Концепция «публичного порядка» и «основ правопорядка» в законодательстве об арбитраже в Республике Казахстан (Кенжебаева А.Т.)

 Концепция «публичного порядка» и «основ правопорядка» в законодательстве об арбитраже в Республике Казахстан

ЭКСПЕРТНЫЙ АНАЛИЗ

Кенжебаева А.Т.^[1]

Краткое содержание:

Данный документ содержит научно-практический анализ понятий «основы правопорядка», «публичный порядок» и «публичная политика» применительно к вопросу об основаниях к отмене арбитражного решения, отказу в его признании и приведении в исполнение. Делается вывод о не тождественности понятий «основы правопорядка» и «публичный порядок» и обосновывается предложение о внесении изменений в законодательство с целью единообразного применения термина «основы правопорядка» как наиболее отвечающего смыслу и целям соответствующих положений законодательства.

Введение

Публичный порядок (основы правопорядка, публичная политика) является одной из ключевых и в то же время наименее урегулированных концепций в национальном законодательстве, международном арбитраже и правоприменительной практике. В контексте исполнения арбитражных решений концепция публичного порядка служит механизмом защиты фундаментальных правовых принципов государства, предотвращая признание арбитражных решений, которые противоречат основам правопорядка. В данной работе рассматривается доктринальное понимание концепции публичного порядка и его соотношения с концепцией «основы правопорядка», исторические корни этих концепций, международные подходы, казахстанское законодательство и судебная практика, а также перспективы их развития в Казахстане.

1. Свобода договора и ее ограничение применительно к арбитражному соглашению

Одним из фундаментальных начал гражданского права является принцип свободы договора, согласно которому стороны вправе самостоятельно определять условия своего договора, если они не противоречат нормам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения (статьи 2, 380, 382, 383 ГК РК). При этом сделка, содержание которой не соответствует требованиям законодательства, а также сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка, является оспоримой и может быть признана судом недействительной (пункт 1 статьи 158 ГК РК). Таким образом, помимо требования соответствия договора законодательству, законом установлено еще одно требование, ограничивающее свободу договора - требование о том, что цель совершения сделки не должна быть заведомо противной основам правопорядка. Из этого положения закона вытекает, что формальное соответствие сделки законодательству не гарантирует то, что эта сделка не будет признана недействительной. Необходимо также, чтобы цель совершения данной сделки не противоречила основам правопорядка.

Разрешение споров арбитражем целиком основано на соглашении сторон. Можно сказать, что арбитраж как способ разрешения споров является высшей формой проявления принципа свободы договора, поскольку практически всё в арбитраже - от решения сторон передать спор на разрешение частному арбитру до исполнения этого решения - основано на договоре.^[2] При заключении арбитражного соглашения стороны добровольно выбирают арбитраж как способ разрешения спора, определяют регламент арбитражного процесса, состав арбитров, применимое право и место разбирательства. В ходе разбирательства они также могут заключать дополнительные соглашения о процедурах рассмотрения дела, представлении доказательств, порядке вынесения решений и других аспектах.

Однако автономия сторон при заключении арбитражного соглашения не безгранична. Арбитражное соглашение и все другие соглашения, заключенные в ходе арбитражного разбирательства, должны соответствовать применимому законодательству, а также основам правопорядка. Это означает, что:

условия арбитражного соглашения не могут противоречить императивным нормам законодательства, которому стороны подчинили свое соглашение;

выбор права, регулирующего арбитражное соглашение, не должен противоречить международным стандартам и принципам добросовестности^[3];

правила арбитражного разбирательства, которым стороны подчинили спор или которые они самостоятельно установили в соглашении, должны соответствовать основополагающим принципам процессуального права, включая равноправие сторон, их надлежащее уведомление, возможность представить доказательства и обосновать свою позицию.

Таким образом, хотя арбитраж как способ разрешения споров основан на принципе договорной автономии, он ограничен не только требованиями законодательства, но и запретом на посягательство на основы правопорядка.

В контексте соответствия арбитражного соглашения и связанных с ним соглашений основам правопорядка интересный аспект принципа свободы договора в арбитраже проявляется в праве сторон договориться о том, что арбитры будут разрешать спор не на основе конкретного права, а по принципу ex aequo et bono (арбитраж по принципу справедливости) или в качестве amiable compositeur (дружеское урегулирование). Разрешение спора по данному принципу означает, что арбитражный трибунал принимает решение, руководствуясь принципами справедливости и разумности, а не конкретными нормами права^[4]. Договоренность сторон о разрешении спора по указанному принципу возможна только при условии, что это допускается законодательством страны арбитража, и стороны прямо предусмотрели это в арбитражном соглашении. В Казахстане в спорах между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан такой подход не разрешен, так как законом установлено применение только законодательства Республики Казахстан (пункт 1 статьи 44 Закона об арбитраже). Что касается споров с участием иностранных сторон, то из других положений указанной статьи также не вытекает возможность применения такого подхода. Однако известны случаи применения такого подхода в других странах. Например, Швейцарское законодательство признает и допускает арбитраж ex aequo et bono при наличии согласия сторон^[5]. В Индии в соответствии с разделом 28(2) Закона об арбитраже и примирении 1996 года арбитражный трибунал может решать спор ex aequo et bono или в качестве amiable compositeur, если стороны прямо уполномочили его на это^[6]. Такой подход разрешен правилами ряда арбитражных институтов (Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ^[7], Арбитражный регламент Международной торговой палаты (ICC))^[8].

В случае, если решение арбитража, в отношении которого запрашивается признание или принудительное исполнение, принято в соответствии с подходом ex aequo et bono или amiable compositeur, суд должен особенно тщательно оценить его на соответствие основам правопорядка.

Следует отметить, что, поскольку арбитражное соглашение является договором, к нему применяется термин «основы правопорядка» в соответствии со ст. 158 ГК РК. В то же время, в отношении арбитражного решения в Законе об арбитраже используется термин «публичный порядок».

Вывод: несмотря на то, что процедуры признания арбитражной оговорки недействительной (в качестве договора по нормам ГК) и отмены арбитражного решения (а также отказа в его признании и приведении в исполнение) - это разные процедуры, основание в виде противоречия основам правопорядка или публичному порядку, по существу, остается для данных процедур одинаковым. Поэтому использование разных терминов для обозначения одного и того же концепта представляется неоправданным. Данное несоответствие подлежит устранению. Подробнее об этом ниже.

2. Корни понятий «публичного порядка», «публичной политики» и «основ правопорядка» в правовых системах

Концепция «публичного порядка» (основ правопорядка, публичной политики) берет начало в римском праве, где защита общественного интереса превалировала над частными соглашениями. В римском праве существовал принцип, согласно которому частные соглашения не могли иметь юридическую силу, если они противоречили интересам государства или фундаментальным правовым нормам.

Идея превалирования общественного интереса над частными соглашениями имеет глубокие философские корни. В трудах Аристотеля, а затем и в работах таких философов, как Жан-Жак Руссо и Иммануил Кант, развивалась концепция о том, что право должно служить не только интересам отдельных лиц, но и благу обществу в целом. В эпоху Просвещения было сформулировано понимание публичного порядка как механизма, обеспечивающего баланс между частной автономией и защитой ключевых принципов общественной жизни.

Современная научная дискуссия по поводу природы и содержания публичного порядка подтверждает фундаментальное значение понятия «публичный порядок» и выражаемого им правового явления.^[9]

В средневековых и современных европейских кодификациях (например, Кодекс Наполеона) публичный порядок трактовался как совокупность императивных норм, нарушение которых недопустимо.

Эта концепция эволюционировала в европейском праве, где государственные суды начали применять принцип публичного порядка или основ правопорядка для защиты нравственности, общественного спокойствия и основных принципов правопорядка.^[10]

В разных странах для обозначения основных начал существования государства используются разные термины. Разные термины используются и в законодательстве Казахстана, России и других стран, то есть, внутри одной юрисдикции, что вносит неясность и может повлечь ошибки в правоприменении, как правильно отмечено Конституционным судом РК.^[11]

Так, О.Ю. Скворцов обращает внимание на то, что в российском праве и практике «за понятием «публичный порядок» скрывается несколько конкурирующих между собой доктрин, в отношении которых отсутствует согласие даже специалистов, занимающихся этой проблемой. Поэтому попытка перенесения проблем публичного порядка в сферу внутреннего права, с учетом того, что ее в массовом порядке необходимо реализовывать неподготовленным к тому судьям, неизбежно натолкнется на практически непреодолимые трудности (во всяком случае, в обозримом будущем). Представляется, что перед отечественным правоведением стоит иная задача - сформировать «доктрину основополагающих принципов российского права» на основе теории правовых принципов, что с прагматической точки зрения намного облегчит практику применения законодательства о третейских судах».^[12]

Вывод: с древнейших времен во всех правовых системах мира признается концепция приоритета общественных интересов над частными, а также отказ в защите частных интересов, если они противоречат основам существования государства и общества или фундаментальным принципам справедливости. Для обозначения этой концепции используется разная терминология, но ее сущность остается неизменной: она охватывает только нарушение самых фундаментальных, базовых принципов общественного и государственного устройства, а поэтому служит основанием для ограничения частных интересов только в самых исключительных случаях.

3. Значение концепции «публичного порядка» для судьбы арбитражного решения

Арбитражное решение - это официальный акт, вынесенный арбитром (арбитрами) на основании арбитражного соглашения сторон по итогам арбитражного разбирательства с целью разрешения спора между ними.

Когда арбитражное решение вынесено, оно вступает в силу немедленно после его подписания арбитром (арбитрами) (статья 45(3) Закона об арбитраже). На этом, в большинстве случаев, арбитражное разбирательство завершается.

В соответствии со своей природой арбитражное решение должно быть исполнено стороной или сторонами добровольно в соответствии с его условиями. В этом и заключается основной смысл обращения в арбитраж.

Однако нередко случаются ситуации, когда одна сторона или обе остаются недовольны решением. В таких случаях они могут воспользоваться предусмотренными законом процедурами для оспаривания или обжалования такого решения. Главным принципом таких процедур является то, что при рассмотрении обращений сторон спора по поводу арбитражного решения, суд, как правило, не вправе пересматривать его по существу. Однако законом предусмотрена возможность через суд лишить арбитражное решение юридической силы, фактически сделав его неэффективным. Одним из наиболее неопределенных оснований для лишения арбитражного решения юридической силы является его противоречие публичному порядку, установленное судом. Эта возможность возникает в рамках одной из трех судебных процедур, предусмотренных законом после вынесения арбитражного решения. Указанные вопросы были достаточно подробно и на высоком уровне обсуждены учеными и практиками Казахстана.^[13]

Законом и соответствующими международными договорами предусмотрено право сторон арбитражного разбирательства после получения ими арбитражного решения обратиться в суд в трех случаях: (1) для отмены арбитражного решения, (2) для его признания (3) или для его принудительного исполнения. Важно понимать, что между этими процедурами имеется существенная разница, хотя на практике их часто путают, что может привести к неблагоприятным последствиям.

Рассмотрим эти три процедуры отдельно, учитывая применение к ним концепции публичного порядка.

3.1. Отмена арбитражного решения (статья 52 Закона об арбитраже):

Сторона арбитражного разбирательства может обратиться в суд целью оспаривания арбитражного решения (challenge of arbitral award), добиваясь его отмены (setting aside или annulment). Важно отметить, что суды в большинстве случаев неохотно отменяют арбитражные решения, поскольку они вынесены в соответствии с процедурой, заранее согласованной сторонами, которые также согласились добровольно исполнять решение. Такое отношение судов называют «предвзятостью в пользу арбитража» («pro-arbitration bias»), что означает стремление судов минимизировать свое вмешательство в разрешение споров путем арбитража.

Обращение в суд с целью отмены арбитражного решения, как правило, происходит в том государстве, где оно вынесено. В частности, арбитражное решение, вынесенное в Казахстане с местом арбитража (seat of arbitration) в Казахстане, может отменить казахстанский суд. При этом следует учитывать, что место арбитражного разбирательства также обычно выбирается сторонами (статья 22 Закона об арбитраже) и не зависит от фактического местонахождения арбитров во время вынесения решения или от расположения арбитражного института (постоянно действующего арбитража, по правилам которого рассматривался спор). Закон содержит короткий список оснований для отмены арбитражного решения, которые носят процессуальный характер. Единственным основанием для отмены по существу является определение судом, что «арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан» (статья 52 (2) Закона об арбитраже).

По общему правилу сторона, обращающаяся в суд, самостоятельно формулирует свои требования. Если целью обращения является отмена арбитражного решения, это должно быть прямо указано в ходатайстве. Довольно часто встречаются ситуации, когда заявитель формально требует отмены арбитражного решения, но на самом деле его целью является отказ в принудительном исполнении. Это важно учитывать, поскольку суд в определенных случаях может рассматривать вопрос о принудительном исполнении или в отказе принудительного исполнения, но не обладает полномочиями отменить арбитражное решение в рамках такой процедуры.

В качестве примера можно привести дело по иску Министерства индустрии и инфраструктурного развития Республики Казахстан против ТОО «Тиолайн»^[14], в котором Министерство подало в суд с ходатайство об отмене арбитражного решения. При этом в обоснование своего требования оно заявило, что что вынесенное арбитражное решение является незаконным и подлежит отмене в связи с его противоречием публичному порядку Республики Казахстан. Решением арбитража исковые требования ТОО к Министерству о признании незаконными действия Министерства по досрочному прекращению действия Контракта в одностороннем порядке удовлетворены в полном объеме. Доводы Министерства о том, что арбитражное решение противоречит публичному порядку, судебная коллегия признала необоснованными. Суд указал, что признание незаконными действий Министерства по одностороннему прекращению контракта не свидетельствует о том, что исполнение контракта сторонами приведет к действиям, запрещенным законом, либо нанесет ущерб суверенитету или безопасности государства. Судебная коллегия отметила, что, даже в случае нарушения ТОО контрактных обязательств, действующее законодательство предусматривает соответствующую ответственность за такие нарушение. В Определении не содержится детальной аргументации по существу позиций сторон. Однако из Определения следует, что позиция Министерства о нарушении публичного порядка заключается в том, что, несмотря на одностороннее прекращение контракта Министерством, ТОО продолжает добывать руду, чем, по мнению Министерства, причиняет ущерб государству. Судебная коллегия не приняла этот аргумент, указав, что за нарушение контракта предусмотрена гражданско-правовая и уголовная ответственность. Хотя в Определении отсутствует детальное обоснование логики принятого решения, можно предположить, что суд исходил из следующего: Министерство требовало отмены арбитражного решения, которым прекращение контракта было признано незаконным. В то же время продолжение работы ТОО на месторождении - является исполнением контракта, который арбитраж признал законным. Судебная коллегия не усмотрела оснований для признания арбитражного решения противоречащим публичному порядку Республики Казахстан.

Таким образом, арбитражное решение может быть отменено лишь при наличии обстоятельств, действительно угрожающих базовым принципам правопорядка, а не просто при наличии спорной правовой позиции. Такой подход согласуется с международной практикой, в частности с подходом, сформулированным в деле Parsons & Whittemore Overseas Co. v. Société Générale de l’Industrie du Papier (RAKTA), где было указано, что понятие публичного порядка должно трактоваться узко и применяться только в случае грубого нарушения основополагающих принципов права^[15].

Вопрос о том, имеет ли суд право отменить арбитражное решение по мотиву его противоречия публичному порядку, является предметом активного обсуждения в юридической литературе, в том числе в Республике Казахстан^[16]. В юридическом сообществе сформировался общий подход, согласно которому данное основание для отмены арбитражного решения должно применяться исключительно в редких, исключительных случаях, когда затрагиваются действительно фундаментальные принципы правопорядка конкретного государства или международного правопорядка.

В то же время остаётся открытым вопрос: какие именно принципы следует относить к числу таких фундаментальных? На практике предполагается, что ответ на этот вопрос должен оставаться в пределах судебного усмотрения.

Соглашаясь в целом с данным подходом, представляется целесообразным провести более детальное исследование данной темы. В странах англосаксонской правовой системы подходы, выработанные судебной практикой, приобретают силу прецедента и, таким образом, формируют устойчивые ориентиры. В отличие от этого, в странах континентального права, включая Казахстан, существует потребность в более чётком нормативном регулировании соответствующих вопросов, а также в доктринальной проработке ключевых понятий, таких как «публичный порядок» и «фундаментальные принципы правопорядка».

В следующем разделе представлен примерный, открытый перечень принципов, которые, по нашему мнению, могут быть отнесены к основам правопорядка. Один из таких принципов — принцип законности. Ниже рассматривается вопрос о правомерности пересмотра арбитражного решения через его отмену в контексте данного принципа.

Согласно принципу законности, все действия и решения любых субъектов должны соответствовать Конституции и действующему законодательству. Предположим, суд, рассматривающий заявление об отмене арбитражного решения, приходит к выводу, что арбитраж допустил ошибку в применении права, и вынес решение, противоречащее закону. Может ли это обстоятельство быть квалифицировано как нарушение принципа законности и, следовательно, основанием для отмены решения на основании противоречия публичному порядку?

На наш взгляд, ответ на данный вопрос должен быть отрицательным. Это обусловлено следующими соображениями:

Арбитражное разбирательство базируется на принципах автономии воли сторон, свободы договора, окончательности арбитражного решения, свободы выбора арбитров и применимого права, что отражает основную идею о саморегулировании сторонами своих частных правовых отношений и принятии ими ответственности за результат.

Вмешательство национальных судов в арбитраж возможно только в строго ограниченных случаях, в основном тогда, когда нарушена выраженная воля сторон. Если же арбитражное соглашение заключено добровольно и надлежащим образом исполнено, суд вправе отменить арбитражное решение только по двум основаниям: (а) неарбитрабельность спора и (б) противоречие решения публичному порядку (пункт 2 статьи 52 Закона Республики Казахстан «Об арбитраже»).

Эти основания следует толковать в совокупности со статьей 464 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, которая устанавливает, что заявления об отмене арбитражного решения могут рассматриваться казахстанскими судами только в трёх случаях:

по месту арбитражного разбирательства, если решение вынесено на территории Казахстана;

по месту нахождения постоянно действующего арбитража, если решение вынесено в иностранном государстве, но по закону Республики Казахстан;

по месту образования арбитража в Казахстане, если решение также принято за рубежом, но по казахстанскому праву.

Таким образом, законодатель исходит из того, что отмена арбитражного решения допустима только при наличии существенной связи с Республикой Казахстан — будь то территориальная привязка арбитража или применимое право. Вероятно, такая логика основывается на предположении, что именно казахстанский суд в таких случаях наилучшим образом способен оценить наличие оснований для отмены решения, в особенности по вопросам арбитрабельности и соответствия публичному порядку. Кроме того, предполагается, что сама по себе тесная связь арбитража с Казахстаном обеспечивает соблюдение норм национального законодательства, включая публичный порядок. Соответственно, такие основания для отмены должны возникать исключительно редко.

Кроме того, исключительный характер оснований для отмены вытекает из договорной природы арбитража. Вопрос об арбитрабельности спора стороны решают на стадии заключения арбитражного соглашения. Если все стороны свободно и осознанно согласились с тем, что спор подлежит рассмотрению в арбитраже, то они должны принять последствия такого выбора, включая обязанность добровольно исполнять итоговое решение. До тех пор, пока арбитражное разбирательство касается только сторон, не затрагивает третьих лиц и не требует от них действий или бездействия, вмешательство государства не является необходимым. Следовательно, и оснований для отмены решения в подобных ситуациях не возникает. Попытка отмены арбитражного решения в таком случае может рассматриваться как выражение простого нежелания проигравшей стороны исполнять это решение, что само по себе не может служить основанием для его отмены.

Такая же логика применима и к основанию отмены по мотиву противоречия публичному порядку. Арбитражное решение, принятое на основании действительного соглашения сторон и в рамках процедур, обеспечивающих свободное волеизъявление, должно исполняться добровольно. Требование об отмене такого решения по мотиву публичного порядка в отсутствие серьёзных нарушений основ правопорядка не должно удовлетворяться. Если сторона добровольно не исполняет решение, это её выбор и ответственность. Если же другая сторона требует исполнения, она вправе обратиться за принудительным исполнением, о чём будет сказано далее.

По своей природе арбитражное решение не затрагивает права и интересы третьих лиц и не порождает для них обязательств — такие последствия могут возникнуть лишь на стадии его исполнения. Следовательно, до этого момента оснований для отмены решения по мотиву публичного порядка, как правило, не возникает.

3.2. Признание арбитражного решения (статья 54 Закона об арбитраже):

Процедуре признания арбитражного решения обычно не уделяется такое внимание, какое получают две другие процедуры, обсуждаемые в данном разделе, и нередко рассматривается совместно с процедурой приведения арбитражного решения в исполнение. Однако эта процедура иногда требует отдельного проведения, независимо от отмены или принудительного исполнения арбитражного решения. Поэтому законодательство регулирует эти процедуры, предусматривая возможность их проведения как отдельно, так и совместно, используя формулировку «признание и (или) приведение в исполнение».

Необходимость признания арбитражного решения возникает в тех случаях, когда арбитражное решение (которое обычно является конфиденциальным между сторонами) требует совершения действий, требующих официального оформления или раскрытия.

Признание арбитражного решения подтверждает его действительность и обязательность для сторон. Само по себе такое официальное признание судом может иметь ключевое значение для совершения определенных действий, например, для отстаивания своей позиции в других судебных или арбитражных процедурах; в отношениях с третьими сторонами; в иных юридически значимых ситуациях. Обычно считается, что процедура признания арбитражного решения играет роль щита, в то время как процедура принудительного исполнения выполняет функцию меча, обеспечивая реальное исполнение решения.

Одним из оснований для отказа в признании решения также может быть его противоречие публичному порядку.

Хороший анализ этого вопроса был дан в решении Верховного суда Уганды^[17]. Данное решение, вынесенное совсем недавно, представляет собой глубокий анализ всех аспектов концепции публичного порядка в контексте арбитражных решений, с учетом накопленного международного опыта. В этом решении отмечается, что «Термины «признание» и «исполнение» часто используются как синонимы, однако между ними существует важное различие. Признание иностранного арбитражного решения означает, что суд подтверждает, что спор был надлежащим образом рассмотрен арбитражным трибуналом и не требует дальнейшего разбирательства. Исполнение, в свою очередь, означает, что суд предоставляет средство правовой защиты, предусмотренное арбитражным решением, то есть оно подлежит принудительному исполнению. Хотя признание является необходимым условием для исполнения, оно не гарантирует его.

В указанном деле Верховный суд Уганды среди прочих вопросов также дал подробный анализ применения доктрины публичного порядка в процедуре признания арбитражного решения. Арбитражное разбирательство проходило в Кении и Высокий суд Кении подтвердил арбитражное решение, но с изменением одного из его условий - сроков выплаты задолженности. Высший суд Кении постановил, что исполнение должно происходить в соответствии с договорами, заключенными сторонами. Критически важный вопрос для Верховного суда Уганды состоял в том, не противоречит ли это публичному порядку Уганды, если арбитражное решение, подтвержденное в суде места арбитража, но с изменениями, быть признано в Уганде без учета этих изменений? В ходе разбирательства в Верховном Суде Уганды против признания арбитражного решения был приведен аргумент о том, что Высший суд Кении не отменил арбитражное решение, но модифицировал порядок его исполнения. Таким образом, арбитражное решение де-факто стало частью судебного акта. Теперь Верховный Суд Уганды должен рассматривать именно судебное решение Высшего суда Кении, а не исходное арбитражное решение. Пересмотр решения суда другой страны, принятого в пределах его юрисдикции, противоречит публичному порядку Уганды. Решение этой проблемы было найдено в том, что в Верховном Суде Уганды испрашивалось признание арбитражного решения, а не решения суда Кении, признавшего его и установившего порядок его исполнения.

Верховный Суд Уганды постановил, что, поскольку Кения является страной места арбитража, ее суды имеют первичную юрисдикцию в отношении признания или отмены решения. Однако решение Высокого суда Кении не препятствует возможности признания и исполнения арбитражного решения в других странах, что связано с принципом «параллельных полномочий».

Указанный пример показывает, что признание арбитражных решений может содержать в себе юридические трудности, с которыми может столкнуться суд.

3.3. Приведение в исполнение арбитражного решения

Как правильно отмечено Конституционным судом РК, «[П]ринимаемое арбитром решение реализуется на основе добровольного исполнения каждой из сторон арбитражного соглашения, а обеспечение его принудительного исполнения находится за пределами арбитражного рассмотрения и отнесено законодателем к компетенции суда.»^[18]

Процедура принудительного исполнения арбитражного решения заключается в том, что сторона обращается в суд с ходатайством о принятии мер для принуждения другой стороны или сторон исполнить арбитражное решение так, как в нем предписано. Обычно в таком случае подается ходатайство о проведении сразу двух процедур - признания и исполнения, так как без признания арбитражного решения исполнение невозможно. Государственные суды могут отказать в его признании или исполнении, если решение нарушает публичный порядок или вынесено с грубыми процессуальными нарушениями.

Большинство обращений в суд в отношении арбитражных решений связано именно с потребностью получения помощи судов в принудительном исполнении арбитражных решений.

Поскольку исполнение испрашивается в определенной стране, то к этой процедуре применяется законодательство этой страны с учетом применимых действующих международных договоров, среди которых важнейшим является Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (принята 10 июня 1958 года, вступила в силу 7 июня 1959 года) 330 UNTS 3 (Нью-Йоркская конвенция).

В случае с процедурой принудительного исполнения арбитражных решений, так же, как и в процедурах отмены арбитражного решения или его признания, применяется исчерпывающий и краткий список оснований для отказа. Одним из таких оснований является противоречие публичному порядку.^[19]

При решении вопроса о принудительном исполнении арбитражного решения суд должен выяснить, среди прочего, является ли арбитражное решение противоречащим публичному порядку Республики Казахстан, даже если заявитель не ссылается на данное основание^[20].

Вывод: концепция «публичного порядка» играет ключевую роль в обеспечении эффективности арбитража, поскольку даже тщательно проведенное арбитражное разбирательство может оказаться бесполезным, если арбитражное решение будет отменено, не признано или не приведено в исполнение государственным судом на основании его противоречия публичному порядку. Поэтому концепция публичного порядка, а также терминология, используемая для его определения, должны быть четкими и однозначными, чтобы исключить неопределенность и злоупотребления при ее применении. Однако, как справедливо отметил Конституционный суд РК, в действующем законодательстве отсутствует достаточная правовая ясность в отношении этого понятия.

4. Понятия «основы правопорядка», «публичная политика» и «публичный порядок» в международном праве и в законодательстве РК

Термины «публичный порядок», «правопорядок», «основы правопорядка», «обеспечение национальной безопасности и правопорядка» употребляются в разных отраслях законодательства. Конституционным судом правильно отмечено, что «[Из] принципа верховенства права вытекает требование формальной определенности, ясности и непротиворечивости правового регулирования, взаимной согласованности предметно связанных между собой норм, в том числе различной отраслевой принадлежности.» Указывая на использование в одной и той же отрасли законодательства (гражданском праве) терминологии, отождествляющей публичный порядок и основы правопорядка, Конституционный суд предложил «скорректировать отмеченную терминологию с целью обеспечения ее формальной определенности и ясности», указав, что «дефиниция «публичный порядок Республики Казахстан» должна основываться на понятных критериях, позволяющих со всей определенностью отличать правомерное поведение от противоправного, исключая возможность произвольной интерпретации положений закона.» ^[21]

 В этой связи возникает вопрос о том, как можно и можно ли законодательным образом гармонизировать использование указанных терминов в разных отраслях законодательства или хотя бы в его отдельных отраслях?

Изучение регулирования вопроса о «публичном порядке» и «основах правопорядка» в различных правовых системах и юрисдикциях показывает, что при всем многообразии подходов к этому вопросу практически повсюду наблюдается одна общая черта - речь идет именно о фундаментальных, основных принципах, характерных для той или иной юрисдикции. Поэтому, на наш взгляд, термин «основы правопорядка» наибольшим образом отвечает указанному основному признаку обсуждаемой правовой категории.

Казахстан не одинок в том, что применяет термин «основы правопорядка» в своем законодательстве. Похожие концепции применяются и в ряде других стран континентального права.

Так, Статья 6 Закона Польши о международном частном праве от 12 ноября 1965 года гласит:

«Иностранное право не подлежит применению, если его применение привело бы к результатам, противоречащим основным принципам правопорядка Республики Польша.»^[22]

Это положение отражает концепцию оговорки о публичном порядке, позволяя польским судам отказать в применении норм иностранного права, если их применение противоречит фундаментальным ценностям и принципам польской правовой системы.

Статья 5 Закона Грузии «О международном частном праве» от 29 апреля 1998 года устанавливает:

«Иностранное право не подлежит применению, если его применение противоречит основным правовым принципам Грузии. В таком случае применяется соответствующее положение законодательства Грузии».^[23]

В § 6 Закона Австрии о международном частном праве (IPR-Gesetz) от 15 июня 1978 года установлено:

«Положение иностранного права не применяется, если его применение приведет к результату, несовместимому с основными ценностями австрийского правопорядка. В таком случае, при необходимости, применяется соответствующее положение австрийского права.»

Таким образом, считаем вполне оправданным и не случайным использование в казахстанском законодательстве термина «основы правопорядка» в обсуждаемом контексте. Ниже рассмотрим этот вывод подробнее.

4.1 «Публичный порядок» и «основы правопорядка» как основа суверенитета государства

Каждое государство обладает суверенным правом устанавливать нормы, направленные на защиту его основополагающих ценностей и интересов общества. Это право признается даже в случаях, когда государство заключает международные договоры, поскольку оно, как правило, сохраняет за собой возможность отказаться от части своих обязательств по международным договорам путем оговорок и исключений.

В контексте рассматриваемого вопроса (оговорки о публичной политике, публичном порядке или об основах правопорядка в процедурах отмены, признания или приведения в исполнения арбитражных решений) в Казахстане законом употребляются два термина: публичный порядок и основы правопорядка. Законом об арбитраже в пункте 1 статьи 2 дается такое определение:

«публичный порядок Республики Казахстан - основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан»