О соотношении понятий «недействительные» и «несовершенные» сделки в гражданском законодательстве Республики Казахстан (Ильясова К.М., ГНС НИИ частного права, д.ю.н.)

О соотношении понятий
 «недействительные» и «несовершенные» сделки
в гражданском законодательстве
Республики Казахстан

Ильясова К.М.

ГНС НИИ частного права,

д.ю.н.

В системе юридических фактов, являющихся основаниями возникновения гражданских правоотношений, договоры и иные сделки наиболее распространены и имеют важное значение. При этом общепризнано, что сделки относятся к правомерным действиям, направленным на возникновение, изменении или прекращение гражданских прав и обязанностей[1]. Наряду с этим существует мнение, что к сделкам относятся недействительные сделки. Так, по мнению Н.В. Рабинович, недействительная сделка: а) представляет собой волевое действие, выражающее в определенной форме волю субъекта; б) волеизъявление в ней, как и во всякой сделке, направлено на установление, изменении или прекращение правоотношения; в) в результате совершения недействительной сделки возникает определенное правоотношение; г) участники ее, возможно, стремились к установлению того или иного правомерного отношения и никаких иных целей не преследовали[2]. По мнению И.Б. Новицкого, недействительный договор также является договором[3].

По нашему мнению, по своим признакам недействительную сделку нельзя отнести к правомерным действиям. Направленность на установление того или иного правомерного отношения, как мы полагаем, не является достаточным основанием для признания недействительной сделки правомерным действием, поскольку она по тем или иным основаниям противоречит законодательству. Более того, недействительными признаются сделки совершенные с целью, заведомо противные основам правопорядка или нравственности (п. 1 ст. 158 ГК РК, ст. 169 ГК РФ). В таких сделках никак нельзя усмотреть направленность сделки на установление правомерного отношения.

В связи с изложенным, справедливо мнение Брагинского М.И. и Витрянского В.В, которые считают, что, если мы будем считать недействительную сделку «сделкой», придется убрать из родового понятия «сделка» один из его основополагающих элементов. Имеется в виду, что сделка – это «правомерное действие»[4].

Сделка как правомерное действие должна соответствовать при ее совершении установленным требованиям. Так, согласно п. 3 ст. 148 ГК РК для совершения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). В п. 1 ст. 386 ГК РК предусмотрено, что договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (ст. 393 ГК). Согласно ст. 393 ГК РК договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Если в соответствии с законодательными актами для заключения договора необходима передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 394 ГК РК, если стороны условились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным с момента придания ему условленной формы, хотя бы по законодательству для данного вида договоров эта форма и не требовалась.

При нарушении требований, предъявляемых к форме, содержанию и участникам сделки, а также к свободе их волеизъявления, сделка может быть признана недействительной по иску заинтересованных лиц, надлежащего государственного органа либо прокурора. Основания недействительности сделки, а также перечень лиц, имеющих право требовать признания ее недействительной, устанавливаются настоящим Кодексом либо иными законодательными актами (ст. 157 ГК РК).

В ГК РК, наряду с нормами о недействительных сделках и основаниях недействительности сделок, предусмотрены нормы о совершении сделки, а применительно к договорам - об их заключении. Так, согласно п. 2 ст. 148 ГК РК односторонней считается сделка, для совершения которой, в соответствии с законодательством или соглашением сторон, необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. В п. 3 указанной статьи предусмотрено, что для совершения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Согласно п. 1 ст. 154 ГК РК в случаях, установленных законодательными актами или соглашением сторон, письменные сделки считаются совершенными только после их нотариального удостоверения. В п. 1 ст. 155 ГК РК предусмотрено, что сделки, подлежащие в соответствии с законодательными актами государственной или иной регистрации, считаются совершенными после их регистрации, если иное не предусмотрено законодательными актами.

Из изложенных положений ГК РК следует, что для совершения сделки или заключения договора в установленных случаях требуется не только 1) согласованная воля двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка); 2) достижение для заключения договора соглашения по всем его существенным условиям; 3) передача имущества, если в соответствии с законодательными актами для заключения договора необходима передача имущества, но и соблюдение требуемой в подлежащих случаях формы.

В частности, из анализа ст. 151 ГК РК следует, что существуют устная и письменная форма сделок (простая или нотариальная). Вместе с тем, согласно п. 2 указанной статьи, помимо устной и письменной формы, возможна и иная определенная форма. В этой связи возникает вопрос о том, что подразумевается в изложенной норме под понятием «иная определенная форма». Учитывая норму, предусмотренную в п. 3 ст. 151 ГК, согласно которой сделка, подтвержденная выдачей жетона, билета или иного обычно принятого подтверждающего знака, признается заключенной в устной форме, если иное не установлено законодательством, можно утверждать, что совершение сделок путем совершения конклюдентных действий, квалифицируются как устная форма. Выражение воли путем молчания в случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон (п. 4 ст. 151 ГК РК), с учетом общего положения, предусмотренного в п. 1 ст. 151 ГК РК, также дает основание полагать, что указанная форма выражения воли также относится к устной форме[5].

Из изложенного следует, что для совершения сделки (заключения договора) в соответствующих случаях форма выражения воли имеет существенное значение. Следовательно, при несоблюдении установленной формы в таких случаях речь не может идти о совершенной сделке или заключенном договоре. Соответственно, при нарушении требований, предъявляемых к форме выражения воли, в установленных случаях о сделке или такой ее разновидности как договор речи быть не может.

Вместе с тем, анализ законодательства РК показывает, что при определении последствий несоблюдения установленной формы для договоров и иных сделок, законодатель допускает смешение таких понятий как не совершение сделки и ее недействительность. Соответственно, происходит, на наш взгляд, смешение понятий «несовершенная сделка» и «недействительная сделка». Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 154 ГК РК, установлено, что в случаях, установленных законодательными актами или соглашением сторон, письменные сделки считаются совершенными только после их нотариального удостоверения. Признание сделки совершенной только после их нотариального удостоверения в соответствующих случаях означает, что без соблюдения указанной формы сделка не совершена, соответственно, ее можно именовать как несовершенную сделку.

Одновременно, в качестве последствия несоблюдения указанной формы, в п. 1 ст. 154 ГК РК предусмотрено, что несоблюдение такого требования влечет недействительность сделки с последствиями, предусмотренными п. 3 ст. 157 настоящего Кодекса. Применение п. 3 ст. 157 ГК РК при несоблюдении нотариальной формы означает, что при признании сделки недействительной каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а при невозможности возврата в натуре возместить стоимость в деньгах.

В отношении сделок, подлежащих в соответствии с законодательными актами государственной или иной регистрации, в п. 1 ст. 155 ГК РК также предусмотрено, что они считаются совершенными после их регистрации, если иное не предусмотрено законодательными актами. Вместе с тем, в общих положениях, регулирующих отношения по совершению сделок, не указаны последствия не соблюдения требований о государственной или иной регистрации сделок. Изложенное дает основание полагать, что нарушение требований о государственной или иной регистрации сделки влечет за собой такое последствие, как не совершение сделки. Однако, анализ норм Особенной части ГК, в которых установлены требования о регистрации отдельных видов договоров, показывает, что в качестве последствия несоблюдения требования о государственной регистрации также предусмотрены нормы о недействительности таких сделок. Так, в соответствии с п. 2 ст. 887 ГК РК несоблюдение формы договора доверительного управления имуществом или отсутствие регистрации договора для недвижимого имущества влечет его недействительность. Наряду с этим, для других договоров, которые в соответствии с ГК подлежат обязательной государственной регистрации, не указаны такие последствия несоблюдения требования о государственной регистрации как их недействительность. Так, согласно п. 3 ст. 508 ГК договор дарения недвижимого имущества подлежит государственной регистрации. В п. 2 ст. 494 ГК предусмотрено, что договор продажи предприятия подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента регистрации. Согласно п. 3 ст. 582 ГК договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее одного года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

Изложенное свидетельствует о том, что по вопросу о последствиях несоблюдения требования законодательного акта о государственной регистрации сделки ГК устанавливает противоречащие другу нормы. Для договора доверительного управления установлена норма о недействительности договора, для других – такое последствие как не совершение сделки.

В связи с изложенным, возникает вопрос о том, каково соотношение понятий «несовершенная сделка» и «недействительная сделка». Предусмотренные в ГК РК нормы о признании недействительными сделок, которые без нотариального удостоверения или государственной регистрации не считаются совершенными (заключенными), дает основание полагать, что несовершенные сделки являются одним из видов недействительных сделок. Вместе с тем, в соответствии с п. 1 ст. 157 ГК РК при нарушении требований, предъявляемых к форме, содержанию и участникам сделки, а также к свободе их волеизъявления, сделка может быть признана недействительной по иску заинтересованных лиц, надлежащего государственного органа либо прокурора. Соответственно, признание сделки недействительной осуществляется в судебном порядке. В отношении сделок, которые не считаются совершенными в связи с несоблюдением требований о государственной регистрации (п. 3 ст. 508, п. 2 ст. 494, п. 3 ст. 582 ГК РК), мы полагаем, данное положение неприменимо. Так, если договор купли-продажи предприятия не зарегистрирован, он в соответствии с п. 2 ст. 494 ГК не считается заключенным. Тогда какой смысл признавать его недействительным и в, частности, подавать в суд иск о признании такой сделки недействительной. Полагаем, что нет необходимости признавать недействительным договор доверительного управления недвижимостью, который не был зарегистрирован, как этого требует п. 2 ст. 887 ГК РК. Если договор доверительного управления не зарегистрирован, то не считается заключенным. Если договор не заключен, то какие правовые основания в судебном порядке признавать его недействительным.

При определении соотношения недействительных и несовершенных или несостоявшихся сделок в научной литературе высказывались полярно противоположные позиции. Не является единообразной и судебная практика по указанному вопросу. В отношении сделок (договоров), которые не считаются совершенными (заключенными), существует мнение о том, что для признания таких сделок недействительными нет необходимости обращения в суд. Так, в российской судебной практике признается, что несоблюдение требований о государственной регистрации влечет недействительность сделки только в случаях, когда на это прямо указывается в законе. Если в Законе нет прямого указания на недействительность сделки как на последствие несоблюдения требования о ее государственной регистрации – сделка признается не недействительной, а незаключенной. В этой связи в одном деле суд отказал в удовлетворении иска о признании незарегистрированных договоров долгосрочной аренды зданий недействительными на том основании, что «незаключенный договор не может быть признан недействительным (ничтожным), следовательно, в этой части требования истца удовлетворению не подлежат». В другом деле, суд установил: «… поскольку договор аренды земельного участка от 05.12.02 УЗ т № 004125-К-2002 не зарегистрирован, он считается незаключенным и не подлежит оценке на предмет действительности». В другом деле суд указал, что «отсутствие государственной регистрации договора аренды может свидетельствовать о его незаключенности, а не недействительности[6]. По мнению О.В. Гутникова, по крайней мере в двух случаях (несоблюдение требований о государственной регистрации, а также несоблюдение требуемой в подлежащих случаях формы) и спор, и судебное решение будут как раз о недействительности договора (сделки), а не о том, состоялась она или нет. Что касается остальных случаев (недостижение согласия по существенным условиям, отсутствие передачи имущества, отсутствие соглашения), то в данном случае может идти о несоответствии сделки требованиям закона (ст. 168 ГК РФ), так как закон требует, для того, чтобы сделка считалась заключенной (совершенной), эти условия должны иметь место. Разницу между недействительными и несостоявшимися сделками автор видит в том, что у несостоявшихся сделок недостает некоторых правообразующих факторов, лежащих во внешней стороне действия (совокупности сделок), а у недействительных сделок недостает правообразующих фактов, лежащих как во внешней стороне действия (совокупности действий), так и во внутренней его стороне[7].

О.Н. Садиков считает, что различия заключаются в последствиях недействительных и несостоявшихся сделок. Во-первых, возврат имущества, переданного по недействительной сделке, производится на основании правил о реституции, а возврат имущества по несостоявшейся сделке, - на основании правил о неосновательном обогащении. Во-вторых, при совершении несостоявшихся сделок нет достаточных оснований применять карательные последствия, предусмотренные ст. 169 и 179 ГК РФ: взыскание в доход государства полученного по сделке. Третьим различием является то, при совершении несостоявшейся сделки наличие неправомерных действий одной из сторон, причинивших имущественный ущерб, потерпевший может требовать в полном размере возмещения убытков, что правилами параграфа 2 главы 9 ГК в ряде случаев исключается. И, наконец, последнее различие усматривается в том, что для несостоявшихся сделок на уровне закона следует предусмотреть специальные последствия в виде возмещения убытков, причиненных стороной, недобросовестно уклоняющейся от заключения договора[8]. Однако, по мнению О.В. Гутникова, отрицательные последствия несостоявшихся сделок должны быть полностью тождественными последствиям сделок недействительных, что еще раз подтверждает отсутствие принципиальных различий между этими видами сделок. Автор утверждает, что принципиально иная ситуация возникает в случае, когда в наличии нет ни одного внешнего элемента, который мог бы рассматриваться как действие, направленное на возникновение прав и обязанностей. Здесь можно говорить о несостоявшейся сделке как юридическом факте в точном смысле этого слова: как отсутствие действия, направленного на возникновения, изменение или прекращение правоотношения[9].

Вопрос о разграничении недействительных и несостоявшихся сделок в начале прошлого столетия рассматривался и дореволюционными российскими авторами. Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, в случае недостатка какой-либо существенной принадлежности сделки, она оказывается недействительной. Недействительная сделка не должна быть смешиваема с несостоявшейся сделкой, когда стороны не пришли к полному соглашению, необходимому для силы сделки[10]. По мнению другого российского автора, Ю.С. Гамбарова, различаются сделки недействительные (когда последствия не наступают вследствие несоответствия сделки нормам объективного права), сделки в состоянии неоконченности (когда сделка оставлена неоконченной), а также сделки, которые не дают последствий в силу собственных определений (сделки под суспензивным условием)[11].

В России вопрос о разграничении недействительных и несовершенных (незаключенных) сделках (договоров) является особо актуальным в связи с тем, что ГК РФ недействительные сделки делит на ничтожные и оспоримые. Ничтожными являются сделки, не соответствующие требованиям закона и иных правовых актов (ст. 168), а также некоторые иные недействительные сделки (ст. 169, 170, 171 и др.). Что касается оспоримых сделок, то ГК РФ устанавливает перечень таких сделок (ст.ст. 168, 174-179). Формальным юридическим основанием деления сделок на ничтожные и оспоримые считается порядок признания соответствующей сделки недействительной: оспоримая сделка недействительна в силу признания ее таковой судом; ничтожная сделка недействительна независимо от такого признания (п. 1 ст. 166 ГК РФ). Однако, как утверждает О.В. Гутников, они не дают ответа на главный вопрос: о юридической природе оспоримых сделок и о материальном основании деления недействительных на ничтожные и оспоримые [12].

В отличие от России, в ГК РК нет прямого деления недействительных сделок на ничтожные и оспоримые. В казахстанской литературе вопрос о делении недействительных сделок на оспоримые и ничтожные является спорным. Так, по мнению Ю.Г. Басина, ГК РК, в отличие от норм Модельного Гражданского кодекса и ГК РФ, не делит недействительные сделки на ничтожные и оспоримые, поскольку это деление имеет практическое значение лишь для определения того, кто вправе требовать признание сделки недействительной – участник сделки, другое заинтересованное частное лицо либо уполномоченный государственный орган. Главный разграничительный признак между ничтожными и оспоримыми сделками ст. 166 ГК РФ видит в том, что оспоримая сделка признается недействительной в силу судебного решения, а для признания недействительности ничтожной сделки судебного решения не требуется. Однако, по мнению, Ю.Г. Басина, данный признак не является достаточно надежным. Если участники ничтожной сделки (или хотя бы один из них) не согласен с оценкой недействительности, от кого бы она не исходила, то без судебного решения по данному вопросу не обойтись[13].

Другой казахстанский автор, А.Г. Диденко, при обосновании своей позиции о делении недействительных сделок на оспоримые и ничтожные исходит из формулировок ГК РК, в котором используются выражения императивного характера, таких как: сделка недействительна, сделка является недействительной. В частности, отличия в названных формулировках, по мнению автора, позволяют провести деление недействительных сделок на ничтожные и оспоримые. Так, он утверждает, что оспоримая сделка может быть признана недействительной только на основании решения суда. Т.е. оспоримая сделка не будет считаться недействительной до тех пор, пока не вступит в законную силу решение суда о признании такой сделки недействительной. Ничтожная сделка является недействительной независимо от судебного признания ее недействительной. Т.е. ничтожная сделка с момента ее заключения не порождает и не может порождать желаемые для ее участников последствия. Кроме того, автор считает, что деление недействительных сделок на ничтожные и оспоримые важно и по идейным и по практическим соображениям. В качестве примера автор приводит крайний случай: заключена сделка по организации заказного преступления. Утверждение, что такая сделка действительна до тех пор, пока не признана недействительной судом, не отвечает гуманистическим целям права. С практической точки зрения, утверждает излагаемый автор, важно, чтобы некоторые, строго определенные сделки не подвергались специально судебной процедуре признания их недействительными. Достаточной правовой реакцией на такие сделки является игнорирование последствий, на которые они были направлены. Это упрощает порядок пресечения очевидных правонарушений [14].

Анализ норм ГК РК, действительно показывает, что согласно п. 1 ст. 157 устанавливается судебная процедура признания сделки недействительной. Другое общее положение гласит, что основания недействительности сделки, а также перечень лиц, имеющих право требовать признания ее недействительной, устанавливаются настоящим Кодексом либо иными законодательными актами (п. 2 ст. 158 ГК). Из п. 3 указанной статьи следует, что такое последствие как возврат полученного по сделке каждой из сторон применяется только при признании сделки недействительной. Анализ пунктов 4, 5, 6, 7 и 9 ст. 157 ГК также показывают, что предусмотренные в них положения являются последствиями признания сделки недействительной в судебном порядке. Изложенное дает основание полагать, что признание сделки недействительной может быть осуществлено только в судебном порядке и сделки, которые не были признаны недействительными в указанном порядке, являются действительными. Наряду с этим, из норм, устанавливающих основания недействительности сделки и круг лиц, которые могут инициировать признание сделки недействительной, также следует, что в таких случаях применяется только судебный порядок (п. 3 ст. 158, пункты 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 ст. 159 ГК).

Вместе с тем, необходимо отметить, что, помимо норм, в которых устанавливается судебная процедура признания сделки недействительной, в ГК РК предусмотрены нормы, в которых указаны основания признания недействительности сделки, однако, в них прямо не указано, что процедура признания сделки недействительной является судебной. В частности, в пунктах 1, 2 и 3 ст. 159 ГК РК соответственно предусмотрено: 1) недействительна сделка, совершенная без получения необходимой лицензии либо после окончания срока действия лицензии; 2) недействительна сделка, преследующая цели недобросовестной конкуренции или нарушающая требования деловой этики; 3) недействительна сделка, совершенная лицом, не достигшим четырнадцати лет, кроме сделок, предусмотренных статьей 23 настоящего Кодекса. Согласно п. 5 ст. 159 указанной статьи недействительна сделка, совершенная лицом, признанным недееспособным вследствие душевной болезни или слабоумия. В п. 1 ст. 158 ГК предусмотрено, что недействительна сделка, содержание которой не соответствует требованиям законодательства, а также совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности.

В связи с изложенным, возникает вопрос о том, необходимо ли для признания сделок недействительными во всех перечисленных случаях соблюдения судебной процедуры. Применение п. 1 ст. 157 ГК РК о судебном порядке признания сделки недействительной в таких случаях не всегда представляется необходимым. Например, если лицо, признанное недееспособным вследствие душевной болезни или слабоумия, совершило сделку, для признания такой сделки недействительной необходимо ли обращаться в суд. Если опекун не обратиться с иском о признании такой сделки недействительной, считается ли такая сделка действительной. Или, например, если в доверенности не указана дата ее выдачи, считается ли она недействительной только при наличии соответствующего решения суда. Полагаем, что при наличии вступившего в силу решения суда о признании лица недееспособным, любую совершенную им сделку нельзя считать действительной и для этого решения суда не требуется. Так, в соответствии с п. 2 ст. 26 ГК РК от имени гражданина, признанного недееспособным, сделки совершает его опекун. Соответственно, недееспособное лицо не вправе совершать сделки, в том числе мелкие бытовые. Однако, при наличии спора, судебная процедура подтверждения недействительности такой сделки не исключается. Кроме этого, необходимо отметить, что в соответствии с п. 12 ст. 159 ГК РК сделки, предусмотренные пунктами 3, 5 настоящей статьи, по требованию родителей, усыновителей или опекунов малолетних или недееспособных лиц решением суда могут быть признаны действительными, если они совершены к выгоде указанных лиц. В п. 3 речь идет о недействительности сделки, совершенной лицом, не достигшим четырнадцати лет, кроме сделок, предусмотренных статьей 23 настоящего Кодекса, а в п. 5 – о недействительности сделки, совершенной лицом, признанным недееспособным вследствие душевной болезни или слабоумия.

Анализ пунктов 3, 5 и 12 ст. 159 ГК РК, таким образом, показывает, что сделки, совершенные лицом, не достигшим четырнадцати лет, кроме сделок, предусмотренных статьей 23 настоящего Кодекса, а также сделки, совершенной лицом, признанным недееспособным вследствие душевной болезни или слабоумия, недействительны без соответствующего решения суда. Иначе, какой смысл подавать в соответствии с п. 12 указанной статьи иск о признании их действительными. Если и на признании их недействительными, и на признание их действительными нужно решение суда, то возникает ситуация, когда в отношении сделки, ранее признанной недействительной, в последующем подается иск о признании сделки действительной. Поскольку одна и та же сделка не может быть признана недействительной в соответствии с п. 1 ст. 157 ГК, а в последующем действительной согласно п. 12 ст. 159 ГК, обязательное соблюдение в рассматриваемом случае судебной процедуры признания сделки недействительной противоречит нормам как материального, так и процессуального права. Таким образом, изложенные нормы свидетельствуют о том, что, что меньшей мере в случаях, предусмотренных в пунктах 3 и 5 ст. 159 ГК РК, речь идет о ничтожных сделках, которые недействительны независимо от того, признаны ли они недействительными решением суда или нет.

В указанных случаях, если опекун не оспорил такую сделку, а недействительная сделка исполнена, возникает вопрос о том, что явилось основанием возникновения соответствующего правоотношения. Полагаем, что в этом случае правоотношения возникли на основании юридического состава, который включает в себя также недействительную сделку. Аналогичная позиция по вопросу об основании возникновении гражданского правоотношения при заключении сделки, противоречащей требованиям законодательства, была высказана в российской литературе. Так, В.А. Рахмилович, признавая, что незаконная сделка не может стать основанием возникновения титула, считает, что при отчуждении имущества неуправомоченным лицом этот фактический состав образуют следующие элементы: 1) заключение между отчуждателем, который не управомочен на отчуждение вещи, и ее приобретателем сделки, направленной на перенос права собственности на эту вещь; 2) возмездный характер этой сделки; 3) фактическая передача вещи приобретателю; 4) вещь не изъята из оборота, и ее оборотоспособность не ограничена; 5) вещь выбыла из владения ее собственника или лица, которому она доверена собственником помимо воли того или другого; 6) добросовестность приобретателя[15].

Противозаконная сделка может иметь разные правовые последствия. Например, в России понятие ничтожной сделки сохранено. Поэтому, если даже добросовестный приобретатель недвижимости зарегистрировал на себя право собственности на основании незаконной сделки (например, когда отчуждатель воспользовался подложными документами), она, как мы полагаем, недействительна, хотя и зарегистрирована, поскольку законодатель не дифференцирует понятие ничтожной сделки для регистрируемых и нерегистрируемых сделок. Для регистрируемых сделок, в литературе отмечается, что ничтожные сделки, не порождающие правовых последствий, не подлежат регистрации управлениями юстиции, а также не подлежат регистрации ими возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на основании ничтожных сделок[16]. Поэтому такая сделка не может стать основанием возникновения права, а им является указанный юридический состав. В Казахстане другая ситуация. Если не было решения суда о признании сделки недействительной, сделка, даже противозаконная, может быть формально юридически действительна. Поэтому в тех случаях, когда лицом, утратившим права на недвижимость в результате неправомерных действий третьего лица, предъявляется виндикационный иск, в удовлетворении которого было отказано по основаниям, предусмотренным в ст. 261 ГК РК, или сделка по отчуждению не признавалась недействительной, основанием возникновения права можно признать противозаконную сделку, а не перечисленный юридический состав. Вместе с тем мы полагаем, что противозаконная сделка, даже зарегистрированная, не может стать самостоятельным основанием возникновения права. Ведь по истечении срока исковой давности истец может лишиться возможности признать недействительной сделку, противоречащую не только частному, но и публичному праву. Если суд по мотиву истечения срока исковой давности, на что ссылается ответчик, отказывает в признании сделки недействительной, то противозаконная сделка формально считается действительной. При этом складывается парадоксальная ситуация, заключающаяся в следующем. Сделка противозаконна, но в связи с истечением срока исковой давности для признания ее недействительной формально она действительна. В таком случае противозаконная сделка формально является основанием возникновения права. Если договор не исполнен, стороны вправе требовать, в том числе в принудительном порядке, исполнения такого противозаконного договора. Суд при вынесении решения о принудительном исполнении договора, о расторжении договора в связи с его невыполнением либо о привлечении к ответственности за нарушение договора не может при этом сослаться на недействительность договора или незаконность его условий. Такая ситуация возникла, например, по ряду приватизационных договоров, которые в начале 90-х годов Казахстан заключил с иностранными инвесторами. По истечении почти десятилетнего срока в целях приведения в соответствие с законодательством условий ранее заключенных договоров Республика предприняла попытку внести в них изменения. Однако при отсутствии согласия контрагента о внесении изменений и дополнений в договор Казахстан лишен возможности в исковом порядке требовать признания условий договоров, противоречащих законодательству, недействительными. Следовательно, контрагент может требовать, в том числе в принудительном порядке, исполнения заведомо незаконных условий.

Такое положение дел считаем недопустимым. Полагаем, что в законодательстве РК понятие ничтожных сделок необходимо установить и отнести требования о признании таких сделок недействительными к случаям, на которые сроки исковой давности не распространяются. При этом в целях исключения неоднозначного толкования норм о ничтожных сделках в ГК РК может быть дан перечень случаев, когда сделка признается недействительной независимо о того, есть решение суда о ее недействительности или нет. В таких случаях заинтересованному лицу должно быть предоставлено право подачи иска о признании такой сделки действительной, как это было сделано в п. 12 ст. 159 ГК РК в отношении сделок, совершенных несовершеннолетними, не достигшими 14 лет, и лицами, признанными недееспособными решением суда. Целесообразной также представляется норма, согласно которой недействительная сделка предполагается оспоримой, если ее ничтожность прямо не вытекает из закона.

В условиях введения системы государственной регистрации прав на недвижимость признание действительными всех сделок, на основании которых произведена регистрация, если нет решения суда о признании соответствующей сделки недействительной, создает сложности, связанные с тем, что регистрация предоставляет гарантии действительности права всем правообладателям, права которых зарегистрированы. Сделка, которая не соответствует требованиям законодательства, если произведена регистрация сделки или права на основании такой сделки, на наш взгляд, не может стать самостоятельным основанием возникновения права. Если такая сделка не оспорена, основанием возникновения права, как было изложено выше, является юридический состав, включающий также противозаконную сделку. Например, в Казахстане были случаи регистрации права собственности на земельные участки на посольства иностранных государств, хотя согласно п. 7 ст. 6 ЗК РК право землепользования других государств на территории Республики Казахстан возникает в соответствии с международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан. Соответственно, субъектами прав на земельные участки являются не посольства, которые, не будучи юридическими лицами, не являются субъектами гражданских прав. Права на земельные участки в рассматриваемом случае возникают у иностранных государств, которые могут приобрести в соответствии с международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, право землепользования. Нам не известен ни один случай оспаривания заключенной с местным исполнительным органом или иным субъектом сделки о приобретении земельного участка иностранным посольством. Означает ли, что сделка и право, соответственно, действительны. Аналогичная ситуация возникает при регистрации права собственности на земельные участки за учреждениями, хотя ГК не признает их субъектами права собственности (ст.ст. 105, 202).

Законодательное признание деления недействительных сделок на ничтожные и оспоримые, на наш взгляд, не должно означать, что против добросовестного приобретателя всегда возможна реституция. Некоторые правовые системы исключают виндикацию имущества от добросовестного приобретателя. Но тогда собственник должен получить защиту не только на основании иска к контрагенту, но и к регистрирующему органу, допустившему ошибки, в результате которых собственник лишился прав, а также в других случаях, когда он, добросовестно участвуя в обороте, лишился недвижимости в результате противозаконных действий, но не может защитить свои права по не зависящим от него обстоятельствам (банкротство или смерть виновного лица, не имеющего имущества и т.д.). Право на компенсацию в таких случаях можно было бы реализовать за счет гарантийных фондов, как это делается в системе Торренса, но для этого необходимо создать финансовые условия.

Возможность разграничения недействительных сделок на ничтожные и оспоримые в соответствии с ГК РК можно проиллюстрировать также на примере ст. 168 ГК. При отсутствии в доверенности даты ее выдачи, согласно п. 2 ст. 168 ГК она недействительна. Полагаем, что для подтверждения ее недействительности также нет необходимости признавать ее недействительной в судебном порядке. Однако, в этом случае вопрос о том, считать такую доверенность несовершенной или недействительной, является спорным. Хотя ГК для данного случая в качестве последствия указывает на недействительность доверенности, считаем, что есть достаточные основания для признания такой сделки несовершенной по такому основанию как отсутствие даты выдачи, поскольку для данного вида сделки дата выдачи имеет существенное значение и, соответственно, является существенным условием.