Ответственность за нарушение режима привлечения иностранной рабочей силы в Республике Казахстан (Таналинов К.К., Старший юрист юридической фирмы «Sayat Zholshy & Partners»)

Ответственность за нарушение режима привлечения иностранной рабочей силы в Республике Казахстан

Таналинов Казбек Касинович

Старший юрист

юридической фирмы «Sayat Zholshy & Partners»

Четвертый Атырауский правовой семинар «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 14 апреля 2006 г.)

Большинство нарушений режима привлечения и использования иностранной рабочей силы в Республике Казахстан влечет административную либо уголовную ответственность должностных лиц, работодателя как юридического лица или предпринимателя, незаконно трудоустроенных иностранцев.

В то же время, по мнению государственных контрольно-надзорных органов существует какая-то иная ответственность, которая не вписывается ни в рамки административной, ни уголовной, и, соответственно, процедурные/процессуальные вопросы которой не регламентируются законодательством республики.

Так, сами Правила определения квоты, условия и порядок выдачи разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы в Республику Казахстан, утвержденные Постановлением Правительства Республики Казахстан № 836 от 19 июня 2001 года (далее - Правила), в 8-й главе предусматривают, что разрешения на привлечение иностранной рабочей силы (далее - Разрешения) могут быть приостановлены или отозваны, а пунктом 19 неисполнение особых условий ранее выданных Разрешений предусматривается в качестве основания для отказа в выдаче новых.

Несмотря на то, что логика правительственных нормотворцев кажется последовательной - если Разрешение выдает уполномоченный орган, то он же может его и отозвать - мы считаем, что положения Правил о приостановлении и отзыве Разрешений недействительны и не подлежат применению. Здесь и далее мы будем использовать аналогию законодательства о лицензировании, поскольку суть разрешений и лицензий во многом схожа, подчинена единой цели - регулированию предпринимательской деятельности в интересах государства и общества.

Начнем с того, что сама разрешительно-лицензионная система представляет собой механизм, позволяющий вмешиваться, ограничивать и запрещать предпринимательскую деятельность. Логично, что такие ограничения, а также ответственность за их несоблюдение должны устанавливаться законами. Статьей 11 Закона РК № 149-II от 23 января 2001 года «О занятости населения» предусматриваются ограничение использования иностранной рабочей силы в Казахстане, а также бланкетная норма, наделяющая правительство правом определять порядок и условия выдачи Разрешений. В тоже время статья 23 указанного закона предусматривает, что ответственность за его неисполнение должна устанавливаться законами, соответственно вся Глава 8 Правил противоречит вышестоящим нормативным правовым актам.

Кроме того, 30 января 2001 года был принят Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее - КоАП РК), 1-я статья которого устанавливает, что иные законы, предусматривающие административную ответственность, подлежат применению исключительно после включения их в кодекс. Действительно, приостановление действия, как и лишение лицензии или иного разрешения являются административными взысканиями. И, несмотря на то, что Правила используют иной термин - «отзыв разрешения», суть данного действия не меняется. Так, например, если бы иной подзаконный акт, поименовав меру наказания «лишение свободы», скажем, «тюремным заключением», предусмотрел случай ее применения, он все равно вступил бы в противоречие с Уголовным кодексом.

Следует отметить, что КоАП РК в статье 94 предусматривает ответственность за нарушение законодательных и иных нормативных правовых актов о занятости населения, однако ни приостановление действия, ни лишение разрешения не упоминаются в санкции статьи. Вместе с тем факт неоднократного нарушения может служить основанием для возбуждения уголовного дела по части второй статьи 330-3 УК РК (иные нарушения правил привлечения и использования иностранной рабочей силы).

Остроту проблеме добавляет то, что лишь в январе 2006 года, через 5 лет после введения в действие КоАП РК, в него включен состав (статья 357-2), предусматривающий ответственность за иные правонарушения в сфере лицензирования. Теперь факт существенного нарушения лицензионных правил может повлечь приостановление действия лицензии, а их последующее неустранение - лишение лицензии. В тоже время, соответствующие положения Закона о лицензировании, подзаконных актов по сей день не исключены.

Мы считаем, что процессуальное регламентирование порядка приостановления действия и лишения лицензий и разрешений выгодно как государству, так и бизнесу. Для наглядности приведу пример из нашей практики.

Прокуратура предъявила в суд иск крупнейшей транснациональной компании, имеющей филиал в Казахстане, с требованием отозвать действующие разрешения на привлечение иностранной рабочей силы в связи с неисполнением особых условий предыдущих. При этом компанией действительно не было выполнено особое условие разрешения, выданного несколько лет назад, а именно содержащееся в нем требование о замене всех 10 привлеченных иностранных специалистов на местных. По мнению прокуратуры, уполномоченный орган вообще не имел права продлевать такому работодателю предыдущие разрешения, а также выдавать новые.

Следует отметить, что такое условие было заведомо неисполнимо, поскольку за 1 год (период действия разрешения) в Казахстане не могли появиться (получить образование и достаточный практический опыт) высококвалифицированные инженеры, способные обслуживать уникальное даже по мировым меркам оборудование. Причиной появления такого условия стало неуделения менеджментом компании достаточного внимания этому вопросу, излишнее доверие недобросовестному консультанту, оказывавшему услуги по получению разрешения, который либо умышленно, либо в силу халатного отношения к своим обязанностям самостоятельно заявил и согласовал особое условие, неотвечающее интересам клиента.

В такой ситуации компания не подлежит административной ответственности, поскольку истек срок давности, который, как вы знаете, составляет лишь 2 месяца, такой же срок по длящимся правонарушениям начинает истекать со дня прекращения его осуществления, если оно не было в этот период выявлено.

Иными словами, если нарушение разрешительно-лицензионных правил имело место достаточно давно и ситуация исправлена, либо изменилась, то и наказывать не за что.

Кроме того, правонарушитель может избежать ответственности доказав малозначительность проступка, несоизмеримость тяжести проступка и наказания, например, лишение лицензии по факту неуведомления лицензиара о смене юридического адреса. В случае нашего клиента, особые условия не могли быть выполнены вообще, но компания, предотвращая ущерб интересам государства, финансировала и обеспечила обучение более двух десятков казахстанцев в своих зарубежных подразделениях, чего достаточно для освобождения от уголовной и административной ответственности, но формально противоречит Правилам.

Норма Правил, предусматривающая вечный запрет на выдачу разрешений лицу, невыполнившему особые условия предыдущих разрешений, видится нам не соответствующей основным принципам применения карательных санкций. Парадоксально то, что лицу, лишенному лицензии и устранившему выявленные нарушения, законодательство не запрещает вновь получить лицензию. Так даже самые строгие уголовно и административно-правовые санкции имеют предельный срок, судимость и административное взыскание считаются погашенными/снятыми по истечении определенного времени. Суть наказания, в первую очередь, заключается в исправлении правонарушителя, а лишь затем, в предупреждении повторных нарушений закона. Пункт 19 Правил одинаково жесток и к злонамеренным нарушителям, и равным образом к тем, в чьих действиях существуют основания для освобождения, либо отсутствуют основания для привлечения к административной, уголовной ответственности. Фактически указанная норма влечет косвенный запрет на занятие предпринимательской деятельностью, осуществление которой невозможно в условиях казахстанского рынка труда, без привлечения специалистов, не имеющих замены в Казахстане. Сложившаяся ситуация должна быть исправлена.

Еще один вопрос, на который стоит обратить внимание, это нормы КоАП РК, позволяющие контролирующим органам восстанавливать течение срока давности. Как упоминалось выше, если, например, иностранец проработает в компании некоторое время до момента полного оформления Разрешения и этот факт будет выявлен по истечении 2-х месяцев, то в соответствии с примечанием и пунктом 1 статьи 69 КоАП РК ни работодатель, ни его работники не могут быть подвергнуты административному преследованию.

В тоже время пункт 5 статьи 69 предусматривает случай, когда срок давности возобновляется и продляется до 3-х месяцев, если по данному факту инициирована проверка сообщения о преступлении, в возбуждении уголовного дела отказано, либо возбужденное прекращено.

Такая формулировка позволяет недобросовестным представителям контролирующих органов, заведомо знающим об отсутствии достаточных оснований, направлять материалы проверок органам уголовного преследования и использовать последующий неизбежный отказ в возбуждении уголовного дела для дальнейшего преследования правонарушителя.

Считаем, что такое рвение и находчивость проявляются совсем не в угоду интересам государства, обеспечения правопорядка, соблюдения принципа неотвратимости наказания. Такая пагубная практика влечет серьезный ущерб предпринимателям и государству, вполне сопоставимый с ущербом от заведомо ложных доносов о совершенных преступлениях.

Полагаем, указанная норма должна быть скорректирована следующим образом: «В случае отказа в возбуждении уголовного дела либо прекращения уголовного дела при наличии в действиях нарушителя признаков административного правонарушения лицо может быть привлечено к административной ответственности не позднее трех месяцев со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела либо о его прекращении, если срок давности привлечения к административной ответственности не истек на момент выявления правонарушения».

Еще больший интерес представляет вопрос уголовной ответственности за нарушение Правил. Статья 330-3 УК РК относится к немногочисленной и, по моему мнению, крайне неудачной группе статей, предусматривающих уголовную ответственность за неоднократное совершение преступных деяний, когда факт однократного нарушения закона в уголовном порядке не преследуется. Словом, к этой группе также относится неоднократная задержка выплаты заработной платы, когда как, например, в России нашли более удачный подход к дифференциации административного проступка и уголовного преступления, установив ответственность за умышленную задержку выплаты заработной платы на срок более 3-х месяцев.

Использование в норме кодекса термина «неоднократное нарушение», отсылает нас к статье 11 УК РК «Неоднократность преступлений» и заводит в тупик, неосвещаемый даже доктриной уголовного права. Авторы комментария к УК РК под редакцией Рогова И.И., например, считают, что «неоднократность преступлений не составляют деяния, являющиеся административными правонарушениями», но в этом случае составы, аналогичные предусмотренному статьей 330-3 абсурдны.

Более того, пункт 3 указанной статьи гласит: «преступление не признается совершенным неоднократно, если за ранее совершенное преступление лицо было в установленном законом порядке освобождено от уголовной ответственности, либо судимость за ранее совершенное лицом преступление была погашена или снята, или истекли сроки давности привлечения за такое преступление к уголовной ответственности».

В этой связи, факты привлечения лица к административной ответственности (погашается через 1 год), истечения срока давности привлечения к административной ответственности (2 месяца) не препятствуют возбуждению уголовного дела, поскольку срок уголовной давности по такой категории дел составляет 2 года. Таким вот образом опровергается общераспространенное заблуждение о невозможности привлечения к уголовной ответственности по истечении года, момента снятия административного взыскания.

Детальный анализ Правил показывает, что нарушение его положений возможно в 3 случаях:

1) незаконный прием на работу иностранца (без Разрешения);

2) неисполнение особых условий Разрешений;

3) непредставление обязательной отчетности.

Если с первым случаем все достаточно ясно - однократное правонарушение влечет ответственность по статье 396 КоАП РК, неоднократное - по статье 330-3 УК РК. Однако выводы по второму и третьему случаю парадоксальны неоднозначностью.

Как упоминалось выше, иное, чем незаконное трудоустройство, однократное нарушение закона о занятости влечет ответственность по статье 94 КоАП РК, Факт неоднократного нарушения должен наказываться по второй части статьи 94 КоАП РК и (или) по второй части статьи 330-3 УК РК. Налицо явное противоречие УК РК и КоАП РК, это, пожалуй, первый случай в истории казахстанского права, когда одно и тоже деяние влечет и административную и уголовную ответственность, что, естественно, противоречит конституционному принципу недопущения повторного наказания за одно и то же правонарушение. Согласно Закону о нормативных правовых актах такая коллизия должна разрешаться в пользу УК РК, поскольку соответствующее дополнение в него вносилось позднее.

Более разумно было бы исключить часть вторую статьи 330-3 УК РК, поскольку такие правонарушения не представляет существенной опасности общественным интересам.

Единственным вариантом освобождения от уголовной ответственности видится передача полномочий по найму персонала другому лицу, когда за, ранее привлекавшегося к административной ответственности, менеджера по кадрам такие полномочия будет осуществлять первый руководитель и наоборот. Каждый стремится воздерживаться от совершения преступных деяний, от части принимая во внимание их наказуемость. Так и в этом случае, менеджер, допустивший однократное нарушение законодательства, может добровольно отстраниться от решения вопросов, связанных с наймом персонала.

Очень интересен случай, когда правоохранительные органы были бессильны против руководителя филиала иностранной компании, который осуществлял управление за границей и не намеревался посещать Казахстан в будущем. К сожалению, казахстанские менеджеры не могут с такой легкостью решить проблему, серьезной не столько наказанием, а сколько несравнимо большим психологическим дискомфортом. И дабы не лишать Казахстан квалифицированного менеджмента, было бы разумно исключить указанную статью УК РК, включить аналогичный состав в КоАП РК, ведь предельная мера наказания по ней штраф, сопоставимый с административным.

Резюмируя изложенное, считаем необходимым:

- исключить из законодательства о лицензировании, занятости населения все положения касающиеся приостановления действия и лицензий/разрешений;

- усовершенствовать положения статьи 69 КоАП РК;

- исключить статью 330-1 УК РК, включить в КоАП РК аналогичный состав;

- четко закрепить право работодателя использовать в ограниченном периоде командированных в Казахстан иностранцев.