|
(з) отдельно следует установить, что в случаях, когда государственное участие в уставном капитале юридического лица приобретается по иным основаниям, кроме учреждения юридического лица, (например, в случае выморочного имущества), а содержание деятельности этого юридического лица не соответствует требованиям, установленным для ЮЛПП, такая приобретенная государственная доля подлежит отчуждению (приватизации) в течение двенадцати месяцев с момента ее приобретения государством. В случае принятия этого варианта мы предложим соответствующие формулировки положений для их включения в (как и исключения некоторых действующих норм из) ГК, Закон о государственном имуществе и, возможно, в иные нормативные правовые акты.
4.1. В казахстанском праве категория юридического лица является исключительно концепцией частного (гражданского) права, которое признает правоспособность учреждаемых волей участников гражданского оборота организаций, а также некоторых публично-правовых образований (в частности, государства) и созданных им государственных юридических лиц) в качестве самостоятельных субъектов в сфере имущественных отношений. В Приложении 3 к настоящему Аналитическому Отчету изложены основные результаты проведенного нами анализа казахстанского законодательства о юридических лицах, в том числе образованных для осуществления публично-правовых функций и полномочий. 4.2. Особо отметим, что казахстанское законодательство допускает участие в обороте на равных условиях с другими субъектами таких организаций, которые не являются собственниками собственного имущества и не могут полноценно обеспечить свою имущественную ответственность. Более того, в сложившихся правовых условиях, несмотря на существующие законодательные ограничения и программные установления об уменьшении степени участия государства в экономических процессах, достижение многих задач, связанных с осуществлением государственных функций, оказанием государственных услуг, управлением государственной собственностью и имуществом публичного интереса (имуществом общего пользования), ведением коммунального хозяйства, обеспечением интересов будущих поколений (в том числе на уровне международных судебных и арбитражных процессов) и другими аспектами, решается не всегда эффективно и целесообразно. В этой ситуации (как уже отмечалось ранее) надлежащее внедрение института ЮЛПП представляется перспективным. 4.3. Существует несколько разных подходов относительно правового положения ЮЛПП. Более подробно они описаны в Приложении 3 к настоящему Аналитическому Отчету. Мы разделяем точку зрения о том, что цивилистической характер (частноправовая природа) юридического лица позволяет допустить возможность существования только частных субъектов, относимых к юридическим лицам. Юридическое лицо публичного права может существовать только как конструкция, которая позволит адаптировать участие публичных субъектов (выступит теоретическим обоснованием участия последних) в гражданско-правовых отношениях: «такие организации предназначены стать самостоятельными участниками гражданского оборота и тем самым субъектами гражданского, а не публичного права. От обычных «юридических лиц частного права» они отличаются тем, что возникли на основе и в сфере публично-правового регулирования. Однако признание за ними самостоятельной правосубъектности имеет целью предоставить им возможность участия именно в гражданских (частных) правоотношениях, поскольку для признания их участниками публично-правовых отношений статус «юридического лица публичного права» вовсе не требуется».* Такой подход позволит наиболее органично и экономично воспринять категорию ЮЛПП казахстанским законодательством.
[*(см. Суханов Е.А. Корпорации как юридические лица публичного права. - Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2015. - 456 с. С. 255)]
В том числе, рекомендуя формирование правовой основы создания и деятельность ЮЛПП прежде всего в лоне гражданского законодательства, мы основываемся на научной юридической аксиоме, сформулированной Л.И. Петражицким, суть которой он кратко и емко изложил в следующей фразе: «именно принципы гражданского права являются фундаментом современного общежития и определяет самые существенные и жизненные общественные интересы», и мы полностью разделяем позицию Ема В.С. о том, что социальное назначение гражданского права заключается в том, что существование общества предопределяется системой публичных интересов конкретного исторического периода, и именно «в системе гражданского права реально существуют только ей имманентные способы и средства защиты публичных интересов».*
[*см. Ем В.С. О целях и задачах монографии Т.С. Яценко. - Яценко Т.С. Гражданско-правовая защита публичных интересов: Монография. - М.: Статут, 2016. - 312 с. С. 12, 14 - 15]
В связи с этим, как уже отмечалось, мы основываемся на позиции, что существование и надлежащее функционирование государства на принципах, закрепленных в Конституции Казахстана, представляет собой самый основной публичный интерес. Поэтому мы полагаем, что все, связанное с функционированием государства, может быть сферой применения законодательства о юридических лицах публичного права. Одной из основных целей этого специального законодательства мы видим определение возможности и условий, а также установление границ участия ЮЛПП в имущественном обороте. 4.4. С учетом этого, мы выделяем следующие обстоятельства, при наличии которых за организацией должен быть признан статус ЮЛПП: 1) ЮЛПП образуется или учреждается для оказания государственных услуг (помимо иных государственных функций или исключительно), в том числе на основе делегирования; 2) ЮЛПП учреждается для осуществления функции материально-технического обеспечения деятельности государственных органов; 3) ЮЛПП учреждается для соблюдения / удовлетворения общегосударственного или иного публичного интереса (для ведения хозяйственной деятельности по содержанию / обслуживанию имущества общего пользования, объектов всеобщего блага / публичного интереса и/или для достижения публичных интересов; 4) ЮЛПП учреждается для общественно-полезной хозяйственной или иной (например, организационной, координирующей и т.п.) деятельности во благо всего общества (либо местного сообщества, общины) в условиях невозможности или отсутствия конкуренции со стороны негосударственных (частных) предпринимателей. Для признания организации юридическим лицом публичного права достаточно наличия хотя бы одного из вышеперечисленных обстоятельств. 4.5. Особенностями правового положения ЮЛПП, которые целесообразно закрепить в ГК, являются следующие: 1) отдельное публично-правовое образование может быть признано ЮЛПП законом (как, например, государство признано субъектом гражданских правоотношений в ГК), а организация, являющаяся ЮЛПП, может быть признана таковым и учреждено только на основании закона (как, например, национальный управляющий холдинг или национальная саморегулируемая профессиональная организация с обязательным членством) либо, в редких специально оговоренных законом случаях, в соответствии с законом (как, например, организация для осуществления функции материально-технического обеспечения деятельности государственных органов или национальная компания); 2) ЮЛПП может быть учреждено государством либо государственной организацией, которая также является ЮЛПП, а в исключительных случаях - должностным лицом (публичным) государства в рамках его полномочий (например, Президентом Республики Казахстан); 3) правоспособность любого ЮЛПП является специальной, в том числе (помимо прочего) создание ЮЛПП дочерних организаций или его иное участие в капитале, имуществе или деятельности других юридических лиц [как публичного, так и частного права] должно быть прямо разрешено применимым законом и/или принятым в соответствии с ним положением / уставом данного ЮЛПП; 4) организация и осуществление деятельности ЮЛПП регулируется законом и положением или уставом данного ЮЛПП, которое(-ый) также имеет значение нормативного правового акта или производного нормативного правового акта. Следует учесть, что в определенных законом случаях учреждение ЮЛПП может быть обязательным. Например, в тех же случаях, когда ЮЛПП учреждается для общественно-полезной хозяйственной деятельности во благо всего общества (либо местного сообщества, общины) в условиях, когда аналогичная деятельность не может вестись или не ведется негосударственными (частными) предпринимателями. 4.6. Вместе с тем, за такими публично-правовыми образованиями, за которыми в ГК уже признается самостоятельная гражданская правосубъектность, как государство (Республику Казахстан) и административно-территориальные единицы определенного уровня, следует сохранить существующий режим применения к ним норм, определяющих участие юридических лиц в гражданских правоотношениях, если иное не вытекает из законодательных актов (ст. 114 ГК). Признавать государство юридическим лицом публичного права не следует. Статус ЮЛПП было бы целесообразным придать органам местного самоуправления, формируемыми местными общинами, которым законом предоставляется право под свою ответственность решать дела местного значения на принципах местного самоуправления (как эти термины определены в Законе о местном управлении). Такие общины определяются легальным термином «местное сообщество», которому предоставлено право формировать органы местного самоуправления, за которыми целесообразно признать правосубъектность ЮЛПП, чтобы позволить их эффективное взаимодействие как с соответствующим местным сообществом, так и с третьими лицами, включая государство, иные административно-территориальные единицы, различные категории частных лиц, включая иностранные. 4.7. Организации, имеющие статус государственного органа / органа государственной администрации, по общему правилу, не должны иметь самостоятельной правосубъектности, если они действуют от имени государства, а в имущественном обороте не участвуют. Гражданская правосубъектность государства реализуется посредством действий его органов, поскольку государство может приобретать и осуществлять гражданские права и обязанности только действиями государственных органов. Следует отметить, что неудачная редакция норм п. 2 ст. 111 и п. 2 ст.113 ГК (фразы «от имени Республики Казахстан», «от имени административно-территориальной единицы») дает основание для вывода о наличии представительских отношений между государством (административно-территориальной единицей) и его органами. Однако государственные органы в гражданских правоотношениях действуют не как представители государства, а как само государство. В этом случае нет необходимости наделять государственные органы гражданской правосубъектностью. В пределах своей компетенции государственные органы действует как государство. В этой связи было бы целесообразным не только прямо отказать государственным органам в самостоятельной правосубъектности, но в п. 2 ст. 111 ГК также следует включить нормы аналогично тому, как это сделано применительно к юридическим лицам в ст.37 ГК («Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности только через свои органы, действующие в соответствии с законодательными актами и учредительными документами»). В частности, можно закрепить такое положение в следующей редакции: «Республика Казахстан приобретает и осуществляет имущественные права и обязанности, выступает в суде посредством действий государственных органов Республики Казахстан в рамках их компетенции, установленной законодательными актами Республики Казахстан, положениями или иными актами, определяющими статус этих органов». Такая поправка позволит провести четкую границу между статусом государства как субъекта права и представителями государства, имеющими самостоятельную правосубъектность, ибо во втором абзаце п.2 ст.111 ГК предусмотрены случаи именно представительства от имени государства в гражданских правоотношениях («В случаях и в порядке, предусмотренных законодательством Республики Казахстан, по специальному поручению Республики Казахстан от ее имени могут выступать иные государственные органы, юридические лица и граждане»). При этом в цитируемой норме также необходимо исключить указание на государственные органы как возможных представителей государства по поручению Республики, заменив указанием на юридические лица публичного права. 4.8. Вместе с тем, полагаем целесообразным отказать в статусе государственного органа, но признать статус ЮЛПП за теми организациями, функциями которых является материально-техническое обеспечение и поддержка государственных органов при осуществлении последними государственных функций. Такими организациями со статусом ЮЛПП могут быть Управление делами Президента Республики Казахстан, его подведомственные организации, аппараты маслихатов и акимов и другие подобные организации. Отдельно следует обратить внимание на органы местного самоуправления, прежде всего, формируемые местным сообществом исполнительные органы, но с учетом общего правила о том, что статус юридического лица необходим органу публичной власти только при отсутствии у него специально созданного органа, обладающего гражданской правоспособностью и ответственного за его материально-техническое обеспечение, что следовало бы законодательно закрепить. В том числе, это относится и к органам местного самоуправления. В то же время статус ЮЛПП может быть закреплен за такими государственными организациями, которые создаются в качестве самостоятельных (не входящих в структуру центральной государственной администрации - Администрации Президента и Правительства Республики Казахстан) государственных органов / агентств для осуществления регуляторной политики государства, осуществления права собственности, формирования и реализации политики, а также рутинных надзорных функций в определенных (например, либерализуемых с точки зрения государственного регулирования и/или контроля) секторах экономики, которые [такие функции] в ходе последующего развития могут быть переданы профессиональным сообществам для осуществления на началах саморегулирования или вообще могут быть упразднены вследствие приватизации и выхода государства из соответствующего сектора экономики или сферы общественной жизни (см. абзац 1.4 п/п. 1 п. 1.13 раздела 1 настоящего Аналитического Отчета). В этих целях таким самостоятельным государственным агентствам может быть предоставлена и определенная организационная и имущественная автономность и хозяйственная самостоятельность, чтобы при осуществлении закрепленных за ними функций они могли выступать в гражданском обороте от своего имени. 4.9. Полагаем, однако, что особенности правового статуса Национального Банка Казахстана являются достаточным основанием для закрепления в Гражданском кодексе положения о Национальном Банке Казахстана как особом субъекте гражданского права. Мы также не касаемся статуса организаций судебной системы, правоохранительных органов, армии, и прокуратуры, поскольку статус и деятельность соответствующих организаций и так устанавливается и регулируется отдельными законами. Однако обращаем внимание на то, что создаваемые в соответствующих случаях организации с самостоятельной гражданской правосубъектностью для участия в гражданском обороте должны создаваться в организационно-правовых формах, предусмотренных ГК. В связи с этим, дальнейшее существование государственных предприятий на праве хозяйственного ведения и казенных предприятий на праве оперативного управления представляется необоснованным, если будет реализована идея об отказе от этих двух видов вещных прав государственных предприятий и от соответствующих организационных форм этих государственных организаций. А в отношении ранее созданных государственных предприятий должны будут проводиться мероприятия по их преобразованию или ликвидации, как предлагается в настоящем Аналитическом Отчете. 4.10. Полагаем, что наличие публичных интересов в деятельности некоторых субъектов государственного предпринимательства является основанием признания их ЮЛПП. В частности, субъекты квазигосударственного сектора, в том числе товарищества с ограниченной ответственностью и акционерные общества (за исключением неконтролируемых государством организаций с участием государства в их капитале в размере менее 10%), государственные предприятия, национальные управляющие холдинги, национальные холдинги, национальные компании, учредителем, участником или акционером которых является государство, а также дочерние, зависимые и иные юридические лица, являющиеся аффилиированными с ними в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан, обладают признаками юридического лица публичного права, поскольку создаются государством для обеспечения исполнения им экономической функции и в целях реализации публичного интереса. Однако может потребоваться специальная законодательная регламентация для проведения мероприятий по корректировки целей и задач деятельности (то есть содержания и объема специальной правоспособности) акционерных обществ и обществ (товариществ) с ограниченной ответственностью с государственным участием в их капитале, за которыми будет закрепляться статус ЮЛПП. Такие мероприятия должны быть проведены на основании всеобъемлющей инвентаризации организаций квазигосударственного сектора и выявления целесообразности сохранения публичного интереса в их деятельности на основе специальной правоспособности каждой из них. 4.11. Также и некоммерческие акционерные общества, создаваемые государством на основании соответствующих законов в целях соблюдения публичного интереса и/или оказания государственных услуг либо осуществления определенных государственных функций на основе делегирования, обладают признаками ЮЛПП и могут быть признаны таковыми. К таким организациями, в частности, относятся Единый накопительный пенсионный фонд, Государственная корпорация «Правительство для граждан» и другие подобные организации. О применении организационно-правовой формы некоммерческого акционерного общества и тенденции расширения ее использования более подробно отмечается в Приложении 4 к настоящему Аналитическому Отчету. 4.12. К категории ЮЛПП целесообразно отнести и саморегулируемые организации с обязательным членством в тех случаях, когда, саморегулирование, основанное на обязательном членстве (участии) в сфере предпринимательской или профессиональной деятельности, вводится на основании законов Республики Казахстан в сферах деятельности, сопряженных с реализацией государственных функций или обеспечением иного общественно-значимого интереса, либо необходимостью делегирования определенных функций, выполняемых государственными органами (например, Национальная палата предпринимателей «Атамекен»). Для этих целей может потребоваться включение в каждый закон, относящийся к соответствующей такой организации, указания на то, что она признается ЮЛПП. На основании этого в отношении этой организации будут применяться механизмы государственного контроля за соблюдением финансовых показателей и достижением целей учреждения этой организации, которые установлены / будут установлены в отношении всех ЮЛПП. 4.13. С учетом разнообразия функций, которые могут осуществляться ЮЛПП, и задач, для выполнения которых ЮЛПП могут создаваться, полагаем, что ЮЛПП, имея всегда специальную правоспособность, могут действовать как коммерческие и некоммерческие организации. Отнесение каждого отдельного ЮЛПП к коммерческим или некоммерческим организациям должно определяться законом, на основании которого создается соответствующее ЮЛПП. Считаем, что ЮЛПП не стоит запрещать извлечение дохода от осуществляемой ими хозяйственной деятельности в рамках их правоспособности, даже когда ЮЛПП учреждено в качестве некоммерческой организации. Однако режим использования полученного дохода целесообразно регламентировать законом. 4.14. Поскольку в предыдущем разделе настоящего Аналитического Отчета высказано мнение о необходимости упразднения таких вещных прав, как право хозяйственного ведения и право оперативного управления, потребуется исключение из ГК и иных законодательных актов возможности создания юридических лиц в организационно-правовых формах государственного предприятия, в том числе казенного предприятия. Как отмечено выше, потребуется разработка специальных норм для их применения в течение определенного периода, которые будут регламентировать вопрос о преобразовании указанных государственных предприятий в ЮЛПП таких общепризнанных в развитых правопорядках форм как акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью с единственным участником/акционером, а также в учреждение на праве собственности. И хотя представляется целесообразным исключить форму некоммерческого акционерного общества, однако, учитывая ее широкое распространение в последнее время (причем, для организаций, многие из которых могут быть признаны ЮЛПП), думается, что использование такой формы для некоммерческих ЮЛПП можно сохранить (см. Приложение 4 к настоящему Аналитическому Отчету). В то же время целесообразными были бы определенные корректировки правового статуса таких организаций в целях соблюдения соответствующего публичного интереса. В любом случае, общим подходом должно быть то, что все учреждаемые ЮЛПП могут быть созданы только в предусмотренных гражданским законодательством организационных формах. 4.15. Помимо признания ЮЛПП субъектами гражданского оборота и определения их признаков, исключения норм о праве хозяйственного ведения и праве оперативного управления государственных предприятий, сохранения права оперативного управления как имущественной основы деятельности только учреждений и корректировки условий участия государства в имущественном обороте (как предлагается в п. 4.6 настоящего отчета), соответствующие поправки в ГК потребуется осуществить в ст. 34 ГК относительно классификации юридических лиц, исключив из нее государственные предприятия. Все остальные соответствующие корректировки предлагается осуществить в Закон о государственном имуществе и последовательно в каждый законодательный акт, нормы которого могут относиться к правовому положению ЮЛПП, или на основании которых организация, признаваемая ЮЛПП, была создана.
V. Делегирование государственных функций и передача государственных услуг.
5.1. Как указывается выше, деятельность ЮЛПП связана с обслуживанием государства и обеспечением содействия государству в осуществлении государственных функций. Более того, в ряде развитых юрисдикций допускается делегирование ЮЛПП осуществление определенных государственных функций, как, например, сертификация, проведение проверок соблюдения условий лицензии, сбор налогов, привлечение к административной ответственности и др. (см. Первый Отчет). 5.2. Казахстанскому законодательству известен термин «государственная функция» / функция государства», однако легального определения этого понятия не существует. В ст. 1 Закона об административных процедурах определяется понятие «функции государственного органа» (как «осуществление государственным органом деятельности в пределах своей компетенции») что, очевидно, не является тождественным понятию «государственные функции», ибо функционирование государства регламентировано Конституцией, а функции каждого отдельного государственного органа определяется государством за счет установления государством его компетенции согласно предусмотренному для него предмету деятельности (см. определения понятий «компетенция», «полномочия», «функции государственного органа» и др. в Методические рекомендации по определению типовых функций государственных органов). При этом Конституция предполагает осуществление государственных функций исключительно органами государственного управления и не допускает делегирования государственных функций, кроме случаев, прямо предусмотренных в Конституции. В частности, согласно п. 2 ст. 3 Конституции (и на основании именно этого положения) осуществление государственной власти народ делегирует только государственным органам. В связи с этим Дополнительным постановлением Конституционного Совета от 6 июля 2006 года № 3 «Об истолковании постановления Конституционного совета Республики Казахстан от 31 января 2005 года № 1 «О проверке конституционности пункта 3 статьи 15 Закона Республики Казахстан «О нотариате» по обращению суда города Алматы» вполне определенно сказано, что «данные положения Конституции означают недопустимость любых форм делегирования права выступать от имени государства другим субъектам, за исключением тех, которые указаны в Основном законе». Так, право выступать от имени государства по Конституции принадлежит Президенту, а также Парламенту в пределах его конституционных полномочий, а Правительству и иным государственным органам в пределах делегированных им полномочий. Также в соответствии со ст. 89 Конституции осуществление государственных функций в соответствии с законом может делегироваться органам местного самоуправления. А в п. 2 ст. 5 Конституции даже установлен прямой запрет возложения на общественные объединения функций государственных органов. 5.3. В то же время в казахстанском законодательстве очень широко используется термин «государственная услуга» в соответствии с Законом о государственных услугах, и этот термин имеет свое легальное определение, в соответствии с которым «государственная услуга - это одна из форм реализации отдельных государственных функций, осуществляемых в индивидуальном порядке по обращению услугополучателей и направленных на реализацию их прав, свобод и законных интересов, предоставление им соответствующих материальных или нематериальных благ». Согласно Методическим рекомендациям по определению типовых функций государственных органов «оказание государственных услуг» является лишь одной из 70 типовых функций государственных органов, установленный этими Методическими рекомендациями (хотя этот перечень и не является исчерпывающим). Таким образом, и предоставление государственных услуг признано видом государственных функций и формой осуществления государственных функций, что согласно Конституции может осуществляться только уполномоченными государственными органами. 5.4. Такой конституционно установленный режим (с учетом и того, как определяется понятие государственной услуги) может существенно ограничить тот положительный эффект, который ожидается как от внедрения концепции ЮЛПП, так и от предпринимаемых сейчас государством попыток законодательным образом обеспечить «передачу государственных функций в конкурентную среду (см. проект Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам передачи государственных функций в конкурентную среду» по состоянию на июнь 2018 года). 5.5. С учетом вышеизложенного представляется, что делегирование, а тем более иная передача государственных функций для их осуществления юридическими лицами публичного права, может быть неконституционной до внесения определенных корректив в саму Конституцию. 5.6. В частности, представляется целесообразным и обоснованным в нормах Конституции уточнить, что только те государственные функции, которые не являются государственными услугами, (их осуществление) не могут делегироваться, за исключением делегирования государственных функций на основании законодательных актов для их осуществления юридическими лицами публичного права. В свою очередь, в Законе о государственных услугах было бы целесообразным прямо предусмотреть, что (1) оказание государственных услуг может быть делегировано ЮЛПП в соответствии с законом, и что (2) государственные услуги могут быть приватизированы (то есть право на их оказание может быть полностью передано негосударственным субъектам, предоставлено на их неограниченное усмотрение) при соблюдении установленных законом условий и порядка передачи.*
[*Пользуясь случаем, обращаем внимание на целый ряд концептуальных, методологических и иных несоответствий в вышеупомянутом проекте Закона о передаче государственных функций. Например, совершенно некорректным является предлагаемое определение конкурентной среды, которое предлагается включить в Закон об административных процедурах, понимая под ней «совокупность субъектов предпринимательства ….», в то время как конкурентной средой являются условия, при которых определенные услуги могут предлагаться и оказываться более чем одним субъектом, когда провайдеры услуг обладают свободой определять условия оказания услуг в непосредственном взаимодействии с получателями этих услуг. Совершенно некорректно также и предлагаемое понятие «пользователи функций центральных и местных исполнительных органов», ибо функции не пользуют, а исполняют / выполняют. Отдельным способом передачи государственных функций предлагается «аутсорсинг госфункций» которые в законопроекте определяется как «передача в конкурентную среду функций указанных исполнительных органов по реализации функций государственных органов путем заключения контрактов»: но в этом проявляется непонимание понятия «аутсорсинг», ибо он означает получение выгод из внешнего источника за счет предоставления последним определенных услуг, но никак не отказ от осуществления своей деятельности за счет передачи другим субъектам собственных функций по оказанию соответствующих услуг третьим лицам.]
5.7. Мы полагаем, что право оказания любых государственных услуг, перечисленных в действующем Реестре государственных услуг, может быть делегировано соответствующим ЮЛПП. Более того, мы допускаем, что при наличии необходимой конституционно-правовой основы ряд таких государственных услуг может быть упразднен в связи с их так называемой «передачей государственных функций в конкурентную среду», если такие услуги без ущерба публичному интересу и общему благу могут оказываться негосударственными (частными) субъектами. Однако, мы обращаем внимание на то, что такое делегирование и «приватизация» государственных услуг должно быть детально продуманным и обоснованным (начиная с самого момента отнесения определенных государственных функций к категории государственных услуг) именно с позиции обеспечения и охраны публичных интересов и всеобщего блага. В данном случае обращаем внимание на вывод известного британского исследователя З. Баумана о том, что современное «государство умышленно потворствует и всячески содействует снижению интереса к общим делам, поскольку стремится передать как можно больше своих функций и обязанностей в сферу частных интересов», и мы согласны с мнением Т.С. Яценко о том, что «данный процесс имеет весьма ощутимое негативное последствие», поскольку в этой ситуации «число действий против государства и общества с каждым годом возрастает, угрожает стабильности государства, причиняет его экономике ущерб, исчисляемый миллиардами».*
[*см. Яценко Т.С. Гражданско-правовая защита публичных интересов: Монография. - М.: Статут, 2016. 312 с. С.18]
5.8. Вопрос о законодательном регулировании оснований, условий и порядка делегирования государственных функций, включая функции государственного администрирования и государственные услуги, является актуальным для всех видов ЮЛПП, независимо от того, будут ли они наделены полномочиями государственного органа или нет. В связи с этим возможны два варианта правовой регламентации условий и порядка делегирования государственных функций для их осуществления ЮЛПП: установление общего для всех ЮЛПП допущения делегирования и порядка делегирования или установление возможности и порядка применительно делегирования для каждого отдельного ЮЛПП в соответствующем профильном законе (например, по вопросам налогообложения в Налоговом кодексе, по наделению ЮЛПП полномочиями административного органа - в законе, относящемуся к данному ЮЛПП, и т.п.). На наш взгляд, на первом этапе было бы целесообразным допустить делегирование государственных функций (в том числе государственных услуг) в целом (отражением этой идеи в ГК, а лучше - в законе о ЮЛПП), а в отношении каждого отдельного ЮЛПП соответствующие положения принимать согласно второму из предложенных вариантов. 5.9. Следует обратить внимание на то, что деятельность публично-правового характера могут осуществлять не только юридические лица, но и физические лица, в частности, нотариусы и судебные исполнители. При этом, введение институтов частных нотариусов и частных судебных исполнителей мы рассматриваем в качестве нарушения конституционного запрета на делегирование государственных функций. В частности, Конституционный Совет Республики Казахстан в своем постановлении от 31 января 2005 года № 1 «О проверке конституционности пункта 3 статьи 15 Закона Республики Казахстан «О нотариате» по обращению суда города Алматы» вполне определенно указал, что «деятельность нотариата носит публично-правовой характер, на государство возлагается юридическая обязанность обеспечивать права и свободы человека и гражданина, устанавливать правовые механизмы их охраны и защиты», а также что «Закон «О нотариате» создает неодинаковые условия деятельности государственных и частных субъектов оказания нотариальной деятельности». В силу этого вывода Конституционного Совета нотариальная деятельность не может являться частной практикой, как определяется деятельность частных нотариусов в Законе о нотариате, а само признание государственных нотариусов государственными служащими и частных нотариусов - субъектами, занимающимися частной практикой, с установлением отдельных правил наступления имущественной ответственности за действия государственных нотариусов (п. 4 ст. 6 Закона о нотариате) свидетельствует о различии законодательного регулирования существенных условий в деятельности частных и государственных нотариусов. 5.10. Аналогичное выводы касаются статуса и деятельности государственных и частных судебных исполнителей, регулируемых Законом об исполнительном производстве. Так, в своем нормативном постановлении от 3 июля 2018 года № 5 Конституционный Совет Республики Казахстан, указывая на позицию Карагандинского областного суда о том, что «фактически частный судебный исполнитель наделяется полномочиями государственных органов, имеющих право на применение силы», в свою очередь, констатирует, что исполнение исполнительных документов как функция имеет публично-правовой характер. Этот вывод Конституционный Совет обосновывает тем, что: - «исполнение судебного решения является способом судебной защиты, что требует от государства принятия необходимых мер по обеспечению его реализации. Защита нарушенных прав не может быть признана действенной, а право на судебную защиту полностью реализованным, если окончательное, вступившее в силу судебное решение или акт иного уполномоченного органа не исполняется»; - «обязательная сила судебных актов предполагает обязательность в отношении установленных судом обстоятельств, их правовой оценки и указанных в судебных актах предписаний, так и обязательное исполнение правовых актов судов всеми государственными органами и их должностными лицами, физическими и юридическими лицами (нормативные постановления [Конституционного Совета] от 29 марта 1999 года № 7/2, от 7 декабря 2011 года № 5 и другие)», а - «исполнительное производство является завершающей стадией судопроизводства и включает в себя не только процессуальную деятельность суда, но и судебных исполнителей, наделенных полномочиями по принудительному исполнению судебных и иных актов».
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |