Вопросы совершенствования законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании (Ильясова К.М., Главный научный сотрудник НИИ частного права Каспийского Общественного Университета, д.ю.н., профессор)

Вопросы совершенствования законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании

Ильясова Куляш Муратовна  

Главный научный сотрудник НИИ частного права

Каспийского Общественного Университета,

д.ю.н., профессор

XII международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 25 апреля 2014 г.)

С принятием Закона «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 г. (далее - Закон о недрах) были решены некоторые проблемные вопросы правового регулирования недропользования в Казахстане. Так, осуществлено разграничение таких объектов как право недропользования и объекты, связанные с правом недропользования, придана большая определенность видам контрактов на недропользование с учетом вида операций по недропользованию, а также такому основанию приобретения права недропользования как универсальное правопреемство. Предусмотрены специальные нормы о прекращении права недропользовования путем обращения взыскания и т.д..  

Вместе с тем, ряд теоретических и практических проблем не нашли в нем должного разрешения. В связи с изложенным, для «ярмарки идей» в рамках проводимой Международной Атырауской правовой конференции считаю целесообразными следующие предложения, направленные на совершенствование законодательства о недрах и недропользовании.

1. Закон о недрах противоречиво подходит к регулированию права недропользования как вещного права. Согласно определению, право недропользования - право владения и пользования недрами, приобретенное недропользователем в соответствии с настоящим Законом (подп. 22 ст. 1). Наряду с этим, в п. 2 ст. 70 указанного Закона предусмотрено, что в случае проведения в пределах одной контрактной территории операций по недропользованию двумя или более недропользователями по разным контрактам порядок ведения работ в пределах контрактной территории определяется соглашением между такими недропользователями.

Таким образом, на одну и ту же контрактную территорию возможно установление права недропользования двух и более недропользователей, в том числе на основании разных контрактов. При этом из законодательства о недрах следует, что объектом права недропользования, за исключением добычи общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд, признается участок недр. Участки недр согласно ст. 70 Закона о недрах входят в состав контрактной территории.  

В Законе о недрах нет определений понятий «владение» и «пользование». Согласно п. 2 ст. 188 ГК РК право владения представляет собой юридически обеспеченную возможность осуществлять фактическое обладание имуществом, а право пользования представляет собой юридически обеспеченную возможность извлекать из имущества его полезные естественные свойства, а также получать от него выгоды.  

Из изложенного можно сделать вывод о том, что при установлении двух и более прав недропользования в отношении одной и той же контрактной территории право владения и пользования принадлежит каждому недропользователю. В казахстанской научной литературе неоднократно обосновывался взгляд о том, что право недропользования является вещным правом^[1]. Дефиниция права недропользования через категории вещных правомочий (владения и пользования) позволяет сделать вывод о вещно-правовой природе данного права, признаваемой законодательной конструкцией. Более того, ГК РК право недропользования прямо относит к вещным правам (п. 2 ст. 541).  

В юридической доктрине существует широкий и узкий подход к определению понятия вещного права и его видов^[2]. Разделяя широкий подход и определяя свою позицию по вопросу о понятии, признаках и перечне вещных прав, полагаю, что правомочие владения одного недропользователя в отношении такого индивидуально определенного объекта как участок недр, должно отстранять других лиц от владения тем же объектом (частью объекта), если речь идет не о совместном, а раздельном праве недропользовании. Вместе с тем, считаю, что существование двух и более прав недропользования в пределах одной контрактной территории в некоторых случаях целесообразно и такую возможность нельзя исключить. Однако, в таких случаях раздельное владение нескольких лиц одним и тем же участком недр не может возникнуть с учетом признаваемого правом понятия «владение» как юридически обеспеченной возможности осуществлять фактическое обладание имуществом.  

Изложенное свидетельствует о том, что установление двух и более прав недропользования, предоставляющих в отношении одного и того же объекта право раздельного владения и пользования нескольким лицам, противоречит концепции вещных прав и требует пересмотра. Одним из вариантов решения вопроса, на мой взгляд, является признание права недропользования ограниченным вещным правом, предоставляющим его обладателю право на проведение операций по недропользованию в установленном порядке и в пределах установленной контрактной или иной территории, являющейся частью недр.  

2. Действующий Закон о недрах, также как и ранее действовавшее законодательство о недрах, при определении понятия «недра» исходит из геометрического подхода. Так, согласно указанному Закону, недра - часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя либо с выходами полезных ископаемых на поверхность, а при отсутствии почвенного слоя - ниже земной поверхности и дна морей, озер, рек и других водоемов, простирающаяся до глубин, доступных для проведения операций по недропользованию с учетом научно-технического прогресса (подп. 12 ст. 1).

Между тем, правовой анализ показывает, что нормы Закона о недрах, регулирующие вопросы возникновения права недропользования, в отдельных случаях противоречат геометрическому подходу в определении понятия «недра». В частности, признание недрами пространства, расположенного ниже почвенного слоя, означает, что любое проникновение в такое пространство означает пользование недрами земли. Между тем, указанный Закон, как и ранее действовавшее законодательство, не относит к недропользованию или к иным правам на недра некоторые формы использования недр. Так, например, заключение контракта на недропользование на основании прямых переговоров необходимо для строительства таких подземных сооружений, не связанных в разведкой и добычей, как: 1) подземных или заглубленных ниже почвенного слоя сооружений для хранения нефти и газа, за исключением автозаправочных станций; 2) тоннелей, метрополитенов, подземных путепроводов и инженерных сооружений с глубиной залегания свыше трех метров; 3) сооружений, предназначенных для закачки подземных вод в недра для искусственного восполнения запасов; 4) заглубленных ниже почвенного слоя хвостохранилищ, шламохранилищ для захоронения и складирования твердых, жидких и радиоактивных отходов, вредных ядовитых веществ и сброса сточных и промышленных вод в недра (подп. 6 ст. 1, п. 2 ст. 56).

Соответственно, при строительстве инженерных сооружений ниже почвенного слоя, но на глубину до трех метров не требуется заключение контракта на недропользование. На практике к сервитуту на земельный участок, а не на участок недр, относят сервитут прокладки кабеля или иных коммуникаций, проходящих ниже почвенного слоя.  

Изложенное создает неопределенность при определении соотношения прав на недра (участки недр) и на земельные участки. Представляется, что использование части земной коры ниже почвенного слоя в соответствии с целевым назначением земельного участка не должно рассматриваться как недропользование. В противном случае строительство фундаментов, холодильников, колодцев, подвалов и других подземных объектов собственниками земельных участков (землепользователями) рассматривалось бы как недропользование. При строительстве указанных объектов первичным является эксплуатация свойств поверхности земли, что позволяет, на наш взгляд, отнести такое использование к правам на земельные участки, а не на недра земли, в отличие от случаев, когда первичным является использование такой функции недр как пространственный операционный базис. Однако, на практике не заключаются контракты на недропользование и при строительстве подземных гаражей, подземных торговых рядов, подземных коммуникационных линий и иных объектов, обусловленных общественными нуждами (водо-газоснабжения, канализации и т.д.) лицами, которым права на часть поверхности земли, сформированную в земельный участок, не принадлежат. Вместе с тем, в перечисленных случаях первичными являются права на недра, а права на поверхность земли, необходимые для эксплуатации подземных сооружений, являются вторичными и производными от прав на недра. В таких случаях считаем необходимым использование недр земли отнести к правам на недра (недропользование или сервитут). В связи с изложенным, полагаю, что геометрический подход в определение понятия «недра» не является достаточно обоснованным, не позволяет соотнести между собой права на недра и права на земельные участки.  

Для разрешения противоречий между понятием «недра», отражающим геометрический подход, и строительством подземных сооружений ниже почвенного слоя без заключения контракта на недропользование, на мой взгляд, необходимо строительство и иные способы использования пространства, расположенного ниже почвенного слоя, в соответствии с целевым назначением земельного участка, право на который является первичным, а право на использование пространства ниже почвенного слоя производным от прав на поверхность земли и вторичным, необходимо исключить из понятия недропользование.  

При этом необходимо учитывать, что согласно п. 1 ст. 42 Земельного кодекса РК от 20.06.2003 г. (далее - ЗК РК) использование собственником земельного участка или землепользователем недр земли, находящихся под почвенным слоем, осуществляется в соответствии с целевым назначением земельного участка и законодательными актами Республики Казахстан, регулирующими отношения в сфере недропользования. Однако, такое основание возникновения права недропользования не предусмотрено в законодательстве о недрах. Так, согласно п. 1 ст. 35 Закона о недрах 2010 г. предоставление права недропользования производится путем заключения контракта, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 5, 6, 9 и 10 настоящей статьи. Однако, в указанных пунктах не предусмотрено изложенное основание использования собственником земельного участка или землепользователем пространства ниже почвенного слоя в соответствии с целевым назначением земельного участка без заключения контракта или получения разрешения на недропользование.

3. Закон о недрах не регулирует вопросы идентификации части недр, приобретаемых для геологического изучения недр и для добычи общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд.  

Из Закона о недрах следует, что территориальная сфера действия контракта на недропользование определяется контрактной территорией, в пределах которого может находиться один участок недр или несколько участков недр, как смежных, так и раздельных (п. 1 ст. 70). Согласно определению, участок недр - геометризированная часть недр, выделяемая в замкнутых границах для проведения операций по недропользованию (подп. 30 ст. 1).

Из изложенного следует вывод о том, что при отсутствии контрактной территории право недропользования не может возникнуть. При этом контрактная территория - территория, определяемая геологическим либо горным отводом, на которой недропользователь вправе проводить операции по недропользованию, соответствующие контракту (подп. 39 ст. 1).

Соответственно, других способов идентификации контрактной территории Закон о недрах не предусматривает. Приведенные определения находится в противоречии с нормами рассматриваемого Закона о таком виде права недропользования как государственное геологическое изучение недр и добыча общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд. В частности, обращение к определениям понятий «горный отвод» и «геологический отвод» показывает, что для государственного геологического изучения недр и добычи общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд не требуется оформления указанных документов (пункты 9 и 97 ст. 1 Закона о недрах 2010 г.).  

Соответственно, для устранения указанного противоречия и определения объекта права недропользования необходимо либо расширять содержание понятия «контрактная территория», указав, что она определяется горным или геологическим отводами, а также иными предусмотренными Законом способами. Другой вариант заключается в том, что объектом права недропользования необходимо признать не только контрактную территорию, определяемую горным или геологическим отводами, но и часть недр или участки недр, которые идентифицируются иными способами при государственном геологическом изучении недр.  

Что касается объекта такого права недропользования как добыча общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд, то из определения понятия следует, что это добыча, осуществляемая на земельном участке, находящемся в собственности либо на праве землепользования, без намерения последующего совершения сделок в отношении добытых общераспространенных полезных ископаемых либо подземных вод (подп. 53 ст. 1). Данное определение, во-первых, противоречит определению понятия «право недропользования», поскольку из него вытекает, что это право владения и пользования недрами, а не земельными участками. Во-вторых, не позволяет определить однозначно тот объект, в пределах которого можно добывать общераспространенные полезные ископаемые. В частности, из п. 21 ст. 12 и п. 1 ст. 42 ЗК РК следует, что право на земельный участок распространяется на поверхностный почвенный слой. Возможны ситуации, когда поверхностный почвенный слой отсутствует. В этом случае земельный участок представляет собой поверхность земли и его толщина может составлять несколько миллиметров. Не ясно, как в таких пределах можно добывать общераспространенные полезные ископаемые.

В этой связи, с учетом того, что определение понятия «добыча общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод для собственных нужд» создает неопределенность в возникающих отношениях и противоречит понятиям «недра», «право недропользования» и «земельный участок», в ст. 1 Закона о недрах 2010 г. рассматриваемое определение целесообразно изложить в следующей редакции: «добыча общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод для собственных нужд - добыча, осуществляемая собственником или землепользователем в части недр земли, расположенной под земельным участком или с выходом на поверхность, без намерения последующего совершения сделок в отношении добытых общераспространенных полезных ископаемых либо подземных вод;».

4. Закон о недрах по вопросам досрочного прекращения действия контракта устанавливает ряд специальных положений для случаев прекращения контракта по требованию компетентного органа. Вместе с тем, Закон не содержит положений об основаниях и процедуре прекращения действия контракта по требованию недропользователя. В п. 8 ст. 72 указанного Закона предусмотрено, что недропользователь вправе требовать досрочного расторжения контракта в судебном порядке или в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта по основаниям, установленным контрактом. Соответственно, если такие основания контрактом не предусмотрены, то означает ли это, что по требованию недропользователя контракт вообще не может быть прекращен путем расторжения контракта в судебном порядке или отказа от исполнения контракта во внесудебном.

Полагаю, что в этом случае должны применяться нормы, предусмотренные в статьях 401-404 ГК РК. В этой связи, необходимо в ст. 72 Закона о недрах предусмотреть норму согласно которой «если иное не предусмотрено контрактом, недропользователь вправе требовать досрочного расторжения контракта в судебном порядке или в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта по основаниям, установленным гражданским законодательством Республики Казахстан».  

5. Закон о недрах не дифференцирует последствия нарушения требований Закона о недрах к передаче права недропользования или объектов, связанных с правом недропользования. Так, согласно п. 14 ст. 36 сделки и иные действия, направленные на передачу права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования, совершенные без наличия разрешения компетентного органа или местного исполнительного органа области, города республиканского значения, столицы, предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи, а равно по истечении срока действия разрешения, а также без предварительного согласия уполномоченного органа по изучению и использованию недр, выдаваемого в соответствии с пунктом 6 настоящей статьи, недействительны с момента их заключения. Согласно части второй излагаемой нормы, неуведомление компетентного органа о совершенной сделке в течение пяти рабочих дней после ее совершения является основанием для признания сделки недействительной.

Из изложенных норм следует, что дифференцируются последствие нарушения требования о получении разрешения компетентного органа или местного исполнительного на передачу указанных объектов и последствие неуведомления компетентного органа о совершенной сделке в течение пяти рабочих дней после ее совершения. Если в первом случае сделка по передаче права недропользования или объектов, связанных с правом недропользования, недействительна с момента совершения, то во втором случае такая сделка может быть в судебном порядке признана недействительной. Из изложенного, на мой взгляд, следует, что сделки по отчуждению права недропользования или объектов, связанных с правом недропользования, без разрешения указанных государственных органов являются ничтожными с момента их совершения[3].  

Вместе с тем, полагаю, что необходимо дифференцировать последствия передачи права недропользования и объектов, связанных с правом недропользования, без разрешения государственного органа. Для случаев передачи права недропользования без разрешения компетентного органа или соответственно местного исполнительного органа, на мой взгляд, необходимо установить, что сделки, направленные на передачу права недропользования, без получения разрешения указанных органов не считаются совершенными. Для случаев передачи объектов, связанных с правом недропользования, если применимым правом к сделкам, направленным на передачу указанных объектов, является законодательство Республики Казахстан, целесообразно предусмотреть, что передача объектов, связанных с правом недропользования, без разрешения компетентного органа или, соответственно, местного исполнительного органа, является основанием для признания сделки, направленной на передачу указанных объектов, недействительной.  

Полагаю, что изложенное позволит устранить противоречия между положениями Закона о недрах, определяющими последствия нарушения требований к передаче права недропользования или объектов, связанных с правом недропользования, и нормами законодательства Республики Казахстан, регулирующими отношения по регистрации сделок с ценными бумагами и введении реестра участников товарищества с ограниченной ответственностью. Так, например, согласно п. 1 ст. 16-1 Закона РК от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» товарищество вправе заключить с профессиональным участником рынка ценных бумаг, осуществляющим деятельность по ведению системы реестров держателей ценных бумаг (регистратором), договор на ведение реестра участников товарищества. Документом, подтверждающим право на долю в уставном капитале товарищества с ограниченной ответственностью, ведение реестра участников которого осуществляется регистратором, является выписка из реестра участников товарищества.  

Согласно п. 1 ст. 36 Закона РК от 2 июля 2003 г. «О рынке ценных бумаг», сделки с эмиссионными ценными бумагами подлежат регистрации в соответствии с настоящим Законом и нормативными правовыми актами уполномоченного органа. В п. 1 ст. 38 указанного Закона предусмотрено, что подтверждение прав по эмиссионным ценным бумагам осуществляется путем предоставления выписки с лицевого счета держателя ценных бумаг в системе реестров держателей ценных бумаг и (или) системе учета номинального держания и (или) в системе учета центрального депозитария.

Однако как считает эксперт Елдос Жумаксанов на практике при отсутствии требуемого разрешения компетентного органа на передачу объектов, связанных с правом недропользования, может быть зарегистрирована сделка с акцией юридического лица, являющегося недропользователем. При внесении записей в реестр участников ТОО также не истребуется такое разрешение. В связи с изложенным, полагаю, что для внесения записей в реестр участников ТОО о приобретении доли участия и при регистрации сделок с акциями юридического лица, в случае, когда такие юридические лица являются недропользователями, необходимо представить документ, подтверждающий разрешение компетентного органа или, соответственно, местного исполнительного органа на передачу указанных объектов.

В настоящее время разработан проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования», который предусматривает ряд новелл по вопросам права недропользования, в том числе введение конкурентных торгов, упрощенной процедуры предоставления права недропользования по принципу «первый пришел-первый получил», сокращение видов экспертиз проекта контракта, исключение из содержания контракта положений, относящихся к сфере регулирования публичного права. Вместе с тем, Законопроект не устраняет изложенные проблемы правого регулирования недропользования.

На основании изложенного, полагаю, что Закон о недрах, который устранил ряд недостатков ранее действовавшего законодательства, содержит по изложенным вопросам противоречивые положения и нуждается в дальнейшем совершенствовании, в том числе с учетом правовой природы права недропользования как вещного права, геометрического подхода в определении понятия «недра», соотношения прав на участки недр и земельные участки, а также в целях дифференциации последствий нарушения требований к передаче права недропользования или объектов, связанных с правом недропользования.

[1] Вещные права в Республике Казахстан / Отв. ред. член-корреспондент Академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук М.К. Сулейменов. - Алматы: «Жетi жарғы», 1999, С. 34-35

[2] См. более подробно: Вещные права в Республике Казахстан / Отв. ред. член-корреспондент Академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук М.К. Сулейменов. - Алматы: «Жетi жарғы», 1999, С. 21-22; Диденко А.Г. О понятиях «право оперативного управления» и «право хозяйственного ведения» и их законодательном отражении // Гражданское законодательство Республики Казахстан. Вып. 15. - Алматы: ЮРИСТ, 2003 г., С. 60-63; Скрябин С.В. Гражданско-правовые проблемы понятия вещного права. Автореф.… дис. канд. юрид. наук. 12.00.03. - Алматы, 1998. С. 9; Скрябин С.В. Вещное право. Курс лекций. - Алматы: НИКЦ КОУ, 2009  

[3] Позиция о возможности признания сделок ничтожными в соответствии с законодательством РК является спорным. См. подробнее: Ильясова К.М. О соотношении понятий «недействительные» и «несовершенные» сделки в гражданском законодательстве Республики Казахстан// Актуальные проблемы частного права. Liber amicorum в честь академика М.К. Сулейменова /Сост. Е.Б. Жусупов, А.Е. Дуйсенова. -Алматы: Юридическая фирма «Зангер», НИИ частного права, 2011.- С. 216-231