Предложения по развитию принципа состязательности и равноправия сторон в проекте Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (Канафин Д.К., кандидат юридических наук, доцент)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

КАНАФИН Д.К.

Кандидат юридических наук, доцент

Предложения по развитию принципа состязательности и равноправия сторон в проекте Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан^[1]

Вопрос о пределах действия принципа состязательности в отечественном уголовном судопроизводстве и формах его процессуальной реализации приобретает особенную остроту в связи со все большей инкорпорацией через решения международных судебных и квазисудебных органов в практику современного правосудия стандартов прецедентного права, основанных на меньшей, чем это принято в староевропейских системах уголовного процесса, инквизиционности досудебного производства.

Очевидно, что имеющее место во всем цивилизованном мире развитие функции судебного контроля, процедуры Habeas Corpus, гарантий права на защиту, механизмов доказывания и других стандартов гуманного и справедливого уголовного процесса, свидетельствует о необходимости пересмотра устаревшей советской «смешанной» системы судопроизводства, в которой явно розыскное следствие переходило в формально состязательное судебное разбирательство. В условиях весьма относительной независимости суда, доминирования правоохранительных органов над своими процессуальными оппонентами и не развитым народным участием в отправлении правосудия такая «смешанная» система становилась основой для репрессивного, карательного уголовного процесса. Пришло время изменить правовые реалии и открыть дорогу для состязательности во всем пригодным для этого направлениям уголовно-процессуальной деятельности.

В пользу такого вывода говорит и содержание статьи 23 проекта УПК, в которой, как впрочем и в ныне существующем законе, действие принципа состязательности и равноправия сторон распространяется на все, без исключения стадии уголовного процесса^[2]. В этой связи, руководствуясь постулатом о том, что в честном и равном споре в объективном и беспристрастном суде чаще торжествует справедливость, считаем возможным, сформулировать данные предложения.

Настоящее исследование является продолжением работы по обсуждению проекта УПК и представляет собой дополнение к ранее представленным предложениям по развитию функции судебного контроля и статуса защитника в уголовном судопроизводстве.

Название элемента

Редакция проекта УПК

Предлагаемая редакция

Краткое обоснование

Статья 7. Разъяснение некоторых понятий, содержащихся в настоящем Кодексе

39) «стороны» - органы и лица, осуществляющие в судебном разбирательстве на основе состязательности и равноправия обвинение (уголовное преследование) и защиту от обвинения;

39) «стороны» - органы и лица, осуществляющие в уголовном процессе на основе состязательности и равноправия обвинение (уголовное преследование) и защиту от обвинения;

Определение сторон нуждается в данном уточнении. Этот вывод напрашивается не только из содержания ст. 23 проекта УПК, но и других его норм. Так, в частности п. 2) этой же статьи, говорит, что «сторона обвинения» это органы уголовного преследования, а также потерпевший (частный обвинитель), гражданский истец, их законные представители и представители. А п. 23) к органам уголовного преследования относит помимо прочих следователя, орган дознания и дознавателя. П. 17) ст. 17 к стороне защиты причисляет подозреваемого, обвиняемого, их законных представителей. Очевидно, что все эти участники процесса действуют только на досудебных стадиях, следовательно определение сторон должно охватывать весь уголовный процесс. Этот вывод подтверждается определением функции защиты (п. 18) ст. 7 проекта УПК), под которой понимается «процессуальная деятельность, осуществляемая стороной защиты в целях обеспечения прав и интересов лиц, которые подозреваются в совершении уголовного правонарушения, опровержения или смягчения подозрения (обвинения), а также реабилитации лиц, неправомерно подвергшихся уголовному преследованию.

Из этого определения следует, что защита осуществляется не только в судебном разбирательстве, но и в предшествующих ему этапах уголовного процесса. Это значит, что стороны появляются задолго до судебного разбирательства, что соответственно должно быть четко отражено в законе.

Статья 9. Принципы уголовного процесса и их значение

2. Нарушение принципов уголовного процесса в зависимости от их характера и существенности влечет признание процессуального действия или решения незаконным, отмену вынесенных в ходе такого производства решений либо признание собранных при этом материалов не имеющими силы доказательств или состоявшегося производства по делу недействительным.

2. Нарушение принципов уголовного процесса влечет признание процессуального действия или решения незаконным, отмену вынесенных в ходе такого производства решений либо признание собранных при этом материалов не имеющими силы доказательств или состоявшегося производства по делу недействительным.

Данное предложение направлено на повышение качества отправления правосудия и формирование уважительного отношения к принципам процесса. Полагаем, что нарушение базовых, фундаментальных норм УПК, определяющих справедливость и законность судопроизводства должно в любом случае иметь серьезные правовые последствия вне зависимости от весьма сомнительных категорий оценки «характера и существенности» таких нарушений.

Статья 30. Язык уголовного судопроизводства

4. Участвующим в уголовном судопроизводстве лицам бесплатно обеспечивается перевод на язык уголовного судопроизводства необходимых им материалов дела, изложенных на другом языке. Участвующим в судебном процессе лицам безвозмездно обеспечивается перевод на язык судопроизводства той части судоговорения, которая происходит на другом языке.

4. Участвующим в уголовном судопроизводстве лицам бесплатно обеспечивается квалифицированный перевод на язык уголовного судопроизводства необходимых им материалов дела, изложенных на другом языке. Участвующим в судебном процессе лицам безвозмездно обеспечивается перевод на язык судопроизводства той части судоговорения, которая происходит на другом языке.

Считаем, что перевод в уголовном процессе, где от каждого слова, может зависеть судьба человека, должен безусловно носить квалифицированный характер и осуществляться на основе стандартов и методик, гарантирующих его точность и достоверность. Только при соблюдении этого условия можно говорит о наличии полноценной состязательности и равноправия сторон.

Статья 35. Обстоятельства, исключающие производство по делу

4. Прекращение уголовного дела по основаниям, указанным в пунктах 3), 4) и 11) части первой настоящей статьи, не допускается, если лицо, на которого заявитель прямо указывает как на лицо, совершившее уголовное правонарушение (свидетель, имеющий право на защиту), подозреваемый, обвиняемый, а также подсудимый или его законные представители против этого возражают. В этом случае производство по делу продолжается и завершается при наличии к тому оснований постановлением обвинительного приговора с освобождением лица от наказания либо уголовной ответственности.

Приговор не обязательно должен быть обвинительным. Перечисленные в данной норме лица могут настаивать на продолжении процесса в том числе и с целью доказывания своей невиновности и оправдания. Полагаем необходимым внести исправления в данную норму не столько в целях обеспечения принципа состязательности, сколько в защиту принципа презумпции невиновности и предотвращения обвинительного уклоны.

Статья 44. Выделение уголовного дела

1. Суд, орган уголовного преследования вправе выделить из уголовного дела в отдельное производство другое уголовное дело в отношении:

1) отдельных подозреваемых или обвиняемых, когда основания для закрытого судебного разбирательства, связанные с охраной государственных секретов, относятся к ним, но не относятся к остальным подозреваемым, обвиняемым;

2) несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, привлеченного к уголовной ответственности вместе со взрослыми;

3) отдельных неустановленных лиц, подлежащих привлечению к уголовной ответственности, а также в других случаях, предусмотренных статьей 45 настоящего Кодекса;

4) подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, с которым прокурором заключено процессуальное соглашение.

3) отдельных неустановленных лиц, подлежащих привлечению к уголовной ответственности, а также в других случаях, предусмотренных статьей 45 настоящего Кодекса.

4) Исключить

Выделение и отдельное рассмотрение уголовного дела в отношении лица, заключившего процессуальное соглашение, может негативно сказаться на всесторонности, полноте и объективности рассмотрения дел в отношении других обвиняемых, поскольку такой порядок ограничивает их права по выделенному делу участвовать в исследовании доказательств, защищаться от обвинений, выдвинутых против них, подавать жалобы, ходатайства, допрашивать свидетелей, назначать экспертизы и пр. Однако, при этом, отдельно рассмотренное дело, может сформировать негативную для указанных лиц преюдицию и в последующем привести к вынесению неправосудного приговора. Такая норма подлежит исключению, поскольку создает условия для процессуальных злоупотреблений и нарушений прав обвиняемых.

Статья 52. Состав суда

1. Рассмотрение уголовных дел в судах первой инстанции осуществляется единолично судьей, а по делам о преступлениях, за совершение которых уголовным законом предусмотрены смертная казнь или пожизненное лишение свободы, по ходатайству обвиняемого - в составе одного судьи и десяти присяжных заседателей, за исключением дел о воинских преступлениях, совершенных в военное время или боевой обстановке, и преступлениях, предусмотренных статьями 99 (пунктом 15) части второй), 171 (частью четвертой), 175, 177, 178, 184, 253 (частью четвертой), 260 (частью пятой), 282 (частью четвертой), 292 (частью четвертой), 293 (частью четвертой), 294 (частью четвертой) Уголовного кодекса Республики Казахстан.

1. Рассмотрение уголовных дел в судах первой инстанции осуществляется единолично судьей, а по делам о преступлениях, за совершение которых уголовным законом предусмотрены смертная казнь или пожизненное лишение свободы, по ходатайству обвиняемого - в составе двенадцати присяжных заседателей, за исключением дел о воинских преступлениях, совершенных в военное время или боевой обстановке, и преступлениях, предусмотренных статьями 99 (пунктом 15) части второй), 171 (частью четвертой), 175, 177, 178, 184, 253 (частью четвертой), 260 (частью пятой), 282 (частью четвертой), 292 (частью четвертой), 293 (частью четвертой), 294 (частью четвертой) Уголовного кодекса Республики Казахстан.

Полагаем, что в целях обеспечения подлинной независимости суда и создания условий для полноценной реализации гражданами права на участие в отправлении правосудия в собственной стране необходимо перейти от смешанной модели суда с участием народных представителей к классической модели суда присяжных, где обычные граждане принимают решение по вопросу факта самостоятельно, без участия представителей государственной власти. Именно классический суд присяжных в большей степени гарантирует соблюдение принципов состязательности и равноправия сторон, поскольку предполагает честное и открытое соревнование обвинения и защиты перед лицом судей в лице обычных граждан, не связанных профессиональными стереотипами и гласными/негласными корпоративными правилами.

Статья 64. Подозреваемый

3. В случае задержания подозреваемого, он должен быть допрошен не позднее двадцати четырех часов с момента составления протокола задержания при обеспечении права на свидание наедине и конфиденциально до первого допроса с избранным им или назначенным защитником. Задержанный подозреваемый вправе немедленно сообщить по телефону или иным способом по месту своего жительства или работы о своем задержании и месте содержания.

При наличии оснований полагать, что сообщение о задержании может воспрепятствовать досудебному расследованию, должностное лицо органа уголовного преследования, осуществляющее задержание, может произвести уведомление совершеннолетних членов семьи, близких родственников задержанного самостоятельно. Такое уведомление должно быть произведено безотлагательно.

Исключить

Полагаем необходимым закрепить в законе процессуальную форму обеспечения права на телефонный звонок. Ограничения этого права, тем более по весьма оценочным и размытым основаниям, считаем неприемлемыми, поскольку, положение об уведомлении родственников следователем, а не самим подозреваемым фактически дезавуирует это право и сохраняет зависимость подозреваемого в этом вопросе от органа, осуществившего задержание.

Статья 70. Полномочия защитника

2. С момента допуска к участию в производстве по уголовному делу защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания наедине и конфиденциально без ограничений их количества и продолжительности;

2) собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи;

3) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных и процессуальных действиях, производимых с их участием или по их ходатайству либо ходатайству самого защитника;

4) заявлять отводы;

5) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого или самого защитника, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому, а по окончании досудебного расследования - со всеми материалами, выписывать из него любые сведения в любом объеме, снимать копии с помощью технических средств, за исключением сведений, составляющих государственные секреты, и списка свидетелей обвинения, присутствовать при объявлении подозреваемому постановления о признании подозреваемым, квалификации деяния подозреваемого;

6) заявлять ходатайства, в том числе о принятии мер безопасности;

7) участвовать в предварительном слушании дела, судебном разбирательстве в суде любой инстанции, выступать в судебных прениях, участвовать в заседании суда при возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам;

8) знакомиться с протоколом судебного заседания, проставляя свои подписи под последней строкой текста на каждой странице и в конце протокола, а при ознакомлении с частью протокола судебного заседания, проставляя подписи в конце каждой страницы и в конце этой части, и приносить на него замечания;

9) получать копии процессуальных документов, подлежащих вручению ему и его подзащитному;

10) возражать против незаконных действий лица, ведущего уголовный процесс, и иных лиц, участвующих в уголовном процессе, требовать внесения этих возражений в процессуальные документы;

11) приносить жалобы на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и участвовать в их рассмотрении;

12) использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону;

13) быть заблаговременно извещенным органом, ведущим уголовный процесс, о времени и месте производства процессуального действия с участием подзащитного.

3. Адвокат, участвующий в деле в качестве защитника, наряду с правами, предусмотренными частью второй настоящей статьи, также вправе:

1) ходатайствовать перед следственным судьей о депонировании показаний свидетеля и потерпевшего;

2) ходатайствовать перед следственным судьей об истребовании любых сведений, документов, предметов, необходимых для оказания надлежащей юридической помощи и защиты интересов подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, имеющего право на защиту, за исключением сведений, составляющих государственные секреты и иную охраняемую законом тайну, в случаях отказа в исполнении запроса либо непринятия решение по нему в течение трех суток;

3) ходатайствовать перед следственным судьей о назначении и производстве экспертизы, если органом уголовного преследования в удовлетворении такого ходатайства было необоснованно отказано либо по нему не принято решение в течение трех суток;

4) ходатайствовать перед следственным судьей о принудительном приводе в орган, ведущий уголовный процесс, ранее опрошенного им свидетеля, обеспечение явки которого для дачи показаний затруднительно.

2. С момента допуска к участию в производстве по уголовному делу защитник вправе:

2) собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи;

4) заявлять отводы;

6) заявлять ходатайства, в том числе о принятии мер безопасности;

9) получать копии процессуальных документов, подлежащих вручению ему и его подзащитному;

12) использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону;

13) быть заблаговременно извещенным органом, ведущим уголовный процесс, о времени и месте производства процессуального действия с участием подзащитного;

14) опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к уголовному делу;

15) привлекать на договорной основе специалиста;

16) беспрепятственно входить в здания органов уголовного преследования по предъявлению служебного удостоверения в тех случаях, когда это необходимо для встречи с подзащитным.

1) ходатайствовать перед следственным судьей о депонировании показаний свидетеля и потерпевшего;

5) адвокат, участвующий в деле в качестве защитника, а также его служебное помещение, жилище, документация, средства связи и автомобиль, не могут быть подвергнуты осмотру, обыску, изъятию и аресту. Нарушение конфиденциальности общения адвоката со своим подзащитным не допускается.

Данное предложение корреспондирует со ст. 122 проекта УПК и направлено на расширение процессуальных возможностей защитника по доказыванию в уголовном процессе, а также осуществлению предоставленных законом прав, в том числе на свидания с подзащитным.

Дополнение данной нормы частью 5, позволит закрепить в законе неприкосновенность адвоката, его жилища, служебного помещения и документации. Конфиденциальность общения адвоката со своим подзащитным является одной из гарантий права на квалифицированную юридическую помощь и должна также быть защищена в законе.

Статья 71. Потерпевший

6. Потерпевший имеет право:

1) знать о предъявленном подозрении и обвинении;

2) давать показания на родном языке или языке, которым владеет;

3) представлять доказательства;

4) заявлять ходатайства и отводы;

5) пользоваться бесплатной помощью переводчика;

6) иметь представителя;

7) получать имущество, изъятое у него органом уголовного преследования в качестве средства доказывания или представленное им самим, а также принадлежащее ему имущество, изъятое у лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние, получать принадлежащие ему подлинники документов;

8) примириться, в том числе в порядке медиации, с подозреваемым, обвиняемым, подсудимым в случаях, предусмотренных законом;

9) знакомиться с протоколами следственных действий, производимых с его участием, и подавать на них замечания;

10) участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, проводимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя;

11) знакомиться по окончании досудебного расследования со всеми материалами, выписывать из него любые сведения и в любом объеме, за исключением сведений, составляющих государственные секреты;

12) заявлять ходатайства о предоставлении мер безопасности ему и членам его семьи, неразглашении обстоятельств частной жизни, о применении в отношении подозреваемого запрета на приближение;

13) получить копии постановлений о признании его потерпевшим или отказе в этом, прекращении досудебного расследования, обвинительного акта, а также копии приговора и постановления суда первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций;

14) участвовать в судебном разбирательстве дела в суде первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанции;

15) выступать в судебных прениях;

16) поддерживать обвинение, в том числе и в случае отказа государственного обвинителя от обвинения;

17) знакомиться с протоколом судебного заседания, проставляя свои подписи под последней строкой текста на каждой странице и в конце протокола, а при ознакомлении с частью протокола судебного заседания - в конце каждой страницы и конце этой части; в случае применения аудио-видеофиксации судебного заседания - в конце протокола, подавать замечания на протокол;

18) приносить жалобы на действия (бездействие) органа, ведущего уголовный процесс;

19) обжаловать приговор и постановления суда;

20) знать о принесенных по делу жалобах и протестах и подавать на них возражения и участвовать в их рассмотрении;

21) защищать свои права и законные интересы иными способами, не противоречащими закону;

22) в случае подачи стороной защиты ходатайства о заключении процессуального соглашения о производстве в форме сделки о признании вины, знать об условиях и последствиях соглашения и возражать против его заключения.

6. Потерпевший имеет право:

1) знать о предъявленном подозрении и обвинении;

2) давать показания на родном языке или языке, которым владеет;

3) представлять доказательства;

4) заявлять ходатайства и отводы;

5) пользоваться бесплатной помощью переводчика;

6) иметь представителя;

9) знакомиться с протоколами следственных действий, производимых с его участием, и подавать на них замечания;

15) выступать в судебных прениях;

16) поддерживать обвинение, в том числе и в случае отказа государственного обвинителя от обвинения;

18) приносить жалобы на действия (бездействие) органа, ведущего уголовный процесс;

19) обжаловать приговор и постановления суда;

21) защищать свои права и законные интересы иными способами, не противоречащими закону;

22) в случае подачи стороной защиты ходатайства о заключении процессуального соглашения о производстве в форме сделки о признании вины, знать об условиях и последствиях соглашения, участвовать в рассмотрении судом этого соглашения и возражать против его заключения.

Поскольку процессуальное соглашение существенно затрагивает права и законные интересы потерпевшего, этот субъект процесса имеет полное право участвовать в процессуальных действиях, связанных с рассмотрением такого соглашения и отстаивать при этом свои интересы. Одной из целей гуманного уголовного процесса является восстановление нарушенного права потерпевшего и исчерпание таким образом уголовно-правового конфликта. Полагаем, что такая возможность должна быть прямо закреплена в законе.

Статья 79. Эксперт

4. Эксперт не вправе:

1) вести переговоры с участниками процесса по вопросам, связанным с производством экспертизы, без ведома органа, ведущего уголовный процесс;

2) самостоятельно собирать материалы для исследования;

3) проводить исследования, которые могут повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств, если на это не было специального разрешения органа, назначившего экспертизу.

4. Эксперт не вправе:

1) исключить

2) самостоятельно собирать материалы для исследования;

Считаем, что норма, запрещающая эксперту вести переговоры с участниками процесса по вопросам, связанным с производством экспертизы, без ведома органа, ведущего уголовный процесс, подлежит исключению, поскольку противоречит закрепленной в ст. 122 проекта УПК возможности адвоката на договорной основе инициировать производство экспертиз. Эксперт, не имеющий возможности вести соответствующие переговоры, практически будет не доступен для адвоката, что ограничивает доступ этого участника процесса к институту специальных знаний.

Статья 80. Специалист

4. Специалист не вправе:

1) вести переговоры с участниками процесса по вопросам, связанным с проведением исследования, без ведома органа, ведущего уголовный процесс;

2) самостоятельно собирать материалы исследования.

Данные ограничения не распространяются на лиц, предусмотренных частью второй настоящей статьи.

4. Специалист не вправе:

1) исключить;

2) самостоятельно собирать материалы исследования.

Данные ограничения не распространяются на лиц, предусмотренных частью второй настоящей статьи.

Считаем, что норма, запрещающая специалистам вести переговоры с участниками процесса по вопросам, связанным с проведением исследования, без ведома органа, ведущего уголовный процесс, подлежит исключению, поскольку противоречит закрепленной в ст. 122 проекта УПК возможности адвоката на договорной основе привлекать специалиста. Специалист, не имеющий возможности вести соответствующие переговоры, практически будет не доступен для адвоката, что ограничивает доступ этого участника процесса к институту специальных знаний.

Статья 81. Переводчик

1. В качестве переводчика вызывается не заинтересованное в деле лицо, владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, и привлеченное для участия в следственных и судебных действиях в случаях, когда подозреваемый, подсудимый, их защитники либо потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители, а также свидетели и иные участники процесса не владеют языком, на котором ведется производство по делу, а равно для перевода письменных документов.

Статья 81. Переводчик

1. В качестве переводчика вызывается не заинтересованное в деле лицо, владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, обладающее навыками судебного перевода, и привлеченное для участия в следственных и судебных действиях в случаях, когда подозреваемый, подсудимый, их защитники либо потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители, а также свидетели и иные участники процесса не владеют языком, на котором ведется производство по делу, а равно для перевода письменных документов.

Поскольку качество перевода в уголовном процессе имеет очень важное значение, необходимо, чтобы к переводу привлекались не просто лица, владеющие необходимым языком, но эти лица должны быть специально обучены и подготовлены для перевода юридических терминов и оборотов, знать порядок участия в процессуальных действиях, сохранять конфиденциальность и гарантировать достоверность перевода. Очевидно, что для решения этого вопроса необходимо создать сообщество судебных переводчиков, подчиняющихся как определенным юридическим, так и этическим стандартам профессии.

Статья 98. Обеспечение безопасности лиц, участвующих в судебном разбирательстве

3. Председательствующий вправе:

1) запретить производство видео-, звукозаписи и иных способов запечатления допроса;

2) удалить из зала судебного заседания подсудимого, представителей стороны защиты, за исключением адвоката.

4. Показания защищаемого лица, допрошенного судом в отсутствие кого-либо из участников процесса или вне их визуального наблюдения, оглашаются председательствующим в суде в присутствии всех его участников без указаний сведений об этом защищаемом лице.

3. Председательствующий вправе:

1) запретить производство видео-, звукозаписи и иных способов запечатления допроса;

2) исключить.

Норма, предоставляющая председательствующему по делу право удалять из зала судебного заседания подсудимого во время допроса охраняемого участника процесса, фактически создает условия для нарушения гарантированного п. е) ч. 3 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах права обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей… и иметь право на вызов и допрос его свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него.

По этой причине полагаем, что данная норма подлежит исключению, поскольку носит явно дискриминационный характер, прямо нарушает не только вышеуказанный международный стандарт, но и принцип состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе.

Статья 123. Закрепление доказательств

1. Фактические данные могут быть использованы в качестве доказательств только после их фиксации в протоколах процессуальных действий.

…

….

9. Отказавшийся подписать протокол вправе объяснить причину отказа, и это объяснение должно быть внесено в протокол.

1. Фактические данные могут быть использованы в качестве доказательств только после их фиксации в протоколах процессуальных действий, либо приобщения к материалам дела в установленном законом порядке защитником, законным представителем и представителем.

2. Ответственность за ведение протоколов в ходе досудебного расследования возлагается на дознавателя и следователя, прокурора, а в суде - на председательствующего и секретаря судебного заседания. Ответственность за достоверность приобщаемых к материалам дела фактических данных возлагается на того участника процесса, по ходатайству которого эти фактические данные были приобщены.

…..

7. При отказе кого-либо из участников процесса или других лиц подписать в предусмотренных законом случаях протокол следственного действия, дознаватель, следователь или прокурор делает об этом отметку в протоколе, которую удостоверяет своей подписью. Отказ от подписи протокола следственного действия должен быть закреплен посредством видеозаписи, осуществляемой в порядке, установленном в части 11 настоящей статьи.

…..

9. Отказавшийся подписать протокол вправе объяснить причину отказа, и это объяснение должно быть внесено в протокол и зафиксировано на видеозаписи процессуального действия.

Дополнение в часть 1 данной нормы позволит расширить возможности защиты по закреплению фактических данных и формированию гарантий достоверности таких данных.

Предлагаемое изменение редакции лучше обеспечит состязательность сторон в доказывании и в некоторой степени уравняет их права в этой части.

Дополнения в ч. 7 и ч. 9 настоящей статьи преследуют цель усилить гарантии достоверности содержания протоколов процессуальных действий в случаях отказа от подписи соответствующими участниками процесса.

Статья 206. Порядок объявления подозреваемому постановления о квалификации его деяния

8. В случае нахождения подозреваемого вне пределов Республики Казахстан и уклонения его от явки в органы уголовного преследования, лицо, осуществляющее досудебное расследование, а в случае явки защитника - и защитник удостоверяют на постановлении о квалификации деяния подозреваемого, что подозрение не может быть объявлено в связи с его нахождением вне пределов Республики Казахстан и уклонением от явки в органы досудебного расследования.

8. В случае нахождения подозреваемого вне пределов Республики Казахстан и уклонения его от явки в органы уголовного преследования, лицо, осуществляющее досудебное расследование удостоверяет на постановлении о квалификации деяния подозреваемого, что подозрение не может быть объявлено в связи с его нахождением вне пределов Республики Казахстан и уклонением от явки в органы досудебного расследования.

Вменение защитнику обязанности удостоверять факт уклонения подозреваемого от явки в органы уголовного преследования противоречит процессуальному предназначению этого участника процесса, явно выходит за пределы его компетенции и таким образом, нарушает баланс полномочий сторон в уголовном процессе. По этой причине, данное положение подлежит исключению из текста закона, как явно не соответствующее функции защиты.

Глава 26-1 Опрос, производимый адвокатом

В проекте отсутствует

Ст. 218-1 Опрос адвокатом лиц, предположительно владеющих информацией по делу

Адвокат, участвующий в деле в качестве защитника или представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, вправе провести опрос лица, которому известно что-либо об обстоятельствах дела в порядке установленном законом.

Ст. 218-2 Порядок опроса адвокатом лица, предположительно владеющего информацией по делу

1. Адвокат вправе опросить лицо, владеющее информацией по делу, по месту нахождения последнего, либо с согласия этого лица в служебном помещении адвоката.

2. Перед опросом адвокат обязан предъявить опрашиваемому лицу служебное удостоверение и разъяснить право на отказ от дачи показаний, а также правовые последствия дачи показаний по уголовному делу.

3. Адвокат обязан предложить опрашиваемому лицу изложить известное ему по делу и вправе задавать уточняющие вопросы. Полученная при опросе информация должна быть закреплена в виде объяснительной на имя адвоката и заверена подписью опрашиваемого лица.

4. Опрашиваемое лицо вправе собственноручно изложить свои показания. Адвокат вправе при проведении опроса использовать видео-аудио запись показаний опрашиваемого лица.

5. Полученные таким образом фактические данные адвокат вправе приобщить к материалам дела на основании мотивированного ходатайства.

6. При наличии сомнений в достоверности сведений, изложенных в объяснительной опрошенного адвокатом лица, орган предварительного расследования, прокурор, суд вправе допросить это лицо посредством процедуры депонирования доказательств. При этом участие в допросе адвоката, производившего опрос, обязательно.

Предложенные нормы направлены на уточнение и конкретизацию в Особенной части УПК, отраженных в ст. 122 проекта УПК полномочий по производству опроса лиц, владеющих информацией по делу, адвокатом. Без соответствующего закрепления процедуры совершения указанных действий, регламентация этого института остается пробельной и неэффективной. Потому конкретизация процессуальной формы опроса будет способствовать развитию принципа состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе.

Статья 272. Порядок назначения экспертизы

5. Экспертиза может быть назначена по инициативе участников процесса, защищающих свои или представляемые права и интересы. Участники процесса, защищающие свои или представляемые права и интересы, в письменном виде представляют органу, ведущему уголовный процесс, вопросы, по которым по его мнению должно быть дано заключение эксперта, указывают объекты исследования, а также называют лицо, которое может быть приглашено в качестве эксперта. Орган, ведущий уголовный процесс, не вправе отказать в назначении экспертизы, за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или предмету судебной экспертизы. Об отказе в удовлетворении ходатайства лицо, осуществляющее досудебное расследование, выносит мотивированное постановление в течение трех суток с момента поступления ходатайства.

……..

9. Участник процесса, по инициативе которого назначается экспертиза, может представить в качестве объектов экспертного исследования предметы, документы. Орган, ведущий уголовный процесс, вправе мотивированным постановлением исключить их из числа таковых.

10. Рассмотрев представленные вопросы, орган, ведущий уголовный процесс, отклоняет те из них, которые не относятся к уголовному делу или предмету судебной экспертизы, выясняет нет ли оснований для отвода эксперта, после чего выносит постановление о назначении экспертизы с соблюдением требований, указанных в части первой настоящей статьи.

5. Экспертиза может быть назначена по инициативе участников процесса, защищающих свои или представляемые права и интересы. Участники процесса, защищающие свои или представляемые права и интересы, в письменном виде представляют органу, ведущему уголовный процесс, вопросы, по которым по его мнению должно быть дано заключение эксперта, указывают объекты исследования, а также называют лицо, которое может быть приглашено в качестве эксперта. Орган, ведущий уголовный процесс, не вправе отказать в назначении экспертизы, за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или предмету судебной экспертизы, что должно быть подтверждено экспертом, которому поручено производство экспертизы. Об отказе в удовлетворении ходатайства лицо, осуществляющее досудебное расследование, выносит мотивированное постановление в течение трех суток с момента поступления ходатайства.

…..

9. Участник процесса, по инициативе которого назначается экспертиза, может представить в качестве объектов экспертного исследования предметы, документы.

Изменения и дополнения, предлагаемые в настоящую статью, направлены на исключение порочной практики плохо мотивированных отказов в назначении экспертиз или отказов в постановке перед экспертами вопросов, предложенных защитой.

Полагаем, что ч. 10 указанной статьи проекта УПК подлежит исключению, поскольку в действительности эта норма ставит в зависимость от усмотрения следователя возможность назначения экспертизы адвокатом, что фактически дезавуирует это право. Полагаем, что без предлагаемых изменений равноправие сторон в доступе к институту специальных знаний в уголовном процессе будет вызвать серьезные сомнения.

Статья 296. Ознакомление подозреваемого и его защитника со всеми материалами дела

2. Подозреваемый и защитник в процессе ознакомления с материалами дела, если оно состоит из нескольких томов, вправе повторно обращаться к любому из них, а также выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств, за исключением сведений, содержащих государственные секреты. Выписки и копии документов из дела, в которых содержатся сведения, составляющие государственные секреты или иную охраняемую законом тайну, хранятся при деле и вручаются подозреваемому и его защитнику на время судебного заседания.

3. Сторона защиты по запросу лица, осуществляющего досудебное расследование, прокурора обязана предоставить доступ и возможность скопировать или отобразить иным образом любые вещественные доказательства или их части, документы, а также предоставить доступ в жилище или иное владение, если сторона защиты имеет намерение использовать сведения, содержащиеся в них, в качестве доказательств в суде.

4. Стороны уголовного производства обязаны письменно подтвердить противоположной стороне, а потерпевший - прокурору факт предоставления им доступа к материалам, находившимся у них и не приобщенным к делу, с указанием наименования таких материалов.

5. С материалами, представленными сторонами защиты и обвинения, могут быть ознакомлены потерпевший и гражданский истец, его представитель в той части, которая касается гражданского иска.

3. Исключить

4. Исключить.

5. Исключить.

Как показывает практика, положение о том, что выписки и копии документов из дела, в которых содержатся сведения, составляющие государственные секреты или иную охраняемую законом тайну, хранятся при деле и вручаются подозреваемому и его защитнику на время судебного заседания, настолько затрудняют для защиты работу с этими документами, что превращают право на ознакомление в фикцию. Полагаем целесообразным исключить эту норму и обязать сторону защиты не разглашать указанные сведения только предупреждением об установленной законом ответственности.

Нормы о взаимном раскрытии доказательств подлежат исключению, как явно дискриминационные по отношению к стороне защиты, нарушающие баланс возможностей между сторонами и явно противоречащие принципу состязательности сторон.