Вопросы соотношения публично-правовых и частноправовых методов регулирования общественных отношений // Некоторые вопросы развития гражданского законодательства в свете реализации правовой политики Республики Казахстан (Скрябин Сергей Васильевич - кандидат юридических наук, доцент, Шрамм Ханс-Йоахим - доктор права, профессор)

Вопросы соотношения публично-правовых и частноправовых методов регулирования общественных отношений // Некоторые вопросы развития гражданского законодательства в свете реализации правовой политики Республики Казахстан

Скрябин Сергей Васильевич -

кандидат юридических наук, доцент

(параграф 2 главы 1, параграфы 1 и 4 главы 1 совместно Шрамм Х.-Й.);

Шрамм Ханс-Йоахим -

доктор права, профессор

(параграф 3 главы 1, параграфы 1 и 4 главы 1 совместно Скрябин С.В.).

Глава 1. Вопросы соотношения публично-правовых и частноправовых методов регулирования общественных отношений

§ 1. Постановка проблем

1.1. Деление права как системы норм на публичное и частное имеет концептуальный характер для правовых систем, относящихся к континентальному (романо-германскому) типу. Формирование и развитие правовой системы Республики Казахстан происходило в рамках континентального права. Отдельные элементы общего (англо-саксонского) права, включенные в правовую систему Казахстана (например, доверительная собственность, английское право в рамках МФЦА) или предполагаемые к внедрению (например, судебный прецедент в качестве источника права), не могут изменить сделанного выше вывода.

1.2. Отправной точкой анализа является тот факт, что во времена советского права различие между публичным и частным право практически не имело значения. Догматически это объяснялось доктриной о приоритете публичного над частным. В сфере права можно привести известное изречение В.И. Ленина о том, что «мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное» [1, с.398]. Поэтому вместо разделения публичного и частного права, разграничение проводилось между отраслями права в зависимости от предмета регулирования и наличием соответствующего кодекса: гражданское право, трудовое право, земельное право, жилищное право, финансовое право, семейное право, процессуальное право, уголовное право и другие. Догматической основой стала доктрина «комплексного законодательства», в которой нормы частного и публичного права объединялись в рамках одного закона. Ядром этой концепции была централизация всех полномочий у государства.

1.3. Разграничение публичного и частного права касается различных аспектов взаимоотношений государства и бизнеса. Очевидно, что здесь не все так хорошо, как хотелось бы. Одной из главных проблем, требующих серьезных исследований, является соотношение публичных и частных начал в имущественных отношениях. Иными словами, определение отношений, где кончается свобода бизнеса и начинаются интересы и возможности государства, где приказать, а где помочь или просто не мешать. Часто последнее наиболее значимо.

1.4. Наиболее распространенным критерием разграничения публичного и частного права выступает метод правового регулирования. В частном праве - это метод юридического равенства сторон (участников правоотношений). Существенное значение имеет и свобода волеизъявления (автономия воли) лиц, участвующих в частных правоотношениях, т.к. в подавляющем большинстве случаев приобретение, реализация и прекращение субъективных прав лиц, участвующих в частных правоотношениях, происходит в зависимости от их желания и интереса. Публичное же право оперирует иным - методом юридического властвования, реализуемого независимо от интереса и желания частных лиц. Как правило, за этим стоит публичный интерес, который часто не тождественен интересу государства. Поэтому ключевым различием для разграничения публичного и частного права будет метод правового регулирования (власти и подчинения, или децентрализации).

В европейской правовой традиции (см. § 3 настоящей главы) разграничение публичного и частного права осуществляется посредством приема «компетенции». Субъекты частного права компетентны урегулировать свои дела сами. Нормы частного права должны способствовать реализации ими своих прав и законных интересов (например, право на создание юридических лиц).

Для публичного права первичен сам факт наличия компетенции государства, его органов и должностных лиц, на вмешательство в определенные общественные отношения. И только при положительном ответе субъекты публичного права могут использовать принадлежащие им права.

1.5. Граница между частным и публичным правом достаточно подвижна. Прежде всего, она определяется правовой политикой государства. Одни и те же отношения могут быть урегулированы на определенных этапах с помощью правовых средств и методов, используемых обеими подсистемами права. Об эффективности правового регулирования может свидетельствовать (а) сложившееся правоприменение, особенно результаты его обобщения, (б) правовой мониторинг, (в) иные индикаторы общественного развития (например, статистические данные или показатели рейтингов). Однако высокая динамичность казахстанского законодательства делает практически невозможной или существенно затрудняет использование указанных выше критериев.

1.6. Политика государства в сфере имущественных отношений, которая получает реализацию посредством издания новых, изменения существующих и отмену нормативных правовых актов. Прежде всего - законов. Наглядно это может быть проиллюстрировано на примере политики государства в сфере разгосударствления и приватизации. Так, в первой половине 90-х годах очень многое было отдано на откуп частной инициативе, прошла тотальная распродажа государственной собственности. Затем был некий откат (примерно с начала 2000-х годов), когда наблюдается «возвращение» государства в экономику. В Казахстане этот процесс выразился в увеличении общего числа государственных юридических лиц (прежде всего государственных предприятий) и юридических лиц с участием государства, законодательного закрепления правового статуса нескольких холдинговых структур (например, Самрук-Казына, Байтерек и других), наделение государства особым приоритетным правом [2, С. 451-460; 3, С. 37-46]. Все это не могло не привести к усилению публично-правовых начал. Сейчас опять актуальной становится задача снижения роли государства в экономических отношениях, реализуются планы приватизации, в том числе посредством продажи акций национальных компаний. Образно говоря, мы имеем качели со сменой векторов примерно каждые десять лет. Если амплитуда изменений невелика, то в этом процессе нет ничего необычного. Однако речь идет именно о крайностях, которые мы считаем нежелательными и даже опасными. Поэтому нахождение баланса между публичным и частным регулированием имущественных отношений позволит избежать крайностей, сделает развитие государства и общества более стабильным и прогнозируемым.

1.7. Концептуально разграничение между публичным и частным правом выражено в некоторых законодательных актах. Например, пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Республики Казахстан (ГК, Кодекс)^[1]. На уровне Конституции Республики Казахстан, основных нормативных правовых актов публичного права, перечень которых приведен далее, подобные положения отсутствуют.

1.8. Практические вопросы соотношения публичного и частного права имеют существенные юридические последствия в связи с совпадением предмета правового регулирования определенных отраслей права (законодательства). В законодательстве Казахстана наличествуют примеры комплексных нормативных правовых актов, в которых одновременно присутствуют правовые нормы, использующие методы правового регулирования обеих подсистем права. В идеале анализ должен включить достаточно большое количество нормативных правовых актов, содержащих нормы публичного и частного права. Подобное исследование возможно сделать в виде государственной программы, в которой важно участие специалистов различных отраслей права. Поэтому представленный ниже анализ должен быть рассмотрен в качестве первоначального этапа, основная задача которого видится следующей: обратить внимание на совпадение предмета правового регулирования (имущество, имущественные отношения) в отраслях публичного и частного права (законодательства) с целью выявления избыточных (дублирующих) правовых норм, сделать оценку регулятивного воздействия соответствующих положений.

1.9. В Казахстане практически отсутствуют исследования о публично-правовом (административно-правовом) регулировании имущественных отношений [4; 5]. Большинство юристов административное право ассоциируют только с законодательством об административных правонарушениях. Есть несколько исследований в сфере публичного имущественного права, которые во многом взаимосвязаны с гражданским правом и гражданским законодательством. Но для надлежащего разграничения публичного и частного имущественного права этого явно недостаточно.

§ 2. Анализ текущей ситуации

2.1. Разграничение публичного и частного права в законодательстве и правоприменительной практике Республики Казахстан.

2.1.1. Практические вопросы соотношения публичного и частного права имеют серьезные юридические последствия в связи с совпадением предмета правового регулирования определенных отраслей права (законодательства).

Например, частного права (ГК, Кодекс Республики Казахстан от 26 декабря 2011 года № 518-IV «О браке (супружестве) и семье» (далее - КоБС), Трудовой кодекс Республики Казахстан от 23 ноября 2015 года № 414-V) (далее - ТК) и публичного (Кодекс Республики Казахстан от 25 декабря 2017 года № 120-VI «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)» (далее - НК), Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях от 5 июля 2014 года № 235-V (далее - КоАП), Бюджетный кодекс Республики Казахстан от 4 декабря 2008 года № 95-IV и др.) (далее - БК).

Здесь приведены примеры достаточно однородных правил, систематизированных в кодифицированных актах. Для целей настоящего анализа можно допустить определенное тождество между отраслями частного и публичного права, и отраслями законодательства, указанными выше. Кроме того, в законодательстве Казахстана наличествуют примеры комплексных нормативных правовых актов, в которых одновременно присутствуют правовые нормы, использующие методы правового регулирования обеих подсистем права. Типичными примерами выступают Кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V «Предпринимательский кодекс Республики Казахстан» (далее - ПК) и Закон Республики Казахстан от 1 марта 2011 года № 413-IV «О государственном имуществе» (далее - Закон о госимуществе). В идеале подобный анализ должен включить иные НПА, в которых есть нормы публичного и частного права.

2.1.2. Общим ориентиром разграничения публичного и частного права выступает пункт 4 статьи 1 ГК, устанавливающий правило о том, что «к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами».

Заметим, подобных норм ни НК ни БК не содержат, в этих НПА отсутствуют особые положения о предмете правового регулирования, аналогичные правилам ГК (см. статьи 2 и 3 НК, статьи 1 и 2 БК) и предоставляющие некий ориентир для правоприменителя. При этом все три отмеченных законодательных акта содержат правила об имущественных отношениях, с различными правовыми последствиями, некоторые из которых будут проанализированы далее.

2.1.3. Определенные попытки разграничения действия норм публичного и частного права были предприняты Верховным судом и нижестоящими судами при разрешении конкретных споров.

В качестве примера можно привести Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 29 июня 2017 года № 4 «О судебной практике применения налогового законодательства» (далее - НП ВС о применении НК) [6], пункт 3 которого содержит правило о том, что «судам следует разграничивать налоговые отношения от имущественных отношений, регулируемых гражданским законодательством». Однако общее правило подобного разграничения не было сформулировано, а судам были даны только некоторые ориентиры для совместного применения норм ГК и НК по отдельным вопросам. Например, правил Кодекса об уменьшении неустойки (статья 297) и соответствующих предписаний НК (часть 2 пункта 3 НП ВС о применении НК), признания сделок недействительными по правилам налогового и гражданского законодательства (пункт 4 НП ВС о применении НК и другие). На неприменение отдельных положений гражданского законодательства к налоговым отношениям прямо указывается в иных документах Верховного суда [7;8;9;10].

Еще одним примером толкования правила пункта 4 статьи 1 ГК является разъяснение Генеральной прокуратуры о недопустимости проведения взаимозачетов по налоговым обязательствам юридических лиц [11]. Есть и другие документы, в которых обосновывается невозможность применения отдельных положений гражданского законодательства к налоговым отношениям [12; 13; 14; 15].

Однако есть серьезные проблемы соотношения налогового и гражданского законодательства, требующих внимательного рассмотрения и оптимальных законодательных решений. К их числу, например, относятся включение в условия договоров правил о стабильности налоговых обязательств контрагентов (договоры недропользования, статья 721 НК и другие), понятие «налоговое обязательство» (статья 31 НК) и распространение на него правил ГК и другие. Более того, полагаем, что на основе высказанных рекомендаций можно сформулировать общие нормы о применении (соотношении) норм не только налогового и гражданского права, но и публичного и частного права в целом.

2.1.4. Примеры избыточного регулирования нормами публичного и частного права:

2.1.4.1. Применение правил ГК о недействительных сделках к имущественным отношениям, регулируемым нормами иных отраслей законодательства.

Здесь мы обозначим две основные проблемы, имеющие концептуальное значение для гражданского оборота.

Во-первых, распространение правил о недействительных сделках гражданского законодательства на случаи несоблюдения участниками сделок требований публичного права. Для подобных ситуаций имеет значение взаимосвязь и соотношение двух положений ГК: «нарушение требований, предъявляемых к содержанию сделки» и указание о недействительности сделки «содержание которой не соответствует требованиям законодательства» (пункт 2 статьи 157 и пункт 1 статьи 158 ГК соответственно). Считаем, что правило пункта 1 статьи 158 ГК может быть применено только в том случае, если в налоговом законодательстве есть прямая отсылка к соответствующим статьям ГК о недействительности сделок^[2]. Поэтому (1) правила ГК о недействительных сделках на случаи несоблюдения участниками сделок требований публичного права не распространяются. Для их применения необходимо прямое указание закона, относимому к публичному праву, а (2) правило Кодекса о нарушении требований, предъявляемых к содержанию сделки (пункт 2 статьи 157 ГК) и недействительности сделки, содержание которой не соответствует требованиям законодательства (пункт 1 статьи 158 ГК) надлежит рассматривать только в качестве несоответствие условий сделки установленным запретам, нарушениям императивных норм гражданского законодательства. К соответствующим отношениям возможно применение правил Кодекса о договорах (пункт 1 статьи 382, статья 383 ГК).

Во-вторых, специальные реституционные последствия недействительности сделок в виде (а) односторонней реституции, (б) недопущение реституции (пункты 5 и 6 статьи 157-1 ГК соответственно). Термины «односторонняя реституция» и «недопущение реституции» ^[16] можно было употреблять ранее. Сейчас эти последствия прямо поименованы конфискацией. Полученное по подобным недействительным сделкам взыскивается в доход государства. Исследование правовой природы конфискационных последствий недействительности сделки составляет предмет самостоятельного исследования. Здесь мы ограничимся лишь некоторыми замечаниями.

Законодатель в пунктах 5 и 6 статьи 157-1 ГК увязывает применение данных последствий недействительности сделки с наличием (а) преступного умысла у одной или обеих сторон сделки и (б) состоявшимся решением или приговором суда. Здесь очевидно логическое противоречие. С одной стороны, установление преступного умысла возможно только в рамках уголовного процесса, и только в том случае если физическое лицо обвиняется в совершении преступления. С подобным пониманием указанных норм Кодекса проблем не возникает. С другой стороны, законодатель, указывая на решение суда, не исключает возможность установления преступного умысла по правилам гражданского права и гражданского процесса. Однако Кодекс, помимо указанных положений статьи 157-1 ГК, конфискацию упоминает только как основание и способ принудительного прекращения права собственности (подпункт 4) пункта 2 статьи 249, статья 254 ГК соответственно). В последнем случае имеется прямая отсылка к законодательным актам, которыми предусмотрена возможность проведения конфискации.

Таких ситуаций две.

1) в соответствии со статьей 48 Уголовного кодекса Республики Казахстан от 3 июля 2014 года № 226-V (далее - УК) конфискация может: (1) коснуться всего или части имущества, являющегося собственностью осужденного, а также - имущества, являющегося орудием или средством совершения преступления, (2) быть назначена только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями особенной части УК. При этом (3) имеется перечень имущества, не подлежащего конфискации (пункт 5 статьи 48 УК, приложение к Уголовно-исполнительному кодексу Республики Казахстан от 5 июля 2014 года № 234-V);

2) конфискация предусмотрена в качестве разновидности административный взысканий (подпункт 3) пункта 1 статьи 41 КоАП), имеющих дополнительный характер (пункт 3 статьи 42 КоАП). В этом случае конфискация (1) может коснуться лишь предмета, являющегося орудием либо предметом совершения административного правонарушения, а также имущества, полученного вследствие совершения административного правонарушения, и (2) может налагаться в случаях, предусмотренных соответствующими статьями особенной части КоАП (статья 45 КоАП).

Однако в обоих случаях применение конфискации возможно только по приговору (УПК) или постановлению (КоАП), но никак не по решению суда, вынесенному по правилам гражданско-процессуального законодательства. По смыслу пункта 3 статьи 76 Кодекса Республики Казахстан от 31 октября 2015 года № 377-V «Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан» (далее - ГПК) вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях деяний лица, в отношении которого состоялся приговор суда. При этом суд обязан приостановить производство по гражданскому делу в случае невозможности его рассмотрения до разрешения другого дела, рассматриваемого в гражданском, уголовном или административном судопроизводстве до вступления в законную силу решения, приговора или постановления суда (подпункт 4) части 1 статьи 272, подпункт 3) части 1 статьи 274 ГПК).

Изложенное позволяет сделать вывод о невозможности применения конфискации (в том числе и конфискационных последствий недействительности сделки) в рамках гражданских и гражданско-процессуальных правоотношений. Но они в Кодексе есть, а надлежащая отсылка к публичному праву отсутствует. Более того, правоприменение соответствующих предписаний имеет существенные изъяны.

Так, нормативное толкование правил пунктов 4 и 5 статьи 157 ГК^[3] в Нормативном постановлении Верховного суда Республики Казахстан от 7 июля 2016 года № 6 «О некоторых вопросах недействительности сделок и применении судами последствий их недействительности» иное. В абзаце 8 пункта 17 этого акта было обращено внимание судов на то, что «В отличие от конфискации имущества, применяемой в уголовном судопроизводстве, конфискация как санкция в гражданско-правовых отношениях является последствием недействительности сделки, в том числе и в уголовном судопроизводстве, в случаях, когда нормами УК не установлена конфискация в виде дополнительного наказания». Мы не можем согласиться с подобной трактовкой закона, ибо продолжаем считать, что конфискация может быть назначена только в случаях, предусмотренными статьями особенной части УК, может применяться только на основании вступивших в законную силу приговоров и постановлений судов, принятых по правилам уголовного или административного законодательства;

2.1.4.2. Правовые последствия (отношения) самовольной (незаконной) постройки.

Легальное определение самовольной постройки содержится в пункте 1 статьи 244 ГК. В последующих пунктах этой статьи установлены правовые последствия самовольной постройки. Главным цивилистическим последствием является возможность ее легализации, т.е. введение в гражданский оборот.

В свою очередь статья 319 КоАП говорит о незаконном строительстве (статья 237 КоАП 2001 года).

Казалось, нет проблем. Формально - это разные составы. Однако проблемы правоприменения есть. Едва ли кто-нибудь может сказать, что самовольная постройка будет законным строительством. Поэтому практике известны случаи избирательного применения либо правил ГК, либо КоАП. Ситуация осложняется еще и тем, что санкция статьи 319 КоАП помимо штрафа содержит упоминание о возможном принудительном сносе строения.

Интересно то, что Верховный суд Казахстана, проведя обобщение судебной практики по рассмотрению гражданских дел, связанных с признанием права собственности на самовольную постройку, указал, что судам, наряду со статьей 244 ГК, также следует принимать во внимание положение норм статей 235, 237 КоАП 2001, в силу которых любое строение, возведенное без прохождения разрешительных процедур, признается незаконным [17, с.81]. Иначе говоря, Верховный суд «подсказал», но ничего не предложил для разрешения указанного противопоставления норм публичного и частного права.

В данной ситуации налицо избыточное публичное регулирование, обладающее к тому же высокой степенью дискретности и, следовательно, коррупционности. Более того, сами правила статьи 244 ГК, в ее существующей редакции, нельзя полностью отнести к нормам частного права. Фактические речь идет об еще одном варианте принудительного прекращения права собственности. Таким образом, самовольная постройка может повлечь наказание по правилам КоАП и негативные юридические последствия (санкции) по статье 244 ГК. Поэтому здесь также можно говорить об избыточном нормативном регулировании подобных отношений. Полагаем целесообразным сохранение только правил статьи 244 ГК с исключением статьи 319 КоАП. При этом правило о сносе самовольной постройки надлежит рассматривать только в качестве крайней меры, когда иные способы введение постройки в оборот невозможны;

2.1.4.3. Частные и публичные последствия несоблюдения (нарушения) правил регистрации прав на недвижимое имущество.

По смыслу статьи 118 ГК основным юридическим последствием отсутствия государственной регистрации (ее не совершения) определенных прав на недвижимое имущество будет их сохранение за отчуждателем, а приобретатель, например покупатель недвижимости, так и останется в качестве лица, ожидающего приобретение права.

Оправданность подобного тезиса иллюстрируют следующие положения Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 2 ГК граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Это положение рассматривается в качестве основного начала (принципа) гражданского права, известного цивилистической науке в качестве принципа диспозитивности. Оно корреспондирует с еще одной нормой. В соответствии с правилами пунктов 1 и 2 статьи 8 ГК граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в т.ч. правом на их защиту. Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. В анализируемой ситуации речь не идет об отказе от права. Лицо не совершает необходимые действия для его приобретения. Но с точки зрения гражданского права нет проблем - собственником продолжает оставаться другое лицо. Приобретение просто не состоялось.

В КоАП несоблюдение (нарушение) правил государственной регистрации прав на недвижимое имущество образует специальный состав административного проступка (статья 460), который связан с появление Закона Республики Казахстан от 26 июля 2007 г. № 310-III «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее - Закон о госрегистрации прав на недвижимость). Здесь речь идет об одном положении Закона - обязательность государственной регистрации. По общему правилу, права, за определенными исключениями, считаются возникшими после государственной регистрации (пункт 1 статьи 7 Закона о госрегистрации прав на недвижимость). Но разработчики Закона пошли дальше, предусмотрев сроки подачи документов на государственную регистрацию. По общему правилу, лицо обязано обратиться с заявлением о государственной регистрации не позднее шести месяцев с момента наступления юридического факта, являющегося основанием для возникновения права (обременения права), в т.ч. нотариального удостоверения договора, вступления в силу решения суда, выдачи иных правоустанавливающих документов, за некоторыми исключениями (пункт 1 статьи 9 Закона о госрегистрации прав на недвижимость). При этом нарушение физическими и (или) юридическими лицами сроков влечет за собой ответственность, предусмотренную законом Республики Казахстан (пункт 2 статьи 9 Закона о госрегистрации прав на недвижимость).

Укажем, что ранее восстановление этого срока было возможно только в судебном порядке (пункт 3 статьи 9 Закона о госрегистрации прав на недвижимость). Однако в последствии это правило было признано противоречащим Конституции Республики Казахстан ^[18]. Считаем, что Конституционный совет не дал должной правовой квалификации состава административного правонарушения (статья 460 КоАП). Ведь о чем идет речь. Приобретатель недвижимости не осуществил государственную регистрацию своего права. Причины могут быть разные. Но не осуществил, так и не осуществил. Какие правовые последствия этого? Очень простые. Лицо не приобретает то право, которое должен был приобрести. Другими словами, приобретатель остается в том же положении, что и до совершения приобретения. Правообладателем остается прежний собственник (иное управомоченное лицо). Приобретатель сам себя наказывает. Но разработчикам Закона о госрегистрации прав на недвижимость показалось этого мало, поэтому в Закон была введена норма об административной ответственности за несовершение государственной регистрации. Суть проблемы можно сформулировать так: государство вторгается в сферу частных интересов, пытаясь публично-правовыми методами урегулировать типично гражданско-правовые отношения, связанные с неосуществлением субъективного гражданского права.

Полагаем, что это концептуальная проблема современного оборота недвижимости, которая требует устранения избыточного регулирования соответствующих отношений. В любом случае можно заключить, что указанное выше дублирование нормативных предписаний о последствиях неосуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество порождает значительные сложности правоприменения, суды вынуждены рассматривать определенное количество дел о привлечении к административной ответственности нерадивых приобретателей. При этом никакого влияния, кроме как негативного, указанное положение на оборот недвижимости не имеет.

Предложение: исключить правила статьи 460 КоАП, оставив только частно-правовые последствия неосуществления (несоблюдения) правил о государственной регистрации прав на недвижимое имущество;

2.1.4.4. Обязательные пенсионные взносы с доходов по гражданско-правовым договорам.

Подпунктом 8) пункта 25 Закона Республики Казахстан от 2 июля 2018 года № 165-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам социального обеспечения», часть первая пункта 4 статьи 25 Закона Республики Казахстан от 21 июня 2013 года «О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан» изложена в следующей редакции (далее - Закон о пенсионном обеспечении):

«4. Для адвокатов, частных судебных исполнителей, частных нотариусов, профессиональных медиаторов, индивидуальных предпринимателей, а также физических лиц, получающих доходы по договорам гражданско-правового характера, обязательные пенсионные взносы в свою пользу, подлежащие уплате в единый накопительный пенсионный фонд, исчисляемые за каждый месяц, устанавливаются в размере 10 процентов от получаемого дохода, но не менее 10 процентов от минимального размера заработной платы и не выше 10 процентов 75-кратного минимального размера заработной платы, установленного на соответствующий финансовый год законом о республиканском бюджете.» (выделено мною - С.С.). Иначе говоря, физические лица, получающие доходы по договорам гражданско-правового характера, стали обязаны уплачивать обязательные пенсионные взносы.

В контексте этого изменения можно обратить внимание на два аспекта.

Во-первых, качество законодательной техники произведенного изменения. Предложенная редакция нормы части первой пункта 4 статьи 25 Закона о пенсионном обеспечении обладает следующими недостатками:

1) договоров в гражданском праве (законодательстве) - много, даже слишком. А учитывая (а) принцип свободы договора и (б) специальное законодательство - просто огромное количество. Только их отслеживание займет существенные временные и интеллектуальные ресурсы. И едва ли это возможно и необходимо в принципе, но обязательно приведет к увеличению числа чиновников и их компетенции (т.е. бюрократии);

2) понятие «физическое лицо» в гражданском праве включает в себя не только граждан Казахстана, но и иностранцев и лиц без гражданства (статья 12 ГК). Получается, что все они должны платить этот взнос. Едва ли подобные правила улучшают инвестиционную и прочую привлекательность Республики Казахстан;

3) гражданское право (законодательство) почти не использует термин «доход». Во всяком случае в договорном праве его нет. По сути это очередная попытка регулирования гражданско-правовых отношений с использованием механизмов публичного права (см. ниже). Поэтому с точки зрения налогового права любое увеличение имущества (т.е. доход) влечет обязанность уплаты взносов. Несколько утрируя: построил дом, купил (продал) товар, получил предмет подряда (например, сапожник отремонтировал обувь) и прочее - плати.

В гражданском праве для договоров есть иной термин - вознаграждение. Возможно, что разработчики имели в виду именно это - получил деньги, заплати взнос. Но и здесь есть проблема. Предположим, что разработчики новеллы имели в виду не все договоры, а только лишь определенную их группу, которая весьма активно конкурирует с трудовыми договорами - договоры возмездного оказания услуг. Согласно подпункту 7) пункта 5 Правил и сроков исчисления, удержания (начисления) и перечисления обязательных пенсионных взносов, обязательных профессиональных пенсионных взносов в единый накопительный пенсионный фонд и взысканий по ним, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 18 октября 2013 года № 1116^[4], во внимание должны быть приняты доходы по договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг). Иначе говоря, подзаконный нормативный правовой акт несколько сузил число гражданских договоров, на которые распространяется правило части 1 пункта 4 статьи 25 Закона о пенсионном обеспечении.

Однако и подобное ограничительное толкование не решило указанную выше проблему.

В обоснование этого тезиса приведем только два довода.

Во-первых, оценивая публичную дискуссию и некоторые комментарии можно предположить, что целью изменений было включение в число плательщиков обязательных пенсионных взносов т.н. самозанятых, т.е. лиц, не имеющих трудовых договоров и, соответственно, не являющихся адвокатами, частными судебными исполнителями, частными нотариусами, профессиональными медиаторами или индивидуальными предпринимателями. По сути именно эти лица должны были стать плательщиками обязательных пенсионных взносов и социального налога. Вызывает серьезные возражения распространение правила о перечислении обязательных пенсионных отчислений по разовым договорам, которые заключает лицо, уже имеющее действующий трудовой договор (или договоры). Ведь подобные лица уже участвуют в пенсионной системе, и именно с их заработной платы происходят соответствующие удержания.

Во-вторых, особо следует остановиться на издержках, связанных с исчислением и уплатой обязательных пенсионных взносов по договорам. По смыслу части первой пункта 4 статьи 25 Закона о пенсионном обеспечении физические лица, получающие доходы по договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг), должны самостоятельно исчислять подобный доход и ежемесячно перечислять его. При этом, как и других описанных выше случаях, существуют публичные последствия неисполнения этой обязанности - предупреждение, а при повторном нарушении - штраф в размере 10 процентов от суммы не перечисленных пенсионных взносов (части 6 и 7 статьи 91 КоАП). Иначе говоря, лицо становится правонарушителем, совершившим административный проступок.

При этом абсурдность административной ответственности за «...не перечисления, несвоевременного и (или) неполного исчисления, удержания (начисления) и (или) уплаты (перечисления) обязательных пенсионных взносов...» (подпункт 5) части 6 статьи 91 КоАП) самому себе оставлена без внимания. Иначе говоря, лицо наказывается за то, что не сделал перечисление денежных средств себе на старость. Стимулировать к добровольному накоплению - нет возражений. Но использовать механизм публичного принуждения (КоАП) - очевидно излишне.

2.2. Взаимное проникновение элементов частного и публичного права в административное и гражданское законодательство.

2.2.1. Случаи взаимного проникновения категорий и конструкций гражданского права в публичное и наоборот достаточно распространены. Для публичного права можно назвать два элемента, которые будучи классическими институтами частного права, тем не менее активно используются в публичном законодательстве и науке. Например, налоговое обязательство (статья 31 НК) [19, С. 398-437; 20; 21, С. 20-41] и административный договор.

По мнению М.К. Сулейменова происходит взаимопроникновение методов и принципов публичного и частного права. В публичном праве применяются иногда методы координации в отношениях между государственными органами, договор нередко используется не только в международном публичном праве, но и в национальном государственном праве [22, С. 36]. Однако, по мнению автора, «...трудно согласиться с тем, чтобы методы правового регулирования, которые применяются в одной правовой сфере, напрямую применялись к отношениям, возникающим в другой правовой сфере. Надо сказать, что применение договорных отношений там, где отсутствует равенство сторон, совершенно недопустимо (в частности, это касается так называемых финансовых договоров) или применение конструкции обязательства там, где обязательственная модель принципиально неприменима (например, налоговое обязательство в новом Налоговом кодексе)» [22, С. 37].

И далее. «В частности, налоговый договор и налоговое обязательство - это фикция, не отражающая реальных отношений. Скажем, налоговый договор при приоритетных инвестициях, который называют контрактом... - это не договор, а одностороннее решение государства в лице Комитета по инвестициям об освобождении от уплаты налогов» [22, С. 45].