|
|
|
О восстановительном правосудии спросите у предков
Саламатов Е.А., кандидат юридических наук, PhD, доцент
Анализ пенитенциарной статистики указывает на крайне низкий уровень возмещения осужденными материального вреда потерпевшим от преступлений. В частности, в течение 2019 года из всей суммы ущерба в размере 597 млрд. тенге, числящейся за отбывающими лишение свободы, погашено 1,4 млрд. тенге или 0,23%. По итогам 9 месяцев 2020 года из 622,6 млрд. тенге погашено всего 1,1 млрд. или 0,18%. Для иллюстрации приведем следующий реальный пример. Гражданка А., ранее отбывшая 3 года лишения свободы за мошенничество, в 2016 году вновь была осуждена за мошенничество с нанесением ущерба в размере 421 млн. 095 тыс. тенге. После 7-ми месяцев нахождения в следственном изоляторе, 9 месяцев отбыла в женской колонии, затем 9 месяцев в колонии-поселении, после чего освободилась в связи с окончанием срока наказания. За период отбывания наказания из указанного выше ущерба возместила всего 33 тыс. 018 тенге. Очевидно, что для нее эта игра стоила свеч. И таких примеров в юридической практике, к сожалению, не мало. Что же касается потерпевших от преступлений, то их проблемы носят комплексный и межотраслевой характер. По мнению ряда экспертов в уголовном процессе статус потерпевшего также занижен, как и в советское время орган уголовного преследования рассматривает его лишь в качестве «инструмента для раскрытия преступления». За последние десятилетия в народе сложилась и укоренилась правовая культура, когда жертвы преступлений требуют от суда для своих обидчиков наказания, как минимум в виде лишения свободы. Затем, когда через несколько лет осужденные выходят на свободу, эти же потерпевшие снова обращаются в государственные органы, но уже с жалобами на не возмещение им ущерба, причиненного преступлением. Обсуждая проблемы восстановительного правосудия мы, в основном, следуя моде последних лет, ориентируемся на зарубежную практику, при этом, незаслуженно забывая собственный исторический опыт, который довольно успешно решал задачи возмещения преступного вреда. В связи с этим, есть смысл еще раз взглянуть на то, как решали указанную проблему наши предки в XVIII - XIX веках. Прежде всего, идеология казахского правосудия в те времена заключалась не в возмездии за преступление, а в возмещении ущерба и примирении сторон. Безусловно, элемент кары присутствовал, но он реализовывался через восстановительные механизмы. Данная правовая конструкция поддерживалась соответствующей системой наказаний, в которой, как известно, тюрем не было. Кстати, в западных странах, где история тюрем достаточно древняя, понимание того, что тюрьмы не могут в должной мере решать восстановительные задачи, наступило в XIX веке. С тех пор развитие там получили наказания, не связанные с изоляцией от общества, в сочетании с угрозой их замены на тюремное заключение при несоблюдении ряда условий (в том числе при уклонении от погашения ущерба). К примеру, в тюрьмах США доля заключенных, которым изначально назначалась пробация, но затем она была заменена на лишение свободы, доходит до 40%. Это и объясняет то, что даже знаменитости Голливуда готовы публично выполнять общественные работы (не говоря уже о незамедлительном возмещении ущерба), лишь бы не угодить в тюрьму. И так, в чем же была особенность системы наказаний у казахов в средние века? Главным и наиболее распространенным наказанием был айып (штраф). По этому поводу чиновник особых поручений Акмолинского областного статистического комитета Иван Козлов в 1882 году в своей статье написал: «У казахов вместо лестницы наказаний существует лестница штрафов». Единицей измерения айыпа, как правило, был домашний скот, который мог дополняться рабами (пленными), оружием, военной амуницией, изделиями из драгоценных металлов, дорогой одеждой, деньгами и пр. При айыпе в виде скота его кратность равнялась 9-ти, от того и назывался он «тоғыз». В свою очередь, тоғыз имел следующие разновидности: - «бас-тоғыз» или «түйе бастатқан тоғыз», который начинался с верблюда и дополнялся другими видами домашнего скота до девяти; - «орта-тоғыз» или «жылқы бастатқан тоғыз», начинался с лошади; - «аяқ-тоғыз» или «өгіз бастатқан тоғыз», начинался с рогатого скота (быка или коровы); - «тоқал-тоғыз», состоял из восьми баранов без крупного начала (козел или коза считались менее ценными животными, поэтому в состав айыпа никогда не входили). В некоторых случаях с учетом отягчающих обстоятельств назначался кратный тоғыз. Например, айып размером трижды по девять, назывался «айбана» и считался наиболее строгим видом штрафа для скотокрадов. Айбана тоже состоял из разных видов домашних животных. Например, за кражу одного верблюда, как отмечается в одном историческом источнике, помимо возвращаемого верблюда, выплачивались: 1) три верблюда, три лошади, три коровы или быка; 2) три лошади, три коровы или быка, три барана; 3) три коровы или быка, шесть баранов; либо один бык и восемь баранов. Таким образом, всего 27 голов скота. Тоғыз назначался не только за имущественные преступления. К примеру, ученый советского периода Савелий Фукс в своей работе «Обычное право казахов в XVIII - первой половине XIX века» приводит случай, когда двум братьям был назначен «штраф девять девяток» только лишь за просьбу у хана Кенесары откочевать поближе к границе. Данная просьба в условиях военного времени была расценена Кенесары как измена. Для конкретизации размеров скота бии (судьи) использовали термины: «қасқа-тоғыз» (крупная девятка) или «қал-тоғыз» (не крупная). Исследователи отмечают, что предметом хищения у наших предков в основном был домашний скот, чаще лошади. Так, почетный член Семипалатинского областного статистического комитета Петр Маковецкий в 1886 году написал: «Что же касается вещей, то они редко составляют объект кражи и по отношению к ним казахи, проживающие в степи, весьма беспечны. Так, у них не только оставляются отпертыми юрты во время отсутствия хозяев, но даже в летние месяцы в кочевое время на зимовках оставляются многие вещи, неудобные для перевозки». В то же время, известный российский дипломат генерал-майор Алексей Тевкелев (по рождению Кутлу-Мухаммед Тевкелев), несмотря на покровительство хана Абулхаира и батыра Букенбая, неоднократно становился жертвой конокрадов. В своем журнале Тевкелев в 1746 году сделает запись, что хан Абулхаир, поймав казахов, укравших у него лошадь, «бил и мучил их больно и скованных держал». По отношению к краже скота, помимо тоғыз также применялся тройной айып, который назывался «мойнына қосақ, құйрығына тіркеу» (образно - привязать к шее и хвосту возвращаемой скотины еще по одной). К примеру, за кражу 100 лошадей возвращали 300. В романе Мухтара Ауэзова «Абай жолы», написанного во многом на основе реальных событий, приводится случай, когда за барымту (не путать с кражей) в 800 лошадей был применен именно данный вид айыпа. Очевидно, что перспектива многократного штрафа была более эффективной с точки зрения профилактики преступлений, нежели простое возмещение ущерба. Как же выплачивались штрафы таких размеров? У наших предков за преступления существовала коллективная имущественная ответственность родственников до 7-го колена включительно. Соучастники в возмещении ущерба назывались «құндас», список которых начинался с виновного и его близких родственников. Если их имущество не покрывало размер айыпа, то в құндас включались и дальние родственники. Это и обеспечивало полную возмещаемость ущерба в тех случаях, когда преступник был достоверно установлен. Даже если он умер или скрылся от правосудия, ущерб все равно возмещался за счет имущества родственников. Кстати, в современном мире некоторые страны применяют подобную практику. Например, в Гонконге в случае смерти коррупционера нанесенный им ущерб возмещается за счет имущества его близких. Как результат, там очень низкий уровень коррупции. Следует отметить некоторые интересные детали в отношении кратных айыпов. Штраф во всех случаях взыскивался в пользу потерпевшей стороны (здесь не следует путать с «бийлік», размер которого составлял до 1/10 от иска в пользу бия, рассмотревшего дело). Получив возмещение, потерпевший согласно обычаю должен был часть имущества раздать. Не допускалась раздача только своим родственникам, за это его ожидала дурная репутация. В исторических записях можно встретить немало примеров, когда потерпевший, получив возмещение, часть айыпа отдавал и родственникам преступника. Это объясняется политикой медиации, которой придерживались бии, завершая все судебные дела миром между двумя сторонами, аулами, родами. Еще один вид айыпа назывался «ат-тон» (ат - лошадь, тон - в переносном смысле дорогая одежда). Данный айып применялся за незначительные нарушения, например, за плохое гостеприимство путника, оскорбление равного (за оскорбление представителя власти - тоғыз), несвоевременный возврат долга, и др. Ат-тон как и тоғыз мог варьироваться в размерах. За совсем мелкие правонарушения назначался айып в виде «азусыз ат, жиексіз тон» или «астарсыз шапан». Учитывая философию казахского языка не следует их смысл понимать буквально. Так, «азусыз ат» мог быть выплачен коровой или крупным бараном. Главенствующий принцип возмещения ущерба применялся не только по отношению к имущественным, но и к преступлениям против личности. За причинение смерти или увечья, как умышленно, так и по неосторожности, виновная сторона привлекалась к выплате «құн» (қанның құны). Его размер варьировался в зависимости от разных обстоятельств. Анализ исторических материалов говорит об отсутствии в судебной практике биев единого подхода в определении размеров құн. Это объясняется тем, что правовая система казахов того времени была аналогичной англо-саксонской системе права, которая и по сей день основывается не на письменных унифицированных правилах, а на идее справедливости, достижение которой требует индивидуального подхода в каждом конкретном случае. Тем не менее, обобщенные сведения говорят о следующих размерах құн за убийство: от 25 до 100 верблюдов, либо от 50 до 200 лошадей, либо от 500 до 2000 баранов. В зависимости от возможностей ответчиков допускалось сочетание. К примеру, в книге Савелия Фукса приводится следующий достоверный случай: Абылай-хан заплатил құн ценою 50 лошадей и два раба за убийство одного казаха, совершенное сбежавшими от него четырьмя рабами-джунгарами. Здесь следует пояснить, что по правовым обычаям наших предков рабы не могли быть субъектами преступлений по той простой причине, что они не обладали имуществом. Поэтому, ответственность за них несли их владельцы. Другой пример. В 1884 году на Урджарском съезде биев за убийство с сокрытием трупа под льдом бии наложил құн - 100 верблюдов. Укрытие трупа раньше у казахов считалось отягчающим обстоятельством, так как это лишает родственников возможности провести обряд погребения. Құн выплачивался только при согласии потерпевшей стороны и с условием отказа от мести. Если же родственники убитого не соглашались на құн и желали мести, тогда бии назначали поединок одного из недовольных с убийцей. Военный губернатор Тургайской области Лев Баллюзек по этому поводу в 1871 году написал следующее: «Бойцы в таком случае выезжали на лучших конях и в полном вооружении и какой-бы исход поединок не имел, то есть пал ли убийца или родович убитого, дело кончалось уже без куна». Құн как компенсатор ущерба часто выплачивался и вне судебной практики. Если родственники убитого были согласны на құн, то сторона убийцы без всякого судебного процесса немедленно отправляла в аул убитого: верблюда (қара нар), который символизировал желание оплатить құн; ковер (қара кілем), символизирующий траур и которым накрывали носилки с телом убитого; лошадь с обрезанным хвостом (қанды қара шолақ ат), если она была под убийцей в момент причинения смерти; орудие убийства (қанды қару), означающее признание вины и нежелание враждовать; несколько голов скота (атау ас) для поминок. Все перечисленное охватывалось понятием «сүйек құны». А основная часть құн, то есть қанның құны, выплачивалась позже после похорон. Наряду с айып и құн было еще одно наказание восстановительного характера. Оно заключалось во временной передаче преступника потерпевшей стороне для выполнения работ по возмещению ущерба. Суть данного наказания в своем отчете от 1846 года изложил поручик по особым поручениям Оренбургской пограничной комиссии д’Андре: «Буде те родные или аульные откажутся вовсе платить за вора, то бий обсуждающий дело отдает того преступника в работники для зарабатывания назначенного тогуза». Как правило, такое происходило в отношении воров рецидивистов, за которых их родственники отказывались в очередной раз платить айып. Здесь следует пояснить, что данное наказание не верно называть «передачей в рабство», как это написано в некоторых источниках, так как отданный в отработку айыпа человек не терял полностью свободу. Он был ограничен в правах: не мог без разрешения покидать аул, не допускался в качестве свидетеля в суд (из-за подорванной репутации) и т.п. В то же время сохранял право на приемлемое обращение, за его убийство взыскивался құн. Родственники такого работника-штрафника могли досрочно погасить иск и вернуть ему свободу. Что же касается рабов (құл), состоящих их пленных джунгар и персов, то по сведениям ученого царской России Алексея Левшина, которые опубликованы в 1832 году на основе анализа материалов Азиатского департамента МИД России и личных наблюдений: «Над рабами владельцы имеют неограниченное право жизни и смерти. Жалоба раба на господина нигде не приемлется». В XVIII - начале XIX веков рабы играли большую роль в хозяйстве казахской знати и считались после скота важнейшим объектом права собственности. Из донесения Оренбургского губернатора Ивана Неплюева от 1749 года видно, что казахские старшины упорно не хотели отдавать пленников, утверждая, что «по их степному житию ежели их отдать, то и скота пасти будет некому». Правовое положение рабов хорошо раскрыто в отчете д’Андре: «Каждый ордынец какого бы происхождения не был, имеет право иметь при себе рабов. … Ордынец не может быть рабом у своего единоверца. … Жена раба не подлежит рабскому состоянию если она ордынка, равно как и дети того раба свободны и распоряжаться ими хозяин не имеет права. Но, независимо от того должны находиться в услужении того семейства к коему принадлежит отец их. … Буде купленная рабыня выйдет замуж за ордынца, через это самое переменит вероисповедание, в таком случае соделывается свободною и уже зависит от хозяина отпустить на житье к мужу или же оставить у себя. … Раб может выкупить себе свободу через определенное хозяином число скота или денег». В целом, анализ исторических документов показывает, что положение рабов в казахском обществе было более гуманным, чем в британских американских колониях. Восстановительный характер казахского правосудия учитывал обычаи, традиции и культурные ценности народа. Например, за убийство охотничьего беркута или собаки (породы «тазы»), которые входят в «жеты қазына» (семь сокровищ казаха), назначался повышенный айып. Доказательства этому сохранились во многих источниках, в том числе в записях Омского временного комитета от 1824 года, специально изучавшего казахские правовые обычаи: «Кто чужую охотничью собаку или беркута убьет, тот платит как за первую, так и последнюю, калмынку или по неимению оной 15 кобыл». Цифра 15 здесь не имеет никакого символического значения и, скорее всего, была подсчитана механически в каком-то конкретном случае. На самом деле речь идет о косяке лошадей (үйір), состоящем в среднем от 12 до 20 кобыл, их жеребят и одного жеребца. Из этого можно сделать вывод, что «тазының құны - бір үйір жылқы» (цена охотничьей собаки - один косяк лошадей). Во время присоединения Казахстана к России принудительно менялась и правовая система казахов. После реформы суда биев 1854 года ряд преступлений и наказаний перешли в юрисдикцию царского правительства. Однако, потребность в традиционной форме правосудия, да и сам авторитет суда биев, сохранялись в народе вплоть до установления советской власти. Даже в тех случаях, когда преступник приговаривался к смертной казни или каторжным работам в Сибири недовольные истцы все равно обращались к суду биев, так как в новых судах не решался главный вопрос - это возмещение ущерба. Да и царские чиновники были не прочь воспользоваться казахскими степными законами. Так, русский дворянин и востоковед Михаил Готовицкий в журнале Юридический вестник от 1885 года опубликовал следующий случай: «Сын одного купца, молодой человек, убил нечаянно на охоте казаха, после которого оставалась вдова с ребенком. Родственники убитого, не доводя случившегося до сведения полиции, тотчас явились к генерал-губернатору и попросили не применять к убийце строгих русских законов, так как в материальном отношении применение их не могло ничем вознаградить вдову покойного. Просьба была удовлетворена и отцу невольного убийцы было предложено уплатить кун соразмерно ценою 25 лошадей». Из данного примера следует важный вывод, что значение құн заключалось не просто в оценке жизни человека, измеряемого количеством скота, а в материальном укреплении семьи убитого, лишившейся кормильца, защитника, члена семьи. Говоря о восстановительном правосудии наших предков нельзя обойти стороной такой старинный и важный обряд как «ала жіп кесу». Упоминание о нем встречается во многих письменных документах того времени, а также в работах ученых советского периода. Вот что об этом обряде написал поручик по особым поручениям Оренбургской пограничной комиссии д’Андре: «По уплате тогуза следующего с виновного и вообще по окончании всякого дела, касающегося иска, бий должен произвести аладжип или обряд примирения. По совершении аладжипа ни под каким видом спор или претензии возобновляться не могут… Истец и ответчик держат веревку по концам, избирается по усмотрению обоих почетный ордынец с тем, чтобы разрезал ножом ту веревку пополам. Разрезывающий веревку упоминает, чтобы разрезан был на части как эта веревка тот, кто возобновит спор оконченный аладжипом». Как видно, восстановлением охватывались не только материальные последствия преступления, но и взаимоотношения двух семей, аулов, родов. На современном юридическом языке это называется медиацией. Именно медиация, наряду с обязательным возмещением ущерба, является еще одним главенствующим принципом правосудия биев. Только тот бий, который умел помирить обе стороны конфликта и не дать разгореться вражде, заслуживал славу в казахской степи и уважение народа. «Батыр елін жауға бермейді, би елін дауға бермейді» (воин не отдаст народ врагу, судья не допустит в народе вражду) гласит древняя казахская пословица. В настоящее время подобное, но без символического разрезания веревки, практикуется в западных странах. Процедура примирения между жертвой и преступником у них тоже проходит публично с участием родственников, соседей, психологов и других заинтересованных лиц. Организацией такого примирения занимаются службы пробации. Подводя итог к изложенному отметим, что за прошедшие 100 лет правовая психология казахского народа изменилась кардинально. Жигловский принцип «вор должен сидеть в тюрьме» прочно въелся в наше сознание. Сегодня в тюрьмах Казахстана отбывают лишение свободы за кражи, грабежи, мошенничество и коррупцию около 8 тысяч человек, большинство из которых никогда не погасят нанесенный ущерб, не говоря уже о примирении с потерпевшими. Этого не произойдет и по идеологическим соображениям криминального толка, так как в преступном мире это не «комильфо». Потерпевший от преступления из центральной фигуры при судах биев в нынешнее время превратился в жертву в полном смысле этого слова, к которой с советских времен приклеилось оскорбительное и пренебрежительное прозвище - «терпила». Постоянно совершенствуя свое законодательство в части наказания преступников, мы продолжаем игнорировать многовековой бесценный опыт своих предков, который, в отличие от западных идей, основывается на культурно-правовом коде собственного народа. В этой связи, автор данной статьи считает возможным в действующее казахстанское законодательство вернуть некоторые принципы из прежней правовой системы. А именно: а) коллективную материальную ответственность близких родственников при хищениях и коррупции; б) центральную роль потерпевшего от преступления в уголовно-процессуальном и пенитенциарном производстве; в) медиацию на стадии исполнения уголовного наказания. В завершение напомним слова патриарха казахстанской юриспруденции, доктора юридических наук, профессора, академика Салыка Зиманова: «Эпоха биев - золотой век казахского правосудия и законности, который олицетворяет естественное состояние общества, при котором судебно-правовые отношения в своем развитии поднялись до уровня общенациональной ценности».
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |