иначе? Потому что прогрессивные институты не будут или будут по-другому работать в консервативных и недостаточно развитых политико-правовых системах. К примеру, у нас очевидна избыточность регистрационной-разрешительной-контрольной деятельности. Поэтому, при всей важности административных процедур, не менее серьезным является вопрос, а нужна ли конкретная административная процедура? Ну да, может быть гражданам будет легче зарегистрировать клуб любителей административного права, но вопрос надо ставить по-другому: а зачем их заставлять это делать, может вообще от обязательной регистрации общественных объединений отказаться? Или, если при проведении митинга цель полицейских не охрана общественного порядка, а недопущение митинга как такового - тогда никакой принцип соразмерности не поможет. Наконец, если акты отменяются по указанию высших должностных лиц государства (и что примечательно, иногда справедливо), можно ли говорить о жизненности принципа охраны права на доверие.

Да что там Центральная Азия. И наши специалисты, и зарубежные коллеги отмечатют, что для эффективности правозащитных административно-правовых институтов в любой стране нужны соответствующие политико-правовые условия. Не исключая те страны, из которых мы заимствуем опыт. В их истории тоже всякое было. К примеру, как признают немецкие ученые, в печально известном третьем рейхе и процедуры, и административное судопроизводство как инструменты защиты субъективных прав граждан практически не работали.

Раз уже упомянули немецких ученых, то нельзя не отметить, что огромное влияние на принятие АППК оказало Германское общество по международному сотрудничеству. Оно свою «миссионерскую работу» выполнило очень хорошо. И не его задачей была адаптация немецкой правовой материи к нашим условиям. Можно и нужно было изучать зарубежный опыт, ездить в другие страны, участвовать в конференциях. Но не менее важно было провести кропотливую работу по гармонизации новых и действующих правовых норм. Пусть в ущерб срокам. Ничего страшного. Лучше медленнее, да лучше. Но у нас получилось как в недавние времена: «не подведем руководство, выполним задание в сжатые сроки».

А если бы не торопились, то обратили бы внимание, что АППК предполагает переосмысление и изменения в других публичных правовых институтах.

Например, напрашивается обсуждение с разных позиций, включая публично-правовые, конструкции юридического лица публичного права, которая непосредственно связана и с административными процедурами, и с административным процессом. В нашей бюрократической системе надо попотеть, чтобы выяснить, с кем разбираться: с юридическим лицом или с госорганом, или понять, где нижестоящий, а где вышестоящий орган. Но гражданин - в конце концов - имеет дело с государством, а не с административным органом. Допустим, что это очень глубокий и комплексный вопрос и вряд ли он быстро решится.

Но есть и другие, может быть не такие фундаментальные, вопросы, которые заслуживали внимания. Так, если бы не торопились, то обратили бы внимание на то, что в период правового романтизма и борьбы с «плохой» государственной администрацией, отдельные полномочия последней были переданы судам. В то время как в странах классического административного права, многое из того, чем у нас занимаются суды, входит в компетенцию административных органов (яркий пример - выдворение иностранца). А суды контролируют законность административных актов. В итоге у нас получилось так, что целый ряд административных производств, там, где инициатором разбирательства является государство, остались в ГПК.

Если бы не торопились, то обнаружили бы, что большое количество исков публично-правового характера против граждан и организаций подаётся государственными органами, например, в налоговой, экологической, земельной сферах и т.д. И все они не охватываются АППК. Выходит, что когда государство хочет забрать у гражданина земельный участок, замечательные принципы АППК не действуют? Только потому, что это производство осталось в ГПК. И после этого мы говорим, что у нас превосходный акт?

Если бы не торопились, то поняли бы, что у нас очень высокая степень зарегулированности. И многие институты типа административного усмотрения, административного акта с условием не будут также работать как в других правовых порядках.

Перечень «местных» проблем можно продолжать: много непонятного с применением АППК к государственной службе, где часть чиновников действует на основе трудовых договоров или к контрольно-надзорной деятельности с ее специфической организацией…

Соотношение АППК с другими актам это ещё одна серьезная проблема. По сути, АППК действует по остаточному принципу и в случае с процедурами, и в случае с процессом. Все представления о кодифицированном акте, его природе и предназначении просто рушатся при таком подходе. Даже не хочется говорить про несогласованность АППК с другим процедурным законодательством, особенно в части оказания государственных услуг.

Была надежда, что в течение года, который был отведен для подготовки к введению кодекса в действие, какая-то ревизия в законодательстве будет сделана. Я специально мониторил законы, принятые после АППК, в которых имеется много процедур (например, Экологический кодекс). За редкими исключениями, в них нет даже намека на АППК. Более того, некоторые позднее принятые законы наносят удар по АППК, а подзаконные акты сужают сферу его действия.

Торопливость в принятии повлияла и на менее принципиальные проблемы, которые обнаруживаются только тогда, когда читаешь АППК «с карандашом»: очевидные ошибки, внутренняя несогласованность норм, непонятные формулировки и т.д.

Объективно, разработчикам было нелегко. Институты новые, не всегда понятные. Еще и некомфортные сроки. И экспертов, кто бы мог помочь, не много. А те единицы, которые могли быть полезны, остались за бортом. Я не про зарубежных (их как раз достаточно), я про своих, которые могли бы обратить внимание на особенности нашего административного законодательства. С удивлением смотрел на коллег, которые присутствовали во время презентаций или как-то участвовали в обсуждении. При всем уважении к ним и за некоторыми исключениями, никакого отношения к административному праву они не имели. Что они могли посоветовать?

Есть такое мнение, что если много рассуждать, никогда Кодекс не принять. Давайте, мол, сначала примем, а потом подкорректируем. Вопрос: нам нужен кодекс как таковой, для отчета перед Президентом, международным сообществом, для форумов или нам нужен акт, который действительно будет работать и не будет вызывать столько вопросов, противоречий, сомнений? А что касается «потом разберёмся», то наш опыт показывает, что многое из того, что остаётся «на потом», часто забывается.

Формирование административных судов и соответствующих коллегий тоже шло негладко. Прозвучавшая было идея найти новых людей не реализовалась. Судей для новых судов набрали в основном из действующих судей, которые еще вчера «были за государство». Только 11 человек из 180 назначены на судейские должности впервые. Всю систему возглавил юрист, который большую часть своей профессиональной карьеры занимался защитой государственных интересов. Сможет ли он от них абстрагироваться? В Верховный суд, правда, пришли три человека «со стороны», на которых, видимо, возлагается миссия обеспечить нейтральность в рассмотрении публично-правовых споров.

Были, конечно, и позитивные моменты. Можно отметить мощную разъяснительную работу. Огромное количество мероприятий, особенно, для судей и государственных служащих. Хотя понятно, что за несколько часов или даже пару дней, такой трудный акт не осилить.

Обратной дороги нет. Кодекс введён в действие. Уже пошли сигналы о проблемах в правоприменении. Странно, если бы их не было. И в других странах, где вводились подобные акты, поначалу всё было не так гладко. Но есть принципиальные опасения: проникнут ли идеи АППК и его правозащитные институты по факту, а не по форме, в нашу правовую систему? Для того, чтобы не повторить опыт наших соседей, где есть законы, но институты не функционируют, надо понимать, что предстоит ещё много работы: нормотворческой и правоприменительной, научной и преподавательской, кадровой и просветительской. Заклинания про то, какие мы молодцы, не сдвинут решение проблем с места. А очень хочется, чтобы АППК оправдал возложенные на него надежды.

15 июля 2021 г.

г. Алматы