Понятие и значение альтернативных форм досудебного урегулирования споров, вытекающих из административных правоотношений (Омарова Б.А., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института законодательства РК)

Понятие и значение альтернативных форм досудебного урегулирования споров, вытекающих из административных правоотношений

Омарова Б.А.

Кандидат юридических наук,

Ведущий научный сотрудник

Института законодательства

Республики Казахстан

На сегодняшний день помимо рассмотрения публично-правовых споров в судебном процессе, посредством подачи иска в суд, актуальным и приоритетным ставится задача не только в научном осмыслении, но и на законодательном уровне предусмотреть альтернативные способы разрешения административных споров. Так, механизм альтернативных способов разрешения споров, во многих странах, уже отделен от судебного контроля.

Именно об этом говорится в Рекомендациях Комитета министров Совета Европы REC (2001) 9 государствам-членам «Об альтернативах судебному разбирательству споров между органами исполнительной власти и частными лицами» [1, C. 111-124].

Так, в этих Рекомендациях предлагается обратить внимание на меры облегчения доступа к правосудию, которые выражались бы в виде «..мер поощрения использования примирения и посредничества», а также о «мерах по предотвращению и сокращению чрезмерной нагрузки на суды, которая предусматривает в соответствующих случаях использование дружественного урегулирования споров либо вообще вне судебной системы, либо до судопроизводства или в ходе его».

Нужно отметить, что такие альтернативные способы разрешения административных споров, которые является неюрисдикционными не заменяют административные суды, а лишь являются дополнением, при этом разгружая не только суд, но и административную процедуру по обжалованию административного акта. Во многих странах, альтернативные способы разрешения споров получили законодательную регламентацию, следовательно, в отечественном законодательстве, они не должны оставаться не замеченными.

Досудебный порядок (в некоторых источниках, внесудебный порядок) характеризует процедуры защиты прав, которые используются до обращения в суд.

В последние годы в юридической науке и законодательном процессе вызывает интерес неюрисдикционные способы разрешения споров в публично-правовых отношениях. Используемый в научном обороте термин «альтернативные способы разрешения споров», в законодательстве многих стран носят легитимный характер. Поэтому заимствование данного термина вполне обусловлено взаимопроникновением правовых систем. Так, в отечественном законодательстве присутствует институт примирительных процедур как альтернативный судебному процессу способ урегулирования спора.

Глава 17 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - ГПК) полностью регулирует процедуру примирения сторон. Согласно статье 174 ГПК, суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора на всех стадиях процесса. Стороны могут урегулировать спор в полном объеме взаимных требований либо в части, заключив:

- мировое соглашение;

- соглашение об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации;

- соглашение об урегулировании спора в порядке партисипативной процедуры;

- либо используя иные способы в порядке, установленном ГПК РК.

Необходимость в теоретическом осмыслении и практическом применении альтернативных способов разрешения споров учеными и практиками напрямую связывается с внедрением более совершенных и гибких методов рассмотрения правовых споров. Так, считается, что ускорению рассмотрения правовых споров в значительной мере могут способствовать процедуры досудебного урегулирования (переговоры, консультации, посредничество, заключение мировых соглашений) и использование внесудебных (альтернативных) методов (посредничества, третейских судов, коммерческого арбитража) [2].

Казахстанское законодательство не допускает использование процедур урегулирования административных споров сторонами путем заключения мирового соглашения или с использованием других примирительных процедур. Так пункт 3 статьи 174 ГПК РК исключает возможность подачи ходатайства об урегулировании спора с применением примирительных процедур по делам, вытекающих из публично-правовых отношений, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или законом [3].

Процедуры урегулирования административных споров до суда, в том числе с использованием примирительных процедур, включая медиацию, в отечественном законодательстве также не получили пока еще надлежащей правовой регламентации.

Так, согласно пункту 3 статьи 1 Закона «О медиации», процедура медиации не применяется к спорам (конфликтам), возникающим из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, когда одной из сторон является государственный орган.

Смысл медиативной процедуры, в отличие от судебного разбирательства, заключается в том, что спор разрешается самими сторонами при содействии профессионального медиатора. При этом стороны самостоятельно контролируют процедуры медиации и разрабатывают взаимовыгодные условия для заключения соглашения.

Однако при рассмотрении публично-правовых споров административными судами, как показывает практика зарубежных стран, следует соблюдать определенные особенности как при заключении сторонами мирового соглашения, так и при медиации. Более того, возникает вопрос, применима ли медиация в судебном процессе, или не должна ли она в каждом конкретном случае проводиться за рамками судебного разбирательства отличным от судьи, обученным медиатором.

Между тем, в отличие от судебного мирового соглашения медиация предполагает, что предметом рассмотрения с самого начала станут не права, а интересы. Хотя, так же как в случае мирового соглашения в суде, можно использовать элементы медиации, но мировое соглашение отличается от медиации тем, что первое основано на правовой ситуации, а второе нет. Медиация стремится к балансу интересов, а не правовому решению спора. В медиации не участвует лицо, которое разрешает спор, так как медиатор является посредником между сторонами, а не судьей или арбитром.

Между тем в зарубежных странах широко используется процедура медиация. На расширение в национальных законодательствах спектра этих процедур как дополняющих административную юстицию ориентирует Рекомендация Комитета министров Совета Европы N R (2001) государствам-членам «Об альтернативах судебному разбирательству споров между публичной администрацией и частными лицами».

Так, анализируя использование процедуры посредничества для урегулирования споров по административным делам, немецкие специалисты медиации приходят к выводу о том, что для проведения процедуры посредничества подходят административные споры со следующими характеристиками:

- если между сторонами возможно продолжение взаимоотношений, например, между собственниками соседних земельных участков; наличие проблем коммуникации участников конфликта;

- если административный орган имеет свободу выбора в виде альтернативных санкций;

- если обстоятельство конфликта не подлежат разрешению.

В свою очередь, в рамках процедуры посредничества не могут быть урегулированы конфликты, характеризующиеся следующими признаками: правонарушение может влечь уголовное наказание; цель судебного процесса направлена исключительно на решение какой-либо правовой проблемы; конфликт можно решить только путем процедуры доказывания [4].

Далее рассмотрим некоторые аспекты мирового соглашения в суде, поскольку заключение мирового соглашения между сторонами в публично-правовом споре отличается от внесудебной процедуры (медиации) и имеет свои особенности в силу инквизиционного принципа и отсутствия гибкости и конфиденциальности судебного разбирательства.

1) в административном споре изначально действует принцип диспозитивности, как и в гражданском процессе. То есть стороны могут распоряжаться предметом спора, могут закончить дело, не доводя его до конца, признать исковые требования, отозвать иск, заключить мировое соглашение и т.д.

2) несмотря на принцип диспозитивности, правила административного процесса имеют существенные отличия от гражданского процесса. В качестве предмета процесса выступает публичное право, которое имеет свои особенности. Так, если суд решает вопрос законности административного акта, рассматривает требование или право истца на защиту от действий органа, то исход разбирательства интересует не только самого истца, но и также общество. Если административный орган вправе возложить определенную обязанность на одного лица, то он может возложить ее и на другое лицо. Кроме того, многие публично-правовые нормы защищают интересы общества (общественная безопасность, здоровье, окружающая среда и др.). Таким образом, в административном процессе на чаше весов оказываются не только индивидуальные права истца, но и также правовые блага общества.

3) в административном процессе суд имеет дело с неравными сторонами, с одной стороны гражданин, с другой - наделенными властными полномочиями административный орган. Следовательно, самое существенное отличие административного процесса заключается в наличии в действии инквизиционного принципа. Суть данного принципа сводится к тому, что суд исследует обстоятельства дела, он не связан доводами и заявлениями сторон о допустимости доказательств. Таким образом, активная роль суда компенсирует неравенство сторон в административном судопроизводстве.

Многие ученые активно поддерживают внесудебную медиацию в качестве способа разрешения правового спора. В основном приводятся такие аргументы как разгрузка судов, более устойчивое решение, чем судебное, экономичность процедуры. Рассмотрим преимущества медиации в разрешении публично-правовых споров, имеющее отличительные признаки от медиации в гражданском процессе.

1) Развитие модели государственного управления на основе сотрудничества. То есть в публичном праве это говорит в пользу того, что не все правовые споры следует разрешать путем судебного решения, а лучше до этого попытаться достичь примирения или, по крайне мере, содействовать консенсусу. Таким образом, участие общества не только в процессе нормотворчества, но и во время административной процедуры является признаком демократии и ориентации государственных органов на всеобщее благо.

2) в административном праве, в котором для большинства решений речь идет о требуемом в законе сбалансировании интересов, пути решений, безусловно, не всегда могут быть найдены вне права. Поэтому в таких случаях, использование медиации в суде, где в роли медиатора выступает сам судья, полагаем, был бы целесообразней. При этом нужно учесть, сам судебный процесс ориентирован на имеющуюся обязательную силу разрешения спора или основанное на праве мировое соглашение. Но при этом всегда существует альтернатива в проведении внесудебной медиации. В таком случае судья обязан оставить дело без движения.

При этом в целях разграничения судебной медиации, где в роли медиатора выступает судья и мировым соглашением следует провести четкую грань. По вопросу разрешения дел посредством процедур медиации следует исходить из того, что, как и в случае с мировым соглашением, должно иметься полномочие на распоряжение предметом конфликта, например, поскольку у административного органа есть определенная свобода принятия решения, то есть сфера дискреционного государственного управления. Кроме того, медиация подходит больше для урегулирования споров в области государственного планирования, в частности, когда достижения баланса между публичными и частными интересами на этапе планирования требует сам закон в целях обеспечения оптимального решения.

Аспектами, которые могут быть в пользу медиации и о целесообразности проведения такой процедуры, являются длительные отношения между участниками, комплексное рассмотрение и взаимосвязанность вопроса конфликта, стремление сторон к максимально скорейшему уточнению правовых отношений. Однако медиация не применима если разбирательство, которое требует руководящего решения или при споре, разрешение которого зависит исключительно от однозначного ответа на правовой вопрос, то есть, нет свободы переговоров.

В некоторых же публично-правовых спорах, специалисты считают необходимым и весьма эффективным регулятором их урегулирования альтернативными способами, не доводя до суда.

Так, налоговые правоотношения всегда потенциально порождают налоговые споры, поскольку, как верно замечено Е. Ю. Грачевой, налогообязанные субъекты стремятся минимизировать суммы обязательных платежей, подлежащих уплате, а государство в лице фискальных органов направляет свои усилия на выявление нарушений в области налогообложения и взыскание в бюджетную систему недоимок по налогам и сборам, начисленных пеней и наложенных штрафов [5, C.10].

В данной связи альтернативные способы урегулирования споров служат своего рода катализатором правового диалога между налогоплательщиком и государством, максимально исключающим возникновение спора и передачу в конечном итоге дела на рассмотрение судебных инстанций. При этом, казалось бы, налоговый орган, отвечающий за фискальную политику государства должен исходить из интереса государства и у подобного органа прямо прописаны их полномочия, за отступление (превышение) которых, должностное лицо будет нести ответственность.

Вместе с тем, если рассмотреть смысл разбирательства дела в суде, то судья разрешает спор по сути, то есть существуют факты нарушения, тогда как альтернативные способы разрешения спора преследуют цель максимально учесть интересы обеих сторон.

Развитие «дружеских» отношений между контролирующими органами и налогоплательщиками, как считает Аракелова М.В., приведет к положительным изменениям в области досудебного обжалования налогового спора. Совместная оценка имеющихся фактических обстоятельств налогового правонарушения может повысить шанс урегулирования спора в досудебном порядке без обращения в арбитражный суд [6, C. 74].

Например, согласно статья 51 Налогового кодекса, отсрочка или рассрочка по уплате налогов и (или) плат представляет собой изменение срока уплаты налогов и (или) плат при наличии оснований, предусмотренных кодексом. Данная новелла, по нашему мнению, является эффективным правовым средством предоставление права налоговому органу и налогоплательщику на достижение консенсуса в определенных случаях. Так, при неоспаривании налогоплательщиком уведомления о результатах проверки в течение срока отсрочки (рассрочки), отсрочка или рассрочка предоставленная по основанию, предусмотренному подпунктом 7) пункта 2 статьи 51 Кодекса (…7) согласие налогоплательщика с суммами начисленных налогов и (или) плат, указанными в уведомлении о результатах проверки) не подлежит отмене.

Таким образом, мы видим, определенная альтернативность в урегулировании спора в налоговых правоотношениях присутствует.

Наряду с существующим порядком обжалования административного акта в вышестоящий государственный орган, альтернативные способы урегулирования спора, являются весьма новым институтом для казахстанской правовой системы, что требует формирования понятийного аппарата.

При этом, как отмечает К. Райтемайер, несмотря на то, что большинство теоретиков выступают против признания подобных соглашений (форм урегулирования спора) допустимыми, они пользуются большой популярностью на практике [7, C.91].

Аракелова М.В., на примере налоговых споров, предлагает не останавливаться на административном порядке урегулирования споров как на единственно возможном (хотя, безусловно, в настоящее время данная форма защиты прав налогоплательщиков является основной), а более системно погрузиться в рассматриваемую проблематику, определить и исследовать иные альтернативные формы разрешения конфликта, позволяющие расширить сферу досудебного урегулирования начиная с этапа предупреждения возникновения спора (конфликта). В этой связи под процедурой досудебного урегулирования споров, возникающих из налоговых правоотношений, как самостоятельной стадией налогового процесса предлагается понимать последовательно осуществляемые взаимосвязанные процедуры, имеющие целью предотвращение возникновения и (или) последующее урегулирование возникающих между налоговыми органами и налогоплательщиками разногласий[6, C. 73].

Соответственно, альтернативное урегулирование спора является, по мнению автора, более широкой (в сравнении с административным порядком разрешения спора) с точки зрения охвата правовых отношений категорией, так как оно предполагает не только выработку и систематизацию конкретного механизма урегулирования конфликта (например, процедуру рассмотрения дела медиатором или заключение мирового соглашения), но и саму систему мер по недопущению спорных ситуаций в будущем (например, совместная выработка сторонами разъяснений и рекомендаций неурегулированной области правоотношений).

Возвращаясь к анализу действующего Налогового кодекса, нужно заметить, что законодатель с последними изменениями ввел новую норму, касающуюся разъяснений со стороны налогового органа, которая начнет действовать с 1 января 2019 года.

Так, согласно статье 134 Налогового кодекса, предварительным разъяснением является разъяснение уполномоченного органа по возникновению налогового обязательства в отношении планируемых сделок (операций).

Кроме того, данное разъяснение налогового органа дает определенные гарантии для добросовестного налогоплательщика. Так, согласно пункту 3 статьи 8 Налогового кодекса, если налоговое обязательство, исполненное налогоплательщиком (налоговым агентом) в соответствии с предварительно полученным индивидуальным письменным разъяснением налогового органа, которое впоследствии отозвано, признано ошибочным или направлено новое, иное по смыслу разъяснение, то налоговое обязательство подлежит корректировке (исправлению) при рассмотрении жалобы на уведомление о результатах проверки без начисления налогоплательщику штрафов и пени.

Кроме того, согласно пункту 5 статьи 8 Налогового кодекса, при рассмотрении жалобы на уведомление о результатах проверки все неопределенности и неурегулированные вопросы налогового законодательства Республики Казахстан толкуются в пользу налогоплательщика (налогового агента).

Как мы видим, во избежание конфликтных ситуаций в будущем, которые могут стать правовыми спорами между налоговым органом и налогоплательщиком, законодатель ввел новое понятие - разъяснение, имеющее некоторые признаки административного акта. Вместе с тем, предварительное разъяснение налогового органа не имеет обязательный характер для заявителя и носит рекомендательный характер.

В сфере экологического законодательства предусмотрен обязательный досудебный порядок (исключение из общего правила) урегулирования спора по обжалованию решений, действий (бездействия) должностных лиц, осуществляющих государственный экологический контроль, который предусмотрен статьей 126 Экологического кодекса Республики Казахстан (далее - ЭК). Так, при разрешении споров с участием юридических и физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, суды должны истребовать от истца доказательства соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

Нормативное постановление Верховного суда Республики Казахстан от 25 ноября 2016 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами экологического законодательства Республики Казахстан по гражданским делам» дает по данной статье следующее разъяснение. В соответствии со статьей 126 ЭК, требование об обязательном соблюдении порядка досудебного урегулирования вопросов, связанных с обжалованием решения, действий (бездействия) должностных лиц, распространяется только на решения, действия (бездействие) должностных лиц, осуществляющих государственный экологический контроль. Если истцом не соблюден установленный законом для данной категории дел порядок досудебного урегулирования спора и возможность применения этого порядка не утрачена, то в соответствии с подпунктом 1) части первой статьи 152 Гражданского процессуального кодекса (далее - ГПК) [3] судья возвращает исковое заявление истцу. В случае принятия такового искового заявления оно подлежит оставлению без рассмотрения на основании подпункта 1) статьи 279 ГПК.

Обжалование решений, действий (бездействия) государственных и негосударственных органов, организаций, физических лиц, связанных с нарушением экологического законодательства напрямую связано с требованиями статьи 9 Орхусской конвенции [8], которую Казахстан подписал в 2000 году. Данной конвенцией предусмотрена «…возможность использования процедуры предварительного рассмотрения в административном органе и положения, не затрагивающие требования об исчерпании административных процедур рассмотрения до обращения к судебным процедурам..». При решении отдельных вопросов заинтересованные стороны должны использовать все средства административной защиты перед тем, как подать дело на рассмотрение в суд. В таких случаях указанные процедуры не должны быть затянутыми и не должны заранее предполагать обращение в суд. В целом положения о предварительном использовании административных мер правовой защиты рассматриваются в качестве прогрессивных, поскольку они позволяют решить вопрос быстрее, дают возможность администрации пересмотреть принятые решения и сделать корректирующую меру менее затратной для потерпевшей стороны. Кроме того, такая практика способствует сокращению нагрузки на суды. Также издержки, связанные с началом судебного рассмотрения не должны служить сдерживающим фактором в поиске эффективной правовой защиты, а государственные органы, по мере возможности, должны предоставлять такую юридическую помощь в отдельных видах рассмотрения.

Вместе с тем, согласно нормам главы 46 ЭК экологические споры между субъектами экологических правоотношений могут быть решены путем переговоров, в том числе с привлечением экспертов либо в соответствии с ранее согласованной сторонами процедурой разрешения споров. Так, путем переговоров могут быть разрешены споры, связанные с исполнением, изменением или прекращением контракта в сфере недропользования (статья 128 Закона Республики Казахстан «О недрах и недропользовании»). Согласованная сторонами процедура разрешения споров означает возможность разрешения спора в соответствии с условиями договора, законодательными актами либо международным договором.

Пункт 28 Нормативного постановления Верховного суда Республики Казахстан от 25 ноября 2016 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами экологического законодательства Республики Казахстан по гражданским делам» разъясняет судам, что экологическим спором является спор по поводу оценки принятых и осуществляемых решений мероприятий, связанных с охраной окружающей среды, в процессе хозяйственной, управленческой и иной деятельности, в том числе размещения объектов, заключений государственной экологической экспертизы, приостановления, ограничения или прекращения деятельности предприятий, размера платы за эмиссии в окружающую среду, о возмещении вреда, причиненного здоровью человека, окружающей среде в результате нарушения экологического законодательства.

Таким образом, альтернативные способы урегулирования споров представляют более гибкий механизм согласования интересов, нежели чем судебное производство. Так, процедура становится менее формализованной, спор лишается характера противостояния, сама по себе процедура менее затратная и стороны, при разрешении спора стремятся к скорейшему выполнению своих обязательств. Несмотря на ряд описанных преимуществ в разрешении административных споров, эти средства должны дополнять административную юстицию и обеспечивать соблюдение принципов справедливости, беспристрастности, равенства и гарантии прав сторон.

Зеленцов А.Б. характеризует альтернативные средства разрешения споров целым рядом признаков:

- применение вне юрисдикционной деятельности государственных органов, представляющие собой самостоятельную форму разрешения споров, которые, однако, могут определенным образом комбинироваться с юрисдикционной;

- действуют как механизм сближения, согласования интересов, ориентированный на достижение соглашения между спорящими сторонами. По своей сути это согласительные процедуры, при реализации которых стороны могут в целях защиты своих прав и интересов самостоятельно контролировать процесс разбирательства и его результат. Прежде всего, они обеспечивают разрешение спора не с позиции силы или позиции права, а с позиции интересов сторон. Альтернативная процедура не является формой процессуального принуждения, не имеет властного содержания;

- отличаются экономичностью, простотой, отсутствием жестких процессуальных правил, дружественным характером процедуры, возможностью урегулирования спора на основе принципа справедливости;

- процедуры основаны не на принципе состязательности, что свойственно правосудию, а на принципе арбитрирования, т.е. достижения сторонами соглашения.

Таким образом, альтернативное разрешение административных споров представляет собой применение определенной совокупности приемов, способов, процедур вне системы административной юрисдикции для урегулирования спора путем достижения взаимоприемлемого соглашения между его сторонами на основе принципа справедливости и без непосредственного использования мер государственно-властного принуждения [2].

При исследовании различных форм альтернативных процедур в сфере публичного управления можно использовать формы, указанные в Рекомендации № R (2001) 9 [1], которая, наряду с внутренней апелляцией, выделяет:

1) урегулирование по результатам переговоров (переговоры);

2) примирительство;

3) посредничество;

4) третейское разбирательство, арбитраж.

При этом, указывается, что некоторые альтернативные способы, такие как внутренняя апелляция, примирение, посредничество и урегулирование путем переговоров, могут использоваться до начала судопроизводства (обязательный досудебный порядок). Статья 2 раздела 2 Рекомендации гласит, что некоторые альтернативные способы, такие как примирение, посредничество и урегулирование путем переговоров, могут применяться во время судебного производства, возможно по рекомендации судьи.

Такой способ как третейское разбирательство или арбитраж должны, в принципе, исключать судебное производство.

Вместе с тем, при использовании всех вышеперечисленных альтернативных способов, должен быть предусмотрен надлежащий судебный контроль, который представляет собой окончательную гарантию защиты прав и интересов граждан и юридических лиц с одной стороны, и интересов государственного органа.

Внутренняя апелляция (или внутреннее регулирование) должны быть возможны в отношении любого административного акта. Они могут касаться целесообразности и/или законности административного акта.

Как правило, внутренняя апелляция проводится компетентными органами, которые могут быть вышестоящими органами.

Начиная с мая 2018 года, с принятием Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования регулирования предпринимательской деятельности», рассмотрение жалобы по экологическим спорам рассматривает апелляционная комиссия, созданная уполномоченным органом в области охраны окружающей среды, в составе которой в обязательном порядке присутствует представитель Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан.

Подобный опыт создания апелляционных комиссий существует в сфере налогового и таможенного законодательства с июля 2017 года. Так, в целях повышения независимости процедуры рассмотрения жалоб на налоговые/таможенные проверки, Законом РК от 30 ноября 2016 года в Налоговый и Таможенный кодексы внесены поправки, согласно которым с 1 июля 2017 года рассмотрение жалоб на уведомление о результатах налоговой/таможенной проверки, уведомление об устранении нарушений по результатам камеральной таможенной проверки осуществляется уполномоченным органом - Министерством финансов Республики Казахстан.

Для рассмотрения жалоб на уведомление о результатах проверки Министерство финансов создает апелляционную комиссию. Согласно Положению об Апелляционной комиссии [9], в состав входят председатель и шесть членов. По окончании рассмотрения жалобы уполномоченный орган выносит мотивированное решение с учетом решения апелляционной комиссии. При возникновении вопросов, требующих дополнительных пояснений, на заседание приглашаются представители профильных структурных подразделений ведомства уполномоченного органа, а также органа государственных доходов, осуществившего проверку, результаты которой обжалуются. Вместе с тем, инициирование этих самых вопросов принадлежит самой комиссии, а не заявителю, который также не принимает участие на заседание комиссии, что, конечно, тем самым не соблюдается один из самых важных принципов административной процедуры, как заслушивание. Целью создания апелляционных комиссий в структуре вышестоящего государственного органа, по опыту многих зарубежных стран [10], является соблюдение независимых подходов при рассмотрении жалобы. Обязательное условие независимого подхода проявляется в невозможности рассмотрения жалобы должностным лицом, которое ранее участвовало в принятии обжалуемого решения. При этом апелляции в общей структуре налоговой службы находятся в ветви, не соприкасающейся с подразделениями, решения которых могут быть обжалованы.

Таким образом, если ранее жалобы рассматривались Комитетом государственных доходов (ведомством), то сейчас решение по итогам заседания апелляционной комиссии, созданной Министерством финансов, принимает само Министерство финансов.

Подобная апелляционная комиссия создается уполномоченным органом в сфере таможенного регулирования, решение которой учитывается, то есть носит рекомендательный характер при вынесении окончательного мотивированного решения уполномоченным органом по спору.

Существующая система налоговых апелляций реализует право налогоплательщика на обжалование в налоговых органах, практика и показатели работы свидетельствуют о необходимости совершенствования этой ступени обжалования. Подобное досудебное урегулирование налоговых споров не может обеспечить в полной мере независимые подходы, полную открытость и прозрачность ввиду нахождения налоговой апелляции внутри налоговой системы, основной задачей которой является обеспечение полноты и своевременности поступлений налогов в бюджет

Такие способы как примирение и посредничество могут проводиться по инициативе заинтересованных сторон судьей в судебном процессе, так и в досудебном порядке административной процедуры.

Как правило, на посредников ложится обязанность проводить встречи с каждой стороной отдельно или одновременно для того, чтобы достичь решения, при котором все стороны будут довольны. При этом посредники могут предложить административному органу отменить, отозвать или изменить акт на основании целесообразности или законности.

Таким образом, обладая конкретной компетенцией, предусмотренной законодательством, административный орган может пересмотреть раннее принятое решение принимать иное решение на основании административного усмотрения на предмет целесообразности или законности.

Так, в ходе административного процесса административные органы руководствуются двумя типами правовых норм. В первом случае, у них нет свободы действия, то есть при определенных фактическим обстоятельствах они должны применять определенные меры. Однако, поскольку деятельность административных органов по своей натуре, как правило, требует оперативного, срочного вмешательства в текущее обстоятельство, эти органы неизбежно должны быть одарены еще и правом на усмотрение (дискреционными полномочиями). Соответственно, закон уполномочивает административные органы самостоятельно выбирать те меры, которые они вправе применять при определенных фактических обстоятельствах, что и называется дискреционным полномочием.

Это, вместе с тем, означает, что

- дискреционное полномочие (усмотрение) должно быть предусмотрено законом (принцип законности);

- это полномочие реализуется в выборе одного решения из нескольких правомерных решений, и в его реализации, то есть в зависимости от регулировок закона, это может также означать свободу действия или бездействия административного органа;

- все возможные решения должны быть правомерными, что означает, что административный орган не может принять такое решение, которое выходит за рамки закона, предусматривающее данное дискреционное полномочие, и не способствует достижению целей, предусмотренных этим законом или по сравнению с этим законом более общими законами.

В этом контексте, как предлагает Зеленцов А.Б., представляется практически значимым теоретическое обоснование необходимости создания целостной системы разрешения административных споров, совмещающей преимущества административной формы их разбирательства и альтернативных средств урегулирования с гарантиями справедливого рассмотрения, предоставляемыми исковым административным судопроизводством. Выбор модели оспаривания административного акта в досудебном порядке имеет важное значение для административных процедур и для административного судопроизводства. При этом имеющиеся в настоящее время механизмы требуют своего критического анализа с целью выработки теоретически выверенных и наиболее адекватных с практической точки зрения положений, которые бы обеспечивали реализацию и защиту интересов частного лица, с одной стороны, и соблюдение публичного интереса, с другой стороны.

Список использованной литературы:

1. Конституционное право: восточноевропейское обозрение. - 2002. - № 3. - С. 111-124.

2. Зеленцов А.Б. Административно-правовой спор: вопросы теории: Монография. Изд. 2-е, испр. и доп. - М.: РУДН, 2009. - 692 с.

3. Кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года № 377-V «Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан»

4. С. Пограничный. Медиация в административных спорах // интернет- ресурс [дата обращения: 05.06.2018] http://blog.liga.net/user/pogranichnyj/article/5461

5. Грачева Е. Ю. Проблемы правового регулирования государственного финансового контроля: автореф. дис.... д-ра юрид. наук. М., 2000. С. 10.

6. Аракелова М. В. Альтернативные формы досудебного урегулирования споров, вытекающих из налоговых правоотношений: Диссертация на соискание ученой степени кан. юрид. наук. М., 2017. С. 74

7. Райтемайер К. Альтернативные способы разрешения споров в административном праве Германии // Процессуальное право и альтернативные способы разрешения споров. Организация деятельности помощника судьи. М.: Европейская комиссия, 2006. С. 91, 92.

8. Закон Республики Казахстан от 23 октября 2000 года № 92-II ЗРК «О ратификации Конвенции о доступе к информации, участию общественности в процессе принятия решений и доступе к правосудию по вопросам, касающимся окружающей среды» [Электронный ресурс]. URL: http://online.zakon.kz(дата обращения: 16.06.2018).

9. Приказ Министра финансов Республики Казахстан от 12 января 2018 года № 23 «Об утверждении положения об Апелляционной комиссии по рассмотрению жалоб на уведомление о результатах проверки и (или) уведомление об устранении нарушений[Электронный ресурс]. URL: http://adilet.zan.kz/rus/docs/V1800016289»(дата обращения: 16.06.2018).

10. JUDr. Томаш Балко, LL.M., FCCA Владимир Тютюрюков, к.э.н. Исследование по анализу действующей ситуации в Казахстане, изучению и применимости международного опыта в области независимого внесудебного института рассмотрения налоговых споров и по совершенствованию института внесудебной налоговой апелляции в налоговом органе (по заказу Ассоциации налогоплательщиков Казахстана)- Алматы, 15 марта 2014 г.[Электронный ресурс]. URL: http:// ank.kz/storage/documents (дата обращения: 16.06.2018).